案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第一五○號上 訴 人 陳 進 陳 坤 海 右二人共同 訴訟代理人 劉 榮 治 律師 被 上訴人 臺灣省自來水公司第五區管理處 法定代理人 洪 武 雄 訴訟代理人 陳 文 彬 律師 複 代理人 陳 慶 輝 右當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十九日台灣嘉義地方法院九十一年度訴字第四四三號第一審判決提起上訴，本院（言詞辯論終結日期：九十二年十月七日）判決如左：
主文
原判決不利上訴人部分廢棄。 右廢棄部分，被上訴人應將坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六號土地內，地下深度一公尺之自來水管拆除。 本判決第二項部分，履行期間為壹年。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應將坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六號土地內之自來水管拆除。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述： ㈠查坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六地號之土地為上訴人所有，有土地登記簿謄本呈原審卷可證，被上訴人於該土地內如判決附圖所示甲部分內埋設自來水管之事實，為被上訴人所不爭執，被上訴人於判決附圖所示甲部分內埋設自來水管未經上訴人之同意，亦未有任何之權源占用土地，亦為被上訴人所不爭執，上訴人基於土地所有權人之權利，以土地所有權範圍及於土地之上下，被上訴人無權占有上訴人之土地妨害土地所有權人之所有權，上訴人依民法第七百六十七條訴請除去妨害，而原審判決以被上訴人依自來水法第五十二條之規定雖未經土地所有權人之同意，有權埋設自來水管及上訴人行使權利有違權利社會化之內涵，為權利之濫用云云，然查原審判決認事用法，違誤不當，理由如下： ⒈查自來水法第五十二條規定：「自來水事業於必要時，得在公私土地下埋設水管或其他設備，工程完畢時，應恢復原狀，並應事先通知土地所有權人或使用人」，其條件為： ⑴於『必要時』，得在公私土地下埋設水管或其他設備，查被上訴人稱為供應湖內里社區居民三百六十七戶用水及消防用水而在系爭土地埋設水管，然查該社區用水有二條供應管線，即被上訴人所提出之Ａ、Ｂ二案，原均為直徑八十公厘水管，被上訴人可將Ａ案管線擴增為一五○公厘即足供應社區用水，被上訴人捨此不為，而將占用上訴人土地之Ｂ案管線擴增一五○公厘，保留Ａ案管線為八○公厘管線，如將Ａ案管線擴增為一五○公厘，即無使用Ｂ案管線之必要，被上訴人使用系爭土地埋設Ｂ案管線，並無必要性。 ⑵在公私土地下埋設水管或其他設備，並『應』事先通知土地所有權人或使用人，此仍為保障人民土地所有權人之權利，防止自來水事業濫用私人土地而設立之規定，「應」係強制規定，非訓示規定，被上訴人未依規定事先通知土地所有權人即逕行使用，顯與水利法之規定不合，即屬未取得合法權源。 ⑶被上訴人埋設之管線「貫穿」上訴人之土地『中央』，有測量圖可證，且僅深一公尺，顯妨害農地之深耕作業，顯未擇損害最少之處所為之，且被上訴人可利用附近已開闢或徵收之道路用地埋設水管，顯「無必要」再犧牲上訴人可耕作之土地埋設水管。 ⒉上訴人行使法律規定土地所有權人之權利，並無權利之濫用或以損害他人為目的： ⑴被上訴人供應同一社區住戶用水已另有Ａ案管線，被上訴人可就該管線擴增使用，拆除系爭管線無害居民用水，並不因而使他人或社會造成重大損害。 ⑵被上訴人埋設管線「貫穿」上訴人之土地『中央』，有測量圖可證，且僅深一公尺，機械無法操作犁田耕作農地，造成上訴人重大損害，顯未擇損害最少之處所為之，上訴人非權利之濫用。 ⑶公營事業機關對私人財產土地未依法辦理徵收或補償，強行使用私人土地，侵害人民權益，應屬權利之濫用。 ㈡查被上訴人為供應嘉義市湖內里社區之民生用水，共有二條工水管線即「土色」及「紫色」二線路（本院卷第一○七頁），為雙方所不爭執，「紫色」（即系爭管線）通過上訴人所有嘉義市○○○段湖內小段一二六地號土地之「中央」，經查：⒈被上訴人可將「紫色」管線遷移，沿現有之道路開挖埋設水管（如「綠色」之路線），管線均是沿既成之道路進入湖內里社區，所使用之土地均是通往社區○道路用地，而不必用到私人耕地，增加之線路長度應不超過三百公尺，應屬適宜之替代路線，自來水公司經費充裕且其一般管線均是沿公用道路或巷道開挖埋設，少有通過私人土地，增加區區二、三百公尺長之遷建費，應非屬過鉅。⒉或於現有之「土色」管線加大口徑，或併行開挖另一管線，雙管供水亦無不可，均屬可替代之方案，何況原審被上訴人訴訟代理人亦自承可另行設計替代線路（見原審筆錄），顯非無替代管線可資使用。 ㈢被上訴人之所以未經土地所有權人之同意，逕行將水管埋設於上訴人之土地，原係上訴人之土地有臨時通路，被上訴人逕將該水管依附於該臨時通路設置，今該臨時通路已廢除回復為耕地，自來水管應已失去依附之條件（已無通路），自應遷移以回復原狀。 ㈣又查被上訴人願將坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六地號內如附圖所示甲部分土地內之自來水管拆除，業經被上訴人於原審法院九十一年十月十七日言詞辯論期日為認諾，有該日之審判筆錄可證，依民事訴訟法第三百八十四條之規定，應本於其認諾為當事人敗訴之判決，原審判決對此事實未予審酌，逕判上訴人敗訴，原審判決顯有違背法令。 三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提照片十一幀為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免予宣告假執行。 二、陳述： ㈠按所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，是所有權人行使其排除他人干涉等權能，仍應於法令限制之範圍內始得自由為之。查自來水法第五十二條規定：「自來水事業於必要時，得在公私土地下埋設水管或其他設備。」此係為保障公共利益，對所有權行使之法令限制，土地所有權人對於必要時在其地下埋設水管或其他設備，自有容忍之義務，尚難逕行主張排除。 ㈡被上訴人台灣省自來水公司第五區管理處係經營自來水事業，為供應嘉義市地區民眾自來水之必要，因而在上訴人所有系爭土地之地下埋設直徑一五○公厘之輸水幹管。本件系爭土地下所埋設自來水管線，係供應嘉義市湖內里社區居民三百六十七戶居民民生用水及當地消防用水之使用，並設置消防栓三處等情，此有被上訴人原審所提函文、位置圖二份及照片可為證明。被上訴人埋設前開水管係以埋設路線之損害最小性方式為施工，而施工之結果不惟有益於民生用水健康，亦為消防安全所必須，自屬有自來水法第五十二條所規定之：「自來水事業於必要時，得在公私土地下埋設水管或其他設備。」之情形。另自來水事業施工前有無通知土地所有人，要屬行政上之手續，自來水法第五十二條所謂「事先通知」，應屬訓示規定，非屬效力規定，否則如屬無法通知，如何完成此效力規定。 ㈢再者，若拆除該自來水管線，則嘉義市湖內區三百六十七戶居民之日常生活用水勢陷於困竭不便，衛生健康、疾病流行亦有惡化之虞，況各型商店亦因將缺水而停頓，亦將嚴重影響當地居民之生活及經濟；而觀之系爭土地，地目為田，其上無建物，系爭自來水管線係深埋地下一公尺處，則拆除自來水管線後，於上訴人行使權利所得之利益非高，然於該地區之公眾生活、生命安全損害甚鉅，綜上，上訴人其權利之行使，衡諸公共利益，顯有違權利社會化之內涵，而難謂無濫用之情；是上訴人主張欲拆除地下埋設之自來水管，請求交還系爭土地，已屬有民法第一百四十八條第一項所規定之行使權利有害公共利益之情形，自為法所難許。 ㈣按被上訴人於設置系爭管線時，確採用損害最小、公共利益最大之方案為之。被上訴人之自來水幹管係沿世賢路而埋設，故嘉義市湖內里社區（下稱湖內里社區）之民生用水必須由世賢路之管線接出，緣於民國七十八年間，因原直徑八十公厘水管不足以供給嘉義市湖內里社區三百六十七戶居民民生用水，以及設置消防栓需要一百公厘以上之管線，有施設水管之必要性，因而有增設水管之計劃。當年設計時曾有Ａ、Ｂ兩方案，Ａ方案即途經訟爭土地之方案，此一方案均係沿著當年既有道路所經位置為設施，距離僅二百二十一公尺即可接通湖內里社區；Ｂ方案則係沿著原有水管擴增，總長度為五百二十二公尺，又湖內里社區之東面與北面均為私人土地，若由其他地方埋設管線則必會通過私人土地：而世賢路於途經湖內里社區後即轉為西北，若欲由西北方之世賢路繞過私人土地或道路埋設管線接至湖內里社區，則距離可能將達到上千公尺，將耗費一筆高昂之成本。被上訴人最後經考量Ａ方案因修築成本低，對人民所造成之損害亦較小，完成後更可與原先八十公厘水管雙向供水，增強水壓使附近居民不會因偶有一條管線破裂需修築即飽受停水之苦，因此採取Ａ方案興建，因之被上訴人所設置之自來水管線之路徑應屬損害最小，公共利益最大之方案。三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請調閱勘驗原審九十一年十月十七日開庭錄音帶。
理由
一、本件被上訴人台灣省自來水公司第五區管理處法定代理人原為吳振欽（起訴狀誤載為吳正欽），九十一年九月二十七日由洪武雄繼任，此有臺灣省自來水公司人事命令一份在卷可稽（原審卷第八三頁至第八五頁），聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。 二、上訴人主張被上訴人於原審九十一年十月十七日言詞辯論時為認諾，應本於被上訴人之認諾為被上訴人敗訴之判決云云。查原審法院於九十一年十月十七日言詞辯筆錄記載上訴人之訴訟代理人葉森山稱「我們願意拆除系爭土地上的水管，我們願意無條件拆除，我們可以找附近的路面埋設水管」（原審卷第四十六頁），但為被上訴人所否認，經本院核對原始錄音帶內容，更正原審筆錄如下「法官問：要拆除嗎？答：可以。」．．「法官問：無條件拆除？答：既然那路是他們的，我們就無條件拆除，如果是公有地的話就．．」．．「法官問：我們就寫無條件拆除，那拆除後水管怎麼建？答：應該可以另覓別的地方埋設」「那我幫你們作和解筆錄，有無問題？」「我們只是指名的代理人而已，可不可以，我接這個業務還不到一年」（本院卷第五十九頁、第六十頁）。按最高法院二十八年度上字第一○五八號判例明示「於言詞辯論時試行和解未成立者，當事人一造在試行和解時所為讓步之表示，並非訴訟標的一部之捨棄或認諾，不能以此為判決之基礎。」，被上訴人之代理人葉森山於原審雖稱「既然那路是他們的，我們就無條件拆除，如果是公有地的話就．．」，應係原審法官試行和解時被上訴人表示之意見，惟葉森山又稱係被上訴人「指名的代理人而已」，並未同意簽名於和解筆錄，足見葉森山所為讓步之表示，並非就訴訟標的為認諾，本院因而未依民事訴訟法第三百八十四條規定為被上訴人敗訴之判決。 三、本件上訴人於原審起訴主張：坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六地號土地，係上訴人共有耕作之農地，系爭土地內如附圖（即嘉義市地政事務所九十一年七月廿五日複丈成果圖）所示甲部分土地，因訴外人陳河前於七十四年三月間於附近興建房屋，向上訴人之父陳萬來借地供作搬運建築材料使用，惟被上訴人台灣省自來水公司第五區管理處竟未經上訴人之父陳萬來之同意，於七十六年間在系爭土地內埋設自來水管，侵害上訴人之土地所有權，使上訴人之土地無法為正常之耕作使用，八十四年二月十二日由上訴人與訴外人陳河終止使用，收回土地，被上訴人台灣省自來水公司第五區管理處拒不拆除系爭土地內埋設之自來水管，為此依民法第七百六十七條規定提起本訴等語。 四、被上訴人台灣省自來水公司第五區管理處則以：上訴人係於七十四年間，同意建商陳河使用迄今，故該巷道已有公共地役權，被上訴人台灣省自來水公司第五區管理處申請嘉義市政府核准挖掘該道路，並於繳納挖掘道路柏油規費後，埋設一五○公厘塑膠管將嘉義市湖內里湖子內管線抽換工程擴建，於七十六年間埋設完成，系爭自來水管之埋設路線，係採最短路徑方案，且深埋於地下，改善嘉義市地區居民民生供水及消防設施，對於土地所有權之行使，並無損害可言，且能保障公共利益；雖然於埋設自來水管時，未通知上訴人，但自來水法第五十二條規定之通知，並非效力規定，上訴人提起本訴並無理由云云資為抗辯。 五、上訴人主張坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六地號土地，為上訴人所共有，系爭土地內如附圖所示甲部分土地上，有被上訴人埋設地下深度一公尺口徑為一五○公厘自來水管之事實，為被上訴人所不爭，並據上訴人提出土地登記謄本一份（原審卷第十頁、第十一頁）、被上訴人自來水管線位置圖二紙（原審卷第九十頁、第九十一頁），復經本院及原審履勘現場屬實，製有勘驗筆錄，並囑託嘉義市地政事務所於九十一年七月廿五日測量在案，製有複丈成果圖（即本判決附圖）在卷可稽，上訴人主張堪信真實。 六、查系爭土地為上訴人二人共有，被上訴人未經上訴人同意在系爭土地挖掘地下深度一公尺埋設水管之事實，已為被上訴人所自認，業見上述，按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」（民法第七百六十五條參照），上訴人既係系爭土地之所有權人，主張依民法第七百六十七條規定除去侵害，於法洵屬有據。又系爭土地原由訴外人陳河向上訴人之父借用，嗣已將系爭土地返還上訴人，另原審被告嘉義市政府未經上訴人同意，在地上舖設柏油並裝置路燈，經上訴人訴請原審被告嘉義市政府拆除，已判決上訴人勝訴確定在案（參見本案原審判決），被上訴人主張在系爭土地有公用地役權，亦無理由。 七、按「自來水事業於必要時，得在公私土地下埋設水管或其他設備，工程完畢時，應恢復原狀，並應事先通知土地所有權人或使用人。」自來水法第五十二條定有明文。查系爭土地地下所埋設自來水管線，全長一百七十公尺，直徑一五○公厘，經過系爭土地地下（如判決附圖）約一公尺處，係供嘉義市湖內里社區三百六十七戶居民民生用水及當地消防用水使用，並設置消防栓三處等情，業經被上訴人提出位置圖二份（原審卷第九○頁、第九一頁）、九十二年二月廿七日台水五工字第○九二○○○二○九二○號函及函附照片、自來水管線施工方案略圖為證（見原審卷第九六頁至第九八頁、本院卷第一○七頁至第一○八頁），為兩造所不爭，業見上述。因此本案應審究者，在於「系爭土地埋設自來水管線之路徑是否『必要』？」，經查： (一)查系爭土地地下所埋設之自來水管線，係貫穿系爭土地中央，深度僅及一公尺左右，有嘉義市地政事務所於九十一年七月廿五日測量圖在卷可證，並為被上訴人所自認，上訴人主張因地下埋設自來水管線，無法操作機械犁田耕作農地，造成系爭土地耕作困難及將來（如地目變更時）無法建屋之困境，堪予採信，上訴人主張拆除，係權利之行使，並非權利之濫用甚明。又被上訴人自承在系爭土地上埋設自來水管線時，未經上訴人同意（原審卷第七十頁），多年來亦從未支付補償金或任何費用，強行使用私人土地，上訴人主張因被上訴人埋設自來水管，致其使用系爭土地受有損害，應屬有據。 (二)次查經過系爭土地地下自來水管之供水，係供應嘉義市湖內里社區三百六十七戶居民民生用水及當地消防用水使用，「湖內里社區」原有直徑八十公厘自來水管線供應該地區用水，七十八年間因民生用水量需要及消防水壓不足之考量，而有增設直徑一五○公厘自來水管線必要，被上訴人對增加供水原本規劃有Ａ、Ｂ二案。其中Ａ案取道原八十公厘管線路徑，長度約須五百二十二公尺。另Ｂ案即系爭土地地下之自來水管線路徑，全長僅二百二十一公尺，其中行經上訴人土地部分為一百二十六公尺，為節省經費，被上訴人採用Ｂ案（即在系爭土地地下增設一五○公厘口徑之自來水管線路徑），足見為供應「湖內里社區」之水源，在系爭土地地下埋設自來水管，並非惟一可行途徑，縱將系爭土地地下埋設之自來水管予以拆除，仍有另一管線（即Ａ案八十公厘水管）可以供水，如水源不足，被上訴人亦可在原路徑內增設「另一條一五○公厘口徑自來水管」或就「原八十公厘口徑之自來水更換為一五○公厘口徑之自來水」，並與消防水栓連接，如此即足敷「湖內里社區」居民使用，上訴人主張被上訴人在系爭土地內埋設自來水管，並非惟一之選擇，非無理由。 (三)另上訴人主張被上訴人可沿系爭土地旁之道路（坐落嘉義市○○○段湖內小段一一七號土地）左轉直行至同段一三三號土地內埋設自來水管，以供應「湖內里社區」居民之需要云云。但查系爭道路與社區相距離約一千八百公尺，其中湖子內段湖內小段一○四之一、一○四之二號土地係嘉南農田水利會所有，另同段一○六、一○五號土地上建有房屋，需使用其他私人土地或拆屋，此一方案顯不適當。 (四)依上說明，被上訴人未經上訴人同意，在上訴人所有系爭土地地下私自埋設深度一公尺之自來水管，係妨害上訴人所有權之行使，且被上訴人多年來，並未支付上訴人任何費用，上訴人主張因此受有損害，洵屬有據。又被上訴人因供應「湖內里社區」居民水源，有埋設水管之必要，固與公共利益有關，惟依自來水法第五十二條規定自來水事業僅在於『必要時』，始得在公私土地下埋設水管或其他設備」，而所謂『必要時』，係指若有數個方法均可達成行政目的，或有助於行政目的的達成，此時需採行其中對基本權利侵害最少的方式，除非最小侵害方式無從達其目的，始可考慮高度侵害方式。茲被上訴人在上訴人所有系爭土地內埋設自來水管，深度僅及地下一公尺，造成上訴人無法以機器耕作，如將來系爭土地地目變更時，亦無法興建房屋，對上訴人而言，係對其所有權利之重大侵害，依上說明，被上訴人既可以另一方案代替（即在另一條八十公厘水管路徑內增設一條一五○公厘口徑自來水管或就原八十公厘口徑之自來水更換為一五○公厘口徑之自來水管）供水，被上訴人原先在上訴人所有系爭土地地下埋設自來水管，自不符合自來水法第五十二條『必要時』之要件，至於被上訴人因另行埋設水管需增加費用之支出，係另一問題。 八、綜上所述，被上訴人未經上訴人同意，在上訴人所有系爭土地地下私自埋設深度一公尺之自來水管，係妨害上訴人所有權之行使，且被上訴人多年來，並未支付上訴人任何費用，上訴人主張因被上訴人上開埋設自來水管行為受有損害，於法有據。又被上訴人上開埋設自來水管行為，並不符合自來水法第五十二條『必要時』之要件，從而上訴人依所有權之法律關係，依民法第七百六十七條規定請求拆除上訴人所有坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六號土地地下自水來管線，核無不合，原審疏察，為上訴人敗訴之判決，洵屬未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並駁回上訴人在第一審之訴。又本案拆除管線後，需重新規劃「湖內里社區」居民之供水，爰酌定履行期間一年，以資兼顧。 九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十六條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日臺灣高等法院臺南分院民事第四庭 審判長法官 林 金 村 法官 袁 靜 文 法官 曾 平 杉 右為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日法院書記官 葉 秀 珍
