案由
臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第三八八號上 訴 人 椰林餐廳有限公司 法定代理人 游田德 訴訟代理人 李文傑律師 林建鼎律師 被 上訴人 劉鳴洋 訴訟代理人 朱富賢律師 右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十八日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第八六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決不利於上訴人部分廢棄。 右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。
理由
一、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第二十四條、第二十五條分別定有明文。是以清算之公司必至清算終結後，其公司之法人人格始行消滅。所謂清算終結，係指清算人就清算程序中應為之清算事務，全部辦理完竣而言，公司清算人於清算完結後，除應分別依公司法第九十二條、第九十三條第一項、第一百十三條、第一百十五條、第三百二十六條第一項、第三百三十一條第一項第四項之規定，請求股東或股東會承認並向法院聲報外，尚須依非訟事件法第三十七條之規定，向法院辦理清算終結登記，清算事務至終結登記後，始告全部辦理完竣，是以清算之公司於清算完結後，除向法院聲報外，仍應向法院辦理清算終結登記，其法人人格始歸消滅。查本件上訴人固於民國九十年一月三十一日向經濟部申請解散登記並經核准登記在案，有經濟部九十年一月三十一日經（九○）中字第九○三一六四四四九○號函在卷可稽（見原審卷二九頁），惟上訴人尚未依前揭規定向法院呈報並辦理清算終結登記，業經原法院查明在卷（見原審卷六一頁），是上訴人既未清算終結，其於清算範圍內自仍視為尚未解散，其法人人格自尚未歸於消滅而仍具有權利能力，從而，其自仍有民事訴訟上之當事人能力而得應訴，上訴人辯稱其已無當事人能力云云，尚屬無據，合先敘明。 二、被上訴人起訴主張：上訴人於八十九年十二月十五日，以公司需資金週轉為由，向被上訴人借款一百二十萬元（下稱系爭借款），惟借得上開款項後拒不返還，迭經催討，置之不理，爰依借款返還請求權，求命被上訴人給付新台幣（以下同）一百二十萬及自支付命令送達翌日即九十年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（原審判命上訴人應給付被上訴人六十萬元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已確定）。並答辯聲明：駁回上訴人之上訴。 三、上訴人則以：上訴人未向被上訴人借款，證人柯朱桂貞（即朱桂貞）僅係上訴人公司會計，無代理公司對外借款之權限，上訴人亦未授權其向被上訴人借款。又證人柯朱桂貞之夫柯志昌係上訴人及訴外人爺臨風情餐廳有限公司（下稱爺臨餐廳）之大股東，八十九年間，上開兩家公司營業狀況不佳，擔任兩家公司法定代理人之游田德已多次墊借款項予公司週轉，經要求柯志昌按持股比例分擔公司損失，但遭其拒絕。游田德為避免繼續墊款致受損失，及促使柯志昌設法解決公司週轉之困境，乃預先告知柯志昌準備墊借款項，以支應該兩家公司於八十九年十二月十五日到期之票據債務，並自同年十二月十日左右起，即未再至該兩家公司。嗣後柯朱桂貞告知游田德向被上訴人借款時，游田德認此係柯朱桂貞或柯志昌自行籌款以墊借公司週轉所需。游田德事前未授權柯朱桂貞向被上訴人借款，事後亦未承認，系爭借款效力並不及於上訴人公司及爺臨餐廳。且證人柯朱桂貞、黃金鑑與被上訴人就何人出面借款、如何交付借款及開立收據一事，陳述不一，已難認兩造間有借貸關係存在。又被上訴人聲請支付命令時，即提出公司內部保存之傳票，顯係柯志昌、柯朱桂貞為免除股東分攤公司損失之負擔，而提供予被上訴人，由被上訴人以其名義向上訴人公司及爺臨公司訴請返還借款。柯朱桂貞與本案既有密切之利害相關，其所為證言不足採信，所製作傳票，亦非真正，且該傳票上游田德之印章，亦係遭柯朱桂貞盜蓋。另被上訴人提出之借據，雖記載上訴人公司及爺臨餐廳為借款人，但僅蓋用爺臨餐廳之統一發票專用章，且就同一借貸事實，柯朱桂貞竟製作二張收據交被上訴人收執，亦不符常理。再游田德於九十年一月十日就其本身、上訴人及爺臨餐廳與被上訴人間之各項債權債務彙算結果，被上訴人應給付游田德三百四十萬元，若上訴人及爺臨餐廳確向被上訴人借款一百二十萬元，何以未一併結算在內。且依協議書內容，被上訴人積欠游田德之款項甚多，何以有能力再借款一百二十萬元予上訴人公司及爺臨餐廳，結算時又何以未扣除？再縱認系爭借款為真，亦因被上訴人未依協議書履行，而仍積欠游田德三百四十萬元，游田德已於九十二年五月二十六日將其中六十萬元及其遲延利息部分轉讓與上訴人，並於本院審理中將債權轉讓書交付被上訴人之訴訟代理人，復寄發存證信函將債權讓與之事實通知被上訴人，並主張與本件借款債務抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 四、被上訴人主張上訴人於八十九年十二月十五日，以公司需資金週轉為由，向其借款一百二十萬元，業據提出證人柯朱桂貞出具之借據及上訴人公司之現金收入傳票為證（見原審卷一七、一八頁），然為上訴人所否認，是被上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責。經查： ㈠上訴人公司及爺臨餐廳之法定代理人均為游田德，證人柯朱桂貞係該兩家公司之會計，其配偶柯志昌係上開兩家公司之股東等情，為兩造所不爭執，並有公司變更登記表及設立登記表在卷可按（見原審卷四七─五一頁），堪信為真實。 ㈡證人柯朱桂貞證稱：「（借據）是我寫的，因為八十九年十二月十五日當天要軋票不夠錢，由我出面跟原告（即被上訴人）借一百二十萬現金，當天的票款大概是一百五十六萬左右，．．．我打電話跟原告借錢已是中午十二點半，因銀行說一點半前要軋錢進去，原告約一點半左右才將錢拿到田美街的爺臨風情，我收了一百二十萬現金後當場寫借據就交給原告，因為我趕著去銀行存錢，存錢回來後我就在借據影本上簽名字及日期做為椰林餐廳（即上訴人）存根用，正本由原告帶走。兩造早已認識，我跟原告不熟，當天要軋票的銀行是遠東銀行跟新竹五信四個帳號，包括椰林跟爺臨風情兩家金額加起來約一百五十六萬元左右，．．．。原告拿現金來公司時，黃金鑑陪原告拿一百二十萬給我，公司股東柯志昌當時有在現場陪我等原告拿錢來．．」等語（見原審卷三九、四○頁），核與證人黃金鑑證稱：「原告拿錢來時是跟朱桂貞在田美三街辦公室算的，當時我也在場」等語相符（見原審卷七二頁），並有證人柯朱桂貞出具之借據影本一紙為證（見原審卷一八頁）；再經原法院函詢遠東國際商業銀行新竹林森分行及新竹市第五信用合作社中山分社結果，其中上訴人公司於八十九年十二月十五日在遠東國際商業銀行新竹林森分行第0000000000000─二號帳戶存入六萬零五 百元，爺臨餐廳於同日在該行第0000000000000─七號帳戶存入七 萬七千八百元以供兌現支票，上訴人公司復於同日在新竹市第五信用合作社中山分社第0000000000號帳戶存入四十二萬七千三百九十七元，爺臨公司 於該行第0000000000號帳戶存入六十三萬五千六百六十元供兌現支票 ，有遠東國際商業銀行新竹林森分行九十一年十二月二十六日（九十一）遠銀竹字第一九二號函及所附支存往來明細分戶帳、保證責任新竹市第五信用合作社九十一年三月四日（九十一）新五合字第二六四號函及所附支票存款交易明細表在卷可憑（見原審卷五七—五九、七五—七六頁），而上訴人對其公司及爺臨餐廳於八十九年十二月十五日有一百二十萬餘元存入上開二帳戶之事實，亦不爭執（見本院卷二二號二三、六四頁），足見證人柯朱桂貞、黃金鑑上開證言屬實，是證人柯朱桂貞於八十九年十二月十五日，確有以上訴人公司及爺臨餐廳名義共同向被上訴人借款一百二十萬元，應堪認定。 ㈢又證人柯朱桂貞係上訴人公司會計，其證稱：「（借據）是我寫的，因為八十九年十二月十五日當天要軋票不夠錢，由我出面跟原告（即被上訴人）借一百二十萬現金，當天的票款大概是一百五十六萬左右，椰林餐廳（即上訴人）在八十九年十一月十五日之前也曾跟原告借過錢，十一月那次是游田德自己去借的，當時游田德有跟我說如果票款不夠的話可找原告借看看，十二月十五日當天因為游田德不在所以是我自己做主跟原告借錢．．．」等語（見原審卷三九頁），足見證人柯朱桂貞向被上訴人借款時，並未獲上訴人法定代理人之授權，而其又非上訴人公司董事，並無對外代表公司之權限，是其以上訴人及爺臨餐廳名義向被上訴人借款，自屬無權代理行為。 ㈣惟按無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，對本人即生效力。所謂承認為代理權之補授，由本人以意思表示為之，即生承認之效力（最高法院八十五年度台上字第一三八○號判例意旨參照）。本件柯朱桂貞未經上訴人法定代理人游田德同意而以上訴人名義對外借款，固屬無權代理，惟證人柯朱桂貞證稱：「．．．椰林餐廳（即上訴人）在八十九年十一月十五日之前也曾跟原告（即被上訴人）借過錢，十一月那次是游田德自己去借的，當時游田德有跟我說如果票款不夠的話可找原告借看看，十二月十五日當天因為游田德不在所以是我自己做主跟原告借錢，我十二月二十四日晚上才跟游田德講，因為這段期間他都沒出現，我跟游田德講後他沒反應，向原告借錢時未約定利息，有跟原告說活存的錢如可領出的話再還給他，我拿借據跟傳票給游田德，游田德在傳票上蓋章，但沒說什麼話．．．」等語（見原審卷三九頁），並提出現金收入傳票影本一紙為證（見原審卷一八頁），上訴人對前揭現金收入傳票上其法定代理人游田德印章之真正不爭執（見本院卷六五頁），惟辯稱：該傳票核准欄上游田德之印章係被盜蓋云云，然無法舉證證明之，不足採信。又游田德自承：「（是否知道朱桂貞八十五年十二月十五日向原告借款一百二十萬元做為椰林、爺臨兩家餐廳軋票之用？）我事後約一個禮拜後朱桂貞有跟我講，說他跟原告借一百二十萬軋票，我問她是真的嗎？是確定向被上訴人借的嗎？」、「（為何公司在八十九年十二月十五日票到期沒錢你一點都不緊張？）我在前一天晚上有跟股東柯志昌講，明天票到期沒錢怎麼辦，他回我一句“我的股份比你還多，而且超過半數”，所以我就不想管了」、「（在這之前是否曾向原告借款過？）有，曾向原告借過幾次錢做兩家公司的週轉，開公司的票」等語（見原審卷八○、八一頁），足見其事前已明知上訴人及爺臨餐廳於八十九年十二月十五日到期之支票已無足夠現金支付而遲未處理，迫使公司會計柯朱桂貞逕自對外借款，而於會計柯朱桂貞借得上開款項後向其請示，復未為反對之意思表示，自應認其已有承認之默示意思表示，是柯朱桂貞之無權代理，已因法定代理人游田德之承認而對上訴人發生效力，則上訴人自應與爺臨餐廳共同負清償之責。 五、按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第二百七十一條定有明文。本件係上訴人與爺臨餐廳共同向被上訴人借款一百二十萬元，已如前述，而金錢債務本無給付不可分之問題，則依首揭說明，自應由上訴人與爺臨餐廳平均負擔此項債務，即各應返還被上訴人六十萬元。 六、本件上訴人辯稱：上訴人之法定代理人游田德於九十年一月十日就其個人、上訴人公司及爺臨餐廳之債權債務與被上訴人彙算結果，被上訴人尚應給付游田德三百四十萬元，並簽發六紙支票支付，屆期均未獲兌現。九十二年五月二十六日游田德將其中六十萬元債權本息讓與上訴人，上訴人就此主張與本件六十萬元之借款債權本息抵銷，並已通知債務人即被上訴人等語，並據提出協議書、債權轉讓書、存證信函及回執為證（見本院卷三九、六八、八八、八九頁）。被上訴人對該協議書及債權轉讓書形式上之真正不爭執（見本院卷八○、一三○頁），惟辯稱：協議書係被脅迫所簽，債權轉讓書未通知債務人即被上訴人，對被上訴人自不生效力云云。查，上訴人主張被上訴人尚積欠游德田三百四十萬元未清償之事實，有游德由與被上訴人於九十年一月十日簽立內載：「第6項：經丙方主持居中協調下，甲（即游德田）乙（即被上訴人）雙方同意以下列方式達成協議：⒈依第1、2、3項，乙方共計應償還甲方新台幣四百七十萬元整，又於第5項甲方同意歸還土地買賣款新台幣一百三十萬元整，經計算後，乙方應償還甲方總金額三百四十萬元整。⒉乙方同意將新台幣三百四十萬元整即日償還予甲方，並以開立以下支票方式償還予甲方。」之協議書及被上訴人依該協議書簽發之支票影本、退票理由單、臺灣新竹地方法院檢察署九十二年三月十八日竹檢雲執典字第06932 號檢察官扣押物品處分命令在卷可按（見本院卷三九、一一九、一二○頁），被上訴人雖辯稱：係被脅迫所簽，然為上訴人所否認，被上訴人又無法舉證以實其說，自不足採信。再游德田於九十二年五月二十六日將其對被上訴人債權中之六十萬元本息部分轉讓予上訴人，有記載：「依本人與劉鳴洋（即被上訴人）君於九十年一月十日所訂協議書第六項之記載，劉鳴洋應給付本人新台幣三百四十萬元，唯至今分文未償，茲本人願將其中六十萬元及其遲延利息之部分，讓與椰林餐廳有限公司（即上訴人）特此立書為憑。立書人：游德田」之債權讓與書附卷可稽（見本院卷八九頁），被上訴人雖辯稱：該債權讓與未通知被上訴人，對被上訴人不生效力云云。然按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院二十二年上字第一一六二號判例意旨參照）。復按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，代受送達亦為一切訴訟行為之一種，訴訟代理人當然有此權限，其基此所為之代受送達，即與委任之當事人自受送達生同一之效力（最高法院四十四年台抗字第一九二號判例意旨參照）。本件上訴人於九十二年五月二十八日本院行準備程序時，當庭將該債權轉讓書交付被上訴人之訴訟代理人收受，並為抵銷之意思表示（見本院卷六五、六六、六八頁），復於九十二年七月三日、八月四日上訴理由㈡狀、言詞辯論意旨狀繕本之送達為抵銷之意思表示，被上訴人訴訟代理人於同年月七日收受該理由狀繕本（見本院卷八六、八七、一一一、一一二頁），本件上訴人既主張游德田已將六十萬元及遲延利息部分之債權讓與上訴人，而為被上訴人為抵銷之意思表示，揆之首揭說明，已足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。是被上訴人辯稱：不生通知之效力云云，委無足採。 七、綜上所述，被上訴人對上訴人之六十萬元本息借款債權，因上訴人主張抵銷而消滅。從而，被上訴人本於借貸之法律關係，請求上訴人給付六十萬元及自支付命令送達翌日即九十年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。 八、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日民事第十四庭 審判長法 官 張 劍 男 法 官 李 行 一 法 官 蔡 芳 齡 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日書記官 蔡 錦 輝
