案由
臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一一一七號上 訴 人 溫顏勉 呂周淑貞 楊國勝 沈以定 朱人傑 舒志斌 劉陳勤 楊香蘭 魏平衡 許絢音 羅國文 張金燦 蔡銘輝 魏麗瑛 羅賴玉燕 徐清美 劉姝利 林裕昌 陳庭紳 陳林照娥 朱雪月 盧宜鶉 陳束 周兆全 莊麗雪 黃美莉 楊龍翔 黃文鋌 林秋香 黃國疄 俞秀椰 陳煥文 汪秋汝 賴毓霖 翁春玉 陳明國 許秋榮 陳進長 柯萬春 粟清福 張春明 劉庚申 藍慧金 廖素香 陳淑慧 張念鎮 李秀月 吳麗華 王孝民 張生富 費偉誠 陸民正 陳遠斌 張國玲 鄭黃素娥 林秀花 邱慶科 顏秀姿 謝沁荷 共 同 訴訟代理人 徐揆智律師 陳怡如律師 被上訴人 台灣工礦股份有限公司 法定代理人 張成達 訴訟代理人 柏有為律師 蔡鴻斌律師 當事人間返還房屋等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十六日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第四六一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原判決除確定部分外均廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
理由
一、本件被上訴人主張：門牌號碼台北市北投區○○○路○段一八二號地下室（下稱系爭地下室）為被上訴人所有（屬地上建物之防空避難室兼停車位），卻長期為上訴人及原審共同被告陳玉釵、崔立、曾琴珠、鄭淑惠、李美利（下稱陳玉釵等五人）等占用，權充仰德大廈之公共資產，由上訴人及陳玉釵等五人等輪流抽籤供停車之用，並按月收費充做仰德大廈管理費，造成被上訴人之損害，經多次催討均無結果，爰依民法第七百六十七條規定，請求返還系爭地下室。另上訴人及陳玉釵等五人無權占有系爭地下室，獲有利益並致被上訴人受有相當於租金之損害，系爭地下室目前被規劃為十七個車位，當地每個車位每月租金約新台幣（下同）四千元，合計相當租金每月六萬八千元，租金五年共計四百零八萬元，應由仰德大廈六十二戶平均分擔，每戶六萬五千八百零六元，爰依民法第一百八十四條、第一百七十九條之規定，依上訴人及陳玉釵等五人等取得仰德大廈區分所有建物所有權之日期，滿五年者，負擔全額（如附表八），未滿五年者，依比例扣減（如附表九），移轉者（如附表十），新移入者（如附表十一），請求返還如原判決附表八、附表九、附表十及附表十一所載之金額及自訴狀繕本送達日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，至於訴狀繕本送達後，房屋返還前之損害賠償或不當得利，則依每戶每年一萬三千一百六十二元計付。原審為准被上訴人全部之請求。被上訴人於本院答辯聲明為：上訴駁回。 二、上訴人則以：上訴人及原審共同被告陳玉釵、崔立、曾琴珠、鄭淑惠等四人（原審共同被告李美利係向上訴人黃文鋌買受）均係向被上訴人購買預售房屋，依被上訴人銷售時所交付之廣告及配置圖所示，每戶均含地下室面積一併出賣，惟被上訴人於房屋興建完成後，並未併將地下室之所有權應有部分，移轉登記給各戶買受人，致各買受人所登記所有權之面積均不足，此乃被上訴人違約，地下室既自始即出賣給上訴人等，且於房屋起造完成點交房屋時，即一併將地下室點交給買受人等佔有使用迄今，被上訴人從無異議，竟於點交十八年後，始提起本件訴訟，顯然是在逃避地下室過戶之責任期限。又系爭地下室所屬之基地產權及地上建物為全體住戶共有，被上訴人並無對應取得地下室之土地所有權應有部分，顯示地下室確已出售予全體買受人，上訴人及陳玉釵等五人等人並非無權占有，況被上訴人之地下室停車位，無權長期佔用上訴人及陳玉釵等五人等共有之土地上，為無權佔有、不當得利及侵權行為者，其所造成上訴人等之損害數額與被上訴人本件起訴請求之數額相同，被上訴人請求金錢給付部分，如認為有理由，上訴人主張抵銷，上訴人已無給付義務。原審准被上訴人全部之請求，上訴人不服（陳玉釵等五人就其敗訴部分未聲明不服），上訴聲明為：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。 三、查本件被上訴人主張系爭地下室為其所有，長期為上訴人等占用，權充仰德大廈之公共資產，由上訴人及原審共同被告陳玉釵等五人等輪流抽籤供停車之用，並按月收費充做仰德大廈管理費，經其多次催討均無結果之事實，業據提出建物登記謄本、存證信函、催告函（見原審卷一第十一至十五頁）為證，且被上訴人於七十九年間要求上訴人等以租賃或購買系爭地下室之停車位方式解決系爭地下室爭議時，上訴人等組成之仰德大廈管理委員會於七十九年十二月十三日回函表示：「全體住戶共組管理委員會負責車位之規劃與管理」、「籌集公款整修地面、裝置電動鐵門。」、「事關『全體住戶』權益，本會自當召集『全體住戶』擇期召開會議。」、「尚待『住戶會議』審議」、「本大樓住戶『共同使用』十年總是事實」、「事關眾人權益，均需共同議決。」，嗣後並曾委請蕭明哲律師回函表示「自始．．．由各區分所有權人．．．使用至今。」等語，有各該信函可稽（見原審卷一第二八○頁至二八四頁），足證上訴人等確有共同占有系爭地下室使用收益，被上訴人此之主張，自堪信為真實。上訴人則以前詞抗辯，並主張抵銷，惟為被上訴人所否認，是本件兩造之爭點者厥為：㈠上訴人使用系爭地下室是否無權占有。㈡上訴人有無不當得利致被上訴人受有損害。㈢上訴人主張抵銷是否有理由。茲敘述如下。 四、上訴人等使用系爭地下室是否為無權占有： （一）上訴人雖辯以系爭地下室係由被上訴人出售與上訴人，係被上訴人違約未將所有權移轉登記予上訴人全體，上訴人之使用並非無權占有云云。惟查： ⑴依兩造當初簽定之買賣契約書第一條：「乙方（被上訴人）興建基地座落北投區○○段六二一─三、六二一─六、六二一─二六等地號上仰德大廈樓號房屋一戶，面積（包括陽台騎樓、電梯、樓梯等公共設施），約坪確實面積依地政機關丈量為準。」（見原審卷二第二七、一四二至二○一頁、第二一六頁證物一、證物五至證物九及原證八）之記載，可認兩造約定之出售面積僅含私有面積（即室內面積）與公共面積（即陽台騎樓、電梯、樓梯間等），並未包含地下室部份，且由被上訴人提供之購屋手冊私有面積與公有面積之「合計」面積下列有「另地下室」之面積一項（見原審卷二第一三一頁至一三三頁證物二至四），亦可證明地下室確實不在兩造買賣契約面積之內。⑵由被上訴人提出之一樓Ａ戶之買賣契約書觀之，雙方約定之出售坪數為三六．四八坪（見原審卷二第二一六頁原證八），恰為該戶規劃平面圖所載私有面積與公共面積之總和（31.75 ＋ 4.73= 36.48，見原審卷二第一三一頁反面），若茍包含地下室三．九二坪之應有部分面積（見同上頁），該買賣標的之總面積當為四○．四（36.48 ＋ 3.92=40.4）坪，再參該戶買賣契約之銷售面積曾自四○．四坪修改為三六．四八坪之情形觀之，被上訴人出售該戶面積時確未計入地下室，應無疑問，此亦為上訴人所不爭執。另檢視一樓Ｄ戶之買賣契約書亦可發現，雙方約定之出售坪數為三四．二三坪（見卷二第一七七頁即上訴人提出之證物八），亦為該戶規劃平面圖所載私有面積與公共面積之總和（29.79 ＋ 4.44 ＝ 34.23），顯然該戶之買賣標的面積並不包含地下室之應有部分，且本份契約未如Ａ戶之契約有所修正，堪見買賣坪數確實未包含地下室部份。況再依上訴人上訴狀所述，已有Ｃ棟二樓、Ｂ棟一樓、Ｅ棟一樓至五樓、七樓、八樓、Ｆ棟一樓、Ｈ棟一樓至五樓、七樓至八樓、Ｇ棟一樓、四樓至八樓等二十三戶部分係登記面積大於買賣契約面積（見本院卷第二二一頁），是上訴人抗辯被上訴人分別出售地下室與上訴人，但均未辦理移轉過戶云云，尚有疑義。縱令上訴人爭執被上訴人當初所交付之坪數（即建物登記謄本之實際登記坪數）較不動產預定買賣契約約定坪數短少一節屬實，亦係肇因於建築技術之限制，致預售屋規劃坪數與實際建築坪數有所不符，充其量僅生是否有債務不履行之問題，要不影響本件被上訴人並未併計系爭地下室面積於買賣契約之事實。況依前所述，本件仰德大廈各戶買賣契約第六條第二項既已約定買賣價金不得變更，且不多還少補，顯已排除坪數差異時之互相找補。上訴人執此認被上訴人出售時已含系爭地下室在內，尚無可採。 ⑶上訴人又抗辯：被上訴人並無系爭地下室坐落基地之土地所有權，表示地上建物、地下室是全部出賣給全體買受人云云。按公寓大廈管理條例第四條第二項固規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」，然查，公寓大廈管理條例乃八十四年六月二十八日公布制定，而系爭建物早於七十年十二月四日完成第一次登記，自無該條例之適用，亦不得以此推定被上訴人確有將系爭地下室面積計入買賣契約。上訴人此之抗辯，亦無可採。 （二）被上訴人出售本件系爭地下室所屬房地予全體買受人時，並未將系爭地下室面積一併計入買賣契約書，固如前述，且系爭地下室仍登記為被上訴人所有，有被上訴人提出之建物登記簿謄本可稽，惟查：系爭地下室之用途為大樓防空避難室兼停車場，有被上訴人提出之系爭地下室測成果圖可參（見本院卷第一六六頁），並為被上訴人所自承（見本院卷第一三三頁）。而防空避難室屬建築法第十條所稱之建築物設備，為全體住戶及附近民眾遇緊急事故時得以避難之用，應屬附屬於建物之公共設施性質，不因所有權登記為被上訴人而異，則被上訴人於交付房屋予買受人時，已同時交付該屬公共設施之防空避難室予買受人使用，俾符建築法規之規定。被上訴人否認有點交乙節，即無可採。被上訴人既已交付系爭地下室予買受房屋之上訴人等使用，上訴人使用系爭地下室即非無權占有。被上訴人於同意上訴人等使用多年該屬公共設施之防空避難室兼停車場後，再以上訴人等無權占有為由，請求上訴人等返還系爭地下室，尚非正當。退而言之，縱認被上訴人擁有物上請求權，但系爭地下室既規劃為防空避難室，如遇難時，即應供上訴人為緊急避難之用，屬大樓公共設施之一部分，冒然請求返還，依民法第一百四十八條第一項規定，其權利之行使亦顯違反公共利益，是其請求上訴人返還系爭地下室，亦非屬正當，不應准許。 五、上訴人使用系爭地下室是否構成不當得利及侵權行為： （一）查系爭地下室現登記為被上訴人所有，且被上訴人於交付地上房屋予買受房屋之上訴人時，亦已一併交付屬公共設施之防空避難室予上訴人等使用多年，已如前述，則上訴人使用系爭地下室難謂有何侵權行為可言。惟被上訴人固曾同意上訴人占有使用，但仍保有所有權，且從未同意或默示同意上訴人等得無償使用該系爭地下室，而上訴人並無法舉證證明被上訴人已同意上訴人無償使用系爭地下室之事實，上訴人原應有償使用而不支付對價無償使用，無法律上原因，仍屬不當得利。 （二）經查系爭地下室目前被規劃為十七個車位，當地每個車位每月租金約三千五百元至四千五百元，有被上訴人提出之停車位租售價位分析證明可稽（見原審卷一第十六頁），則被上訴人請求每個車位每月租金以四千元計算尚屬相當。上訴人雖否認租金之計算方式，然被上訴人曾於原審要求上訴人陳報八十三年一月迄今之系爭停車位租金及收租方式，原審亦命其於兩週內提出前開資料，惟上訴人無正當理由未提出，依民事訴訟法第三百四十五條之規定，應認被上訴人關於系爭停車位之租金及收租方式之主張為真實。則依此計算相當租金每月六萬八千元（ 4000x17=68000）。被上訴人請求相當於租金之損害或利得五年共計四百零八萬元（68000x12x5=0000000），應由仰德大廈六十二戶平均分擔，每戶約六萬五千八百零六元（0000000/62=65806），依上訴人等取得仰德大廈區分所有建物所有權之日期（參上訴人等所有建物之建物登記謄本），滿五年者，負擔全額（如原判決附表八），未滿五年者，依比例扣減（如原判決附表九），移轉者（如原判決附表十），新移入者（如原判決附表十一），請求返還如原判決附表八、九、十及十一所載之金額及自訴狀繕本送達日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，至於訴狀繕本送達後，房屋返還前之損害賠償或不當得利，則依每戶每年一萬三千一百六十二元（68000x12/62=13162） 計算，尚非無稽。 六、上訴人主張抵銷有無理由部分： （一）上訴人主張被上訴人所有之系爭地下室並無對應取得基地所有權應有部分，無權占有上訴人之土地，為不當得利，所造成上訴人之損害數額，擬與被上訴人起訴請求之數額抵銷云云。雖為被上訴人所否認，並辯稱：系爭公寓大廈於民國七十年間建築完成時，因當時停車容易，承購戶不願花錢買地下室，被上訴人遂保留系爭一○一六一建號即門牌號碼中央北路一段一八二號地下室建物之所有權，而未配附基地應有部分，與各專有部分分離個別轉讓，並為地下室之所有權登記，乃公寓大廈管理條例公佈施行前（八十四年六月二十八日），法令未規範限制之範疇（當時並無法令規定防空避難室兼法定停車位必須額外分擔土地應有部分面積），自難謂為違法。再按「土地與房屋為各別之不動產，其所有權人各得行使其權利，被上訴人雖將基地及其第一、二層房屋出賣與上訴人，其對於未出賣之部分自得行使權利，又系爭房屋所使用之基地，買賣契約既無特別約定，亦應推斷默許被上訴人繼續使用」，最高法院著有四十三年台上字第六三九號判例可參。本件上訴人於七十年間既不願購買而將地下室排除於買賣標的之外，當知地下室所有權仍屬被上訴人所有，揆諸首揭判例意旨，應推斷上訴人默許被上訴人繼續使用基地，被上訴人縱未所有基地所有權應有部分，依法亦未構成無權占有或有任何不當得利可言各云云。 （二）經查被上訴人就系爭地下室所屬之基地並無任何所有權應有部分，此為兩造所不爭執，雖依前揭最高法院判例意旨固認上訴人有默許被上訴人得使用系爭地下室所屬之基地，但默許使用並非當然為無償使用，此觀之民法第四百二十五條之一規定自明，上訴人主張被上訴人有不當得利情事，即等同否認同意被上訴人得無償使用系爭地下室之基地，被上訴人主張上訴人已同意其無償使用系爭地下室之事實，並無法舉證以實其說，是應認被上訴人應有償使用而不支付對價予以占用，仍屬不當得利，則上訴人主張以被上訴人所請求給付之金額，與被上訴人占用基地應返還之不當得利相同範圍之金額為抵銷，即屬有據。 （三）按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息百分之十為限；而該條之規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第九十七條第一項及第一百零五條定有明文。其中計算「土地申報總價額」之基準，依土地法施行法第二十五條、土地法第一百四十八條．平均地權條例第十六條等規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價百分之八十為其「申報地價」。另基地租金數額除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，此有最高法院六十年台上字第三○七一號判例可資參照。經查：系爭地下室面積五六七點七六平方公尺，坐落二筆土地，即北投區○○段八一二號、八六一號地號，有建物登記簿謄本可稽（見原審卷一第十一頁），八一二地號、八六一地號自八十三年四月二十二日（即被上訴人起訴請求自八十八年四月二十二日起算前五年）至九十一年一月之公告地價分別為每平方公尺二萬六千元、三萬一千零八十元（八十三年四月至同年六月三十一日）、三萬一千八百元、三萬九千九百九十三元（八十三年七月一日起至八十六年六月三十日）、三萬四千二百元、四萬四千一百八十七元（八十六年七月一日至八十九年六月三十日）、三萬五千元、四萬七千七百九十七元（八十九年七月一日至九十二年十二月）、三萬五千元、五萬九百零七元（九十三年一月起），有各該地號之公告地價表可參（見本院卷第二三五頁），再參以上訴人所提土地登記簿謄本記載系爭基地八十九年七月之申報地價分別二萬八千元、三萬八千二百三十八元（見本院卷第二三三頁），適為公告地價之八成，據此應可知系爭二筆基地自八十年四月起至九十三年一月之申報地價應為二萬零八百元、二萬四千八百六十四元（八十三年四月至同年六月三十一日）、二萬五千四百四十元、三萬一千九百九十四元（八十三年七月一日起至八十六年六月三十日）、二萬七千三百六十元、三萬五千三百五十元（八十六年七月一日至八十九年六月三十日）、二萬八千元、三萬八千二百三十八元（自八十九年七月一日起至九十二年十二月三十一日）、二萬八千元、四萬零七百二十六元（自九十三年一月起）。系爭地下室位於台北市北投區○○○路○段，每車位出售價格為一百三十萬至一百五十萬元間，出租價格為三千五百元至四千五百元間，有被上訴人提出之中信房屋車位租售價位分析足參（見原審卷一第十六頁），且依被上訴人提出之建物登記謄本上記載，系爭基地上之房屋係住商住宅區（見原審卷一第十八頁），足見該區交通方便，屬商業利用之地區，生活機能及使用價值頗高，認系爭土地之租金以土地申報總價額之百分之五計算為允當。又以系爭地下室坐落八一二地號全部面積七十八平方公尺、坐落八六一地號面積四八九點七六平方公尺，依前述金額計算，上訴人主張得請求被上訴人給付自八十三年四月二十一日起至八十八年四月二十日止之不當得利金額為四百五十三萬七千八百六十元，每戶得請求七萬三千一百九十一元（計算式詳附表一計算表），其得請求之金額較諸被上訴人所請求之金額為高，無論係每戶金額抵銷或就整棟仰德大廈之金額為抵銷，被上訴人之債權已消滅，上訴人均無庸再給付。是被上訴人請求上訴人給付，即非正當。七、綜上所述，被上訴人請求上訴人返還系爭地下室及請求不當得利，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審失察，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 郭 松 濤 法 官 周 美 月 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日書記官 陳 啟 文 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
