案由
臺灣高等法院民事判決 92年度上易字第1071號上 訴 人 台灣○○營造有限公司 法定代理人 張○○ 訴訟代理人 陳信瑩律師 被 上訴 人 ○○營造工程股份有限公司 法定代理人 張○○ 訴訟代理人 陳慶尚律師 複 代理 人 宣玉華律師 陳祥彬律師 吳文升律師 林于椿律師 上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國 92 年 8 月 29 日臺灣臺北地方法院 92 年度訴字第 469 號第一審判決提起上訴，經本院於 94 年 8 月 23 日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並命上訴人負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰貳拾陸萬壹仟叁佰肆拾元及自民國九十二年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人提起上訴，原係聲明請求就被上訴人（被上訴人公司名稱為「○○營造工程股份有限公司」─見原審卷 51、210、220 頁，原判決誤寫為「○○營造股份有限公司」）再給付新臺幣（下同）148 萬 1,203 元本息部分廢棄改判，嗣經減縮上訴聲明，請求僅就被上訴人再給付 126 萬 1,340 元本息部分廢棄改判（見本院卷（一）134 頁），依民事訴訟法第 446 條第 1 項但書、第 255條第 1 項第 3 款之規定，應予准許，合先敘明。 二、上訴人聲明求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人後開第 2 項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人 126 萬 1,340 元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）92 年 1 月 24 日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。 被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。 三、上訴人起訴主張：兩造於 91 年 8 月間訂立工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定上訴人向被上訴人承攬統一國際大樓基樁工程之 SMW 工程（柱列式無接縫連續壁工程，下稱系爭工程），工程總價（含稅）為 311 萬 3,745 元。上訴人已完成系爭工程，惟向被上訴人請款時，竟遭被上訴人以非屬上訴人所應施作之壓樑工程款 6 萬 1,340 元、及訴外人陳○○個人向被上訴人借貸之 120 萬元為由，剋扣工程款計 126 萬 1,340 元拒不給付等情，爰依系爭合約之約定，求為命被上訴人給付 126 萬 1,340 元及法定遲延利息之判決（上訴人另請求被上訴人給付之金額超過 126 萬 1,340 元本息部分，業經原審判命被上訴人應給付其中之 5 萬 5,177 元本息，而駁回上訴人其餘之訴，兩造就此各自敗訴部分均未聲明不服，已告確定）。被上訴人則以：訴外人陳○○經上訴人指派，在系爭工地現場負責材料進場及工程施作之指揮調度，其職務相當於經理層級，自有代理上訴人借貸之權限，其以上訴人其他工地急需為由，以上訴人名義向伊借貸2 筆合計 120 萬元，其效力應及於上訴人；又縱上訴人授權陳○○之範圍並未包括借貸，然依民法第 107 條及公司法第 8 條之規定，上訴人仍不得以其代理權之限制對抗善意第三人之伊；況上訴人容任支票兌現，且嗣於載明扣款「7/26借支 20 萬元，7/29 借支 100 萬元」等字樣之工程估驗請款單上用印，無異議領取扣款後之金額，自係承認訴外人陳○○之借款行為，或與伊另行達成合意，故應就上開借款負返還責任；退萬步言，訴外人陳○○為上訴人之受僱人，其因執行職務不法侵害伊之權利，致伊受有上開借支金額 120 萬元之損害，上訴人亦應與陳○○負連帶賠償責任，爰據以主張與本件請求金額抵銷；另壓樑工程為系爭合約第 7 條所稱「工程習慣上不給價之附屬工作」，且經載明於上訴人出具予伊及業主之施工計劃書內，自屬上訴人依約應施作之工程，乃上訴人未予施作，且嗣於載明扣款「壓樑：混凝土（26M）41,340 元，鋼筋模板工 20,000元」等字樣之工程估驗請款單上用印，並未異議，足見伊扣除該部分工程款並無不合等語，資為抗辯。 四、經查，上訴人主張兩造於 91 年 8 月間訂立系爭合約，約定上訴人向被上訴人承攬系爭工程，工程總價（含稅）為 311 萬 3,745 元。上訴人已完成系爭工程，向被上訴人請款時，遭被上訴人以上訴人未施作壓樑工程為由予以扣款 6 萬1,340 元、又以訴外人陳○○代理上訴人向被上訴人借款 120 萬元為由予以扣款，合計扣抵工程款 126 萬 1,340 元未付之事實，有上訴人提出之工程承攬合約書及工程估驗請款單為證（見原審卷 10 至 22、25 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。 五、次查，兩造約定系爭工程之範圍，應以估價單及施工說明書為據，此觀系爭合約第 2 條之約定至明（見原審卷 10 頁）。而依系爭合約所附「工程採購發包範圍及項目」之估價單所載，其中並無壓樑工程乙項（見原審卷 15 頁）；且兩造迄未提出施工說明書，亦見上訴人主張系爭工程並未附有施工說明書乙節為真實（見本院卷（二）12 頁），則依系爭合約第 2 條之約定，已難認壓樑工程係屬兩造約定工程之範圍。雖被上訴人提出載有「壁頂壓樑施作」項目之施工計劃書（見原審卷 54、59 頁），抗辯壓樑工程乃「工程習慣上不給價之附屬工作」，依系爭合約第 7 條之約定（見原審卷 10 頁），上訴人仍應施作云云。然查，該施工計劃書乃上訴人於系爭合約訂立前之 91 年 5 月 24 日所出具，應僅係供作被上訴人決定是否與上訴人訂約參考之用，嗣兩造於 91 年 8 月間訂立系爭合約時，既未將之納入系爭合約內容，且該施工計劃書亦不同於系爭合約第 2條所稱之「施工說明書」，則就系爭合約約定施作範圍之認定，自難逕依該施工計劃書之內容為據。此外，被上訴人不能舉證證明工程界存在有「壓樑工程不給價」之習慣，反觀上訴人提出其他類似工程之合約書及報價單，就壓樑工程之施作均有計價（見原審卷 120 至 122 頁），足見被上訴人所辯上訴人負有無償施作壓樑工程之義務云云，並非可取。又上訴人就系爭工程向被上訴人申請估驗請款時，被上訴人固就壓樑工程扣款 6 萬 1,340 元，上訴人並於 91 年 9 月 2日，在載有扣款「壓樑：混凝土（26M）41,340 元，鋼筋模板工 20,000 元」等文字之工程估驗請款單上用印，有該工程估驗請款單可稽（見原審卷 62 頁），然上訴人主張此僅係確認已領得工程款 127 萬 2,772 元之表示；徵諸上訴人旋即於 91 年 11 月 29 日致函被上訴人謂：「……雙方合約並無包括壓樑項目，何來扣款事由。請於文到 5 日內給付上列款項，以免滋訴訟」，且經被上訴人於同年 12 月 3 日覆函稱：「……關於壓樑扣款部份，雖貴我雙方合約中沒有明訂此項目，但貴公司提出之施工計劃書中有提及壓樑項目，本公司相信以貴公司之專業能力與擔當，計劃書中提及之項目應可圓滿達成，故貴公司對此壓樑扣款應無異議」，分別有台北信維郵局第 13966 號存證信函（見原審卷 30 至 31頁）、及永春郵局第 400 號存證信函（見原審卷 66 至 67 頁）可按等情節，足見上訴人並非無異議接受上開扣款之計價。準此，上訴人依據系爭合約，既無施作壓樑工程之義務，則被上訴人以上訴人未施作壓樑工程為由予以扣款，即非有理，是上訴人請求被上訴人給付該部分工程款 6 萬 1,340 元，自屬有據。六、復按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力，民法第 170 條第 1 項定有明文。查訴外人陳○○為上訴人派駐系爭工地現場之人員，負責材料進場及各項工程施作之指揮調度，為兩造所不爭執（見原審卷 188、212 頁）。該陳○○曾於 91 年 7 月 26 日、同年月 29 日先後向被上訴人借款 2 筆，金額各為 20 萬元及 100 萬元，經被上訴人簽發票期各為 91 年 8 月 15 日、同年 9 月 30 日之支票 2 紙交付，固有支票付款申請書及支票可稽（見原審卷 27、164、168 頁），惟據陳○○於其所出具之切結書載明：「本人陳○○於 91 年 7 月 26 日及 29 日，擅自向○○營造工程股份有限公司借貸合計 120 萬元整一事，純屬個人與○○林○先生私人借貸，與公司（即台灣○○營造有限公司）無關。……」（見原審卷 28 頁）；且復在原審到場證述：「因為當時我個人發生困難，而我個人跟被告（指被上訴人）公司有20 年以上的來往，所以我個人跟被告的負責人之一林○借 120 萬元，我並未講明是以原告（指上訴人）公司或我個人的名義向被告公司的負責人借……」（見原審卷 151 頁），足見陳○○所借用上開款項係供其個人使用。雖由陳○○所簽認、載明「借支…爾後由計價款中扣除」之支票付款申請書（見原審卷 27頁），及被上訴人所簽交之支票係記載上訴人為受款人（見原審卷 27、164、 168 頁）等情節以觀，可資證明陳○○係以上訴人名義向被上訴人借貸上開款項。惟依前述，訴外人陳○○僅係上訴人派駐系爭工地現場之人員，並非上訴人公司之董事或經理人，亦有上訴人公司變更登記表可按（見本院卷（一）19 頁），是訴外人陳○○自上訴人所獲授權者，應僅限於與系爭工程相關之購料、監工等事務，借貸行為則不與焉；而訴外人陳○○自被上訴人取得之上開 2 紙支票，嗣亦均係由陳○○持用上訴人用以估價之印章，偽造上訴人之背書後，再轉交陳○○之債權人帳戶提示，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 92 年度偵字第 3778 號緩起訴處分書及○○商業儲蓄銀行永和分行 93 年 1 月 20 日（93）上永字第 12 號函可按（見原審卷 179 頁及本院卷（一）121 頁），益見上訴人並未授權訴外人陳○○借貸上開款項，尚不得僅因陳○○自稱：「（我）所做的事情是經理級的職務」、「我的職位比工地主任還高」云云（見原審卷 150 頁），遽認其有為上訴人借貸之權限。準此，訴外人陳○○以上訴人名義向被上訴人借貸 120 萬元，純係未獲授權之無權代理行為，而非授權範圍受有限制，是被上訴人援引民法第 107 條之規定，抗辯該借貸契約之效力及於上訴人云云，自非可取，依前揭規定，該借貸契約仍須經上訴人承認後，始對上訴人發生效力。茲上訴人早在上開支票兌現前之 91 年 8 月 9 日，即已致函被上訴人表明：「本公司於本工程施工前、後及施工期間並未派人以公司之名義向貴公司借貸任何款項；如有人員以本公司名義向貴公司借貸，皆屬個人行為，與本公司無關」，有上訴人公司 91 年 8 月 9 日台特字第 09108001 號函可稽（見原審卷 29頁），且被上訴人亦自認有收受該函無訛（見原審卷 42 頁）。雖上訴人其後於91 年 9 月 2 日，在載有扣款「7/26 借支 20 萬元，7/29 借支 100 萬元」等文字之工程估驗請款單上用印（見原審卷 62 頁），惟上訴人主張僅係確認已領得工程款 127 萬 2,772 元之表示；徵諸上訴人旋即於 91 年 11 月 29 日致函被上訴人謂：「本公司向貴公司已請工程款，尚未給付部份有⑴貴公司所稱借支 120 萬元……此借支為私人行為……」，並經被上訴人於同年 12 月 3 日覆函稱：「……今其（指陳○○）代表貴公司向本公司借支以應付其他工地急需，本公司不疑有他而先行支付部份工程款，但貴公司卻否認有此項借支款，而稱為私人行為，本公司對貴公司之一概否認，感到無法認同」，分別有前開存證信函足按（見原審卷 30、66 頁），則該無權代理之借貸行為，業經上訴人明確否認無疑，自不能對上訴人發生效力。又上訴人就該項無權代理行為，僅須向被上訴人表示承認與否，殊不負有就上開支票聲請禁止付款假處分之義務，被上訴人抗辯上訴人容任支票兌現，係承認訴外人陳○○之借款行為或與被上訴人另行達成借貸合意云云，自非可取。訴外人陳○○無權代理上訴人向被上訴人借貸 120 萬元之行為，既對於上訴人不發生效力，則被上訴人以上訴人應負返還責任為由予以扣款，即屬無據。被上訴人就該部分工程款 120 萬元，仍負給付予上訴人之義務。 七、末按民法第 188 條有關僱用人連帶賠償責任之成立，必以受僱人之行為在客觀上足認與其執行職務有關，且不法侵害他人之權利始足當之（最高法院 85 年度台上字第 374 號判決參照）。查訴外人陳○○為上訴人派駐系爭工地之人員，負責執行與系爭工程相關之購料、監工等事務，與工地事務無關之借貸行為，自非屬其執行職務之範圍，是其所為前開無權代理行為，縱令使被上訴人受有損害，被上訴人亦不得依民法第 188 條規定，請求上訴人負連帶賠償責任。是被上訴人以上訴人就該借支金額 120 萬元應負連帶賠償責任，並據以主張與上訴人本件請求金額抵銷云云，亦非可取。 八、綜上所述，上訴人本於系爭合約之約定，請求上訴人再給付 126 萬 1,340 元（其計算式為：壓樑扣款 61,340 元 + 借貸扣款 1,200,000 元 =1,261,340 元）及自起訴狀繕本送達之翌日即 92 年 1 月 24 日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息部分，自屬應予准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。 九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450 條、第 78 條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日 民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠 法 官 楊豐卿 法 官 梁玉芬 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 94 年 9 月 8 日書記官 常淑慧
