案由
台灣高等法院花蓮分院民事判決 九十二年度上易字第七三號上 訴 人 增復營造有限公司 法定代理人 林春增 訴訟代理人 江淑華 被 上訴人 全日欣興業有限公司 法定代理人 林茂松 訴訟代理人 余道明律師 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年十月二十四日臺灣花蓮地方法院度訴字第八○號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年六月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹拾伍萬伍仟捌佰陸拾捌元，及自民國九十二年二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。 右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用（確定部分除外）及第二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔五分之一；餘由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： （一）原判決不利於上訴人之部分及假執行之宣告均廢棄。 （二）右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假處分之聲請均駁回。 （三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱： （一）上訴人於原審調查時，已提出系爭工程因業主以變更設計為由扣減中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）新台幣（下同）一百八十八萬三千六百七十八元（未稅），上包中華工程公司亦以變更設計為由扣減上訴人之工程款一百八十萬一千五百五十元之證據。經原審函東華大學系爭工程之結算數量時，依東華大學回函所載之結算數量均遠超過被上訴人所提完成之數量，足見上訴人主張本件屬總價承包，兩造所約定之單價及數量顯毫無意義，原判決就此有利於上訴人之事項未詳予斟酌，即有違誤。 （二）原判決於函詢東華大學有關被上訴人系爭工程最後完工之單價及數量時，東華大學以扣減前估驗之數量函覆，上訴人爭執其資料之正確性，原審未再向東華大學於民國（下同）九十二年八月六日所附工程結算明細表經扣減後之結算金額及數量，即為本案之判決，顯有違誤。經上訴人向東華大學查詢結果，系爭工程經東華大學確有扣款一百八十八萬三千六百七十八元，足證上訴人承包本件工程之價額，經業主扣減後，已遠低於發包予被上訴人之價額，原判決認定本件上訴人整體防水工程之總價尚有利潤，而應依被上訴人請求之數量及單價付款於被上訴人，即有誤會。 （三）原判決以被上訴人片面調整之單價為基礎，而判命上訴人應再給付被上訴人工程款，惟被上訴人提供之單價顯屬過高，此由東華大學提供前開回函結算之單價內容即可明瞭。經上訴人計算之結果，若以被上訴人之單價減去東華大學之來價乘以被上訴人主張之數量，被上訴人已多算了七十六萬一千九百二十一元。且經中華工程公司扣減上訴人工程款之結果，上訴人於本件工程自中華工程公司取得之總價為四百九十八萬七千八百七十三元，再扣除上訴人之人事管銷成本，上訴人實際由上包取得系爭工程之金額為四百三十二萬一千六百七十一元，若依被上訴人之主張給付而未計實際合理之數量及單價，則上訴人非但已無利潤，甚至已經虧損一百三十三萬二千三百二十九元。是以原判決以被上訴人不合理之單價判命上訴人給付本件工程款，顯有違誤。 （四）依東華大學函覆有關系爭工程之結算數量表所示，被上訴人所施作之斜屋頂防水膜數量為二千二百五十七平方公尺，被上訴人自承施作之數量卻為二千三百九十平方公尺，足見被上訴人就該多算五十九平方公尺，該部分之工程款四萬四千八百四十元自應予扣除；又依該結算表所示被上訴人所施作之複合式防水材數量應為二千二百九十四平方公尺，被上訴人自承之施作數量卻為三千四百七十二平方公尺，足見被上訴人就該部分多算一千一百七十八平方公尺，該部分之工程款二十二萬三千八百二十元自應予扣除。故縱依被上訴人主張之工程結算總價五百六十五萬四千元計，被上訴人實作工程之總價僅為五百三十五萬二千零九十元。 （五）況依兩造工程契約所約定之領款辦法第１、２點分別約定：每月計價一次，經估驗後付該次完成價款之百分之九十；全部工程完工驗收後付百分之五，餘百分之五兌成工程保固金。足見本件上訴人給付工程驗收之停止條件為全部工程完工驗收，然： ⒈依前所算被上訴人主張工程結算款項減去被上訴人多算之金額後，結算總價為五百三十五萬二千零九十元，則被上訴人於驗收前可請領之工程款為四百八十一萬六千八百八十一元。而本件被上訴人已請領之工程款為四百九十萬二千七百三十二元，足見上訴人於驗收前已超付工程款八萬五千八百五十一元，故除驗收款外，被上訴人別無工程款請求權。 ⒉本件因被上訴人施作之工程有多處瑕疵，除上訴人已僱工修繕之十萬元部分外，尚有圖書館三樓右側書庫區地面落差二公分之瑕疵，故兩造始終未就系爭工程辦理驗收，更無保固之問題。該項工程為「自平式樹脂耐磨水泥」，被上訴人須將地面整平後再舖設四毫米樹脂。是以本件兩造間約定給付百分之十工程驗收款之停止條件尚未發生，被上訴人請求上訴人給付工程驗收款及保固金，即無理由。 （六）綜上所述，本件工程因被上訴人調整之單價並非合理之單價，上訴人依上包來價計算後，未扣除上訴人之人事管銷成本，已不足發包之金額，並已逾付被上訴人四萬六千九百二十二元，足見被上訴人調整知單價顯不合理，自當予以扣減。退萬步言，縱認上訴人應認賠給付本件工程款，依業主東華大學提供之實際結算數量，亦可證明被上訴人就斜屋頂防水膜及複合式防水材之工程施作數量，顯已超估，該超估部分之工程款自應予扣減。而本件上訴人給付工程驗收款之停止條件為工程驗收完成，被上訴人施作之工程因有多項瑕疵，除上訴人已僱工修繕之部分外，尚有圖書館三樓右側書庫區地面落差二公分之瑕疵，應待被上訴人修繕後，始能辦理驗收，被上訴人始可請求給付本件工程驗收款，被上訴人再未補正上開瑕疵前，請求上訴人給付工程驗收款及保固金，即無理由。 三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提中華工程公司發包予上訴人有關系爭工程之價量試算表、試算說明及計算依據各一件；八十七年度營利事業各業所得額及同業利潤標準一件；國立東華大學九十一年九月二十日函、九十一年三月十四日函及附件、九十年八月二十一日函等件影本為證。並聲請向國立東華大學函查系爭工程最後結算數量金額與扣款明細，及有無瑕疵。 乙、被上訴人部分： 一、聲明： （一）上訴駁回。 （二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱： （一）本件被上訴人請求工程款細項之單價為兩造不爭執之工程契約中明定，被上訴人據之計算，於法洵屬有據。而上訴人與業主間契約所定單價與本件係屬兩事，不應混為一談。 （二）復查東華大學系爭工程最後結算數量就資料中數量以觀，除第三項斜房屋塗抹防水膜部分重新計算之數量二千二百五十七平方公尺，略低於被上訴人計算之二千三百九十平方公尺外，其他項目按業主所估數量均遠超過被上訴人所主張之數量。從而上訴人一再主張系爭工程之結算實際數量低於被上訴人所請求之詞，顯無理由。被上訴人依實際施工之各項數量，雖與東華大學結算數量不盡相同，惟被上訴人所示數量，確係雙方所確認，發票上亦有記載，足認上訴人亦同意以被上訴人之計算數量為依據。是以兩造間之各項施工數量確已依被上訴人所提之數量為準，而非以東華大學結算數量為依據。 （三）系爭工程契約，當初基於契約自由原則下所簽訂，兩造自應本諸誠信原則所拘束。尤其，單價部分既是達成協議，亦不違常情，而上訴人主張係以總價七折發包被上訴人乙事，既未彰顯於契約上，復未舉證以明之，顯不足採。 （四）被上訴人就同意上訴人動用保留款僱工修繕部分，被上訴人於原審既已自認，惟以三萬元以限，超過部分即無理由。 （五）有關上訴人抗辯圖書館三樓右側書庫區地面落差二公分之瑕疵，應由被上訴人負責，從而工程尚未驗收完畢等語；然上訴人所指與實情有違，蓋： ⒈依附卷之國立東華大學函覆提示之工程結算驗收證明書，其上明載驗收意見欄「與契約、圖說、貨樣規定相符」。且明文已於九十年八月二十三日驗收合格，驗收扣款亦為零，則上訴人所指瑕疵何來？ ⒉再兩造間約定工作項目中所謂「自平式水泥樹脂耐地坪」，係指主體結構完成後，就地板之粗糙之表面部分，由被上訴人以樹脂水泥之流體鋪於地面於凝固後形成堅固平滑之表面，以便於期上按裝諸如地毯或塑膠地板等，通常自平式水泥工程厚度為三公釐至五公釐之間。本件兩造契約第二頁之工程估價單第四項有關自平式水泥樹脂耐磨地坪明文指出為四 mmTH （即四公釐厚度）。從而，上訴人所指二公分之落差根本非被上訴人所造成，而係結構工程時即有瑕疵（非屬被上訴人承包範圍）。換言之，被上訴人之工作範圍係依地板結構之表面予以四公釐之樹脂水泥，使其平滑；至地板原有之落差即非被上訴人之工作範圍，亦非被上訴人承包工程之瑕疵，試問四公釐工程厚度豈能造成二公分之落差？上訴人所指顯係無中生有。 （六）退步言之，如認依東業主即東華大學結算數量為據，則兩造間系爭契約之最後核算總價即應為五百六十二萬八千二百五十元（計算方式為東華大學結算數量與兩造間約定單價相乘相加，而非以上訴人與東華大學之單價為計算依據）。上揭金額扣除上訴人已給付之四百九十萬二千七百三十二元，上訴人應給付被上訴人工程總額為七十二萬五千五百十八元，再行扣除被上訴人就上訴人動用保留款僱工修繕之三萬元，被上訴人仍得向上訴人請求六十九萬五千五百十八元。 三、證據：援用原審所提出之證據。
理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於九十一年間承攬上訴人發包之「國立東華大學圖書資訊大樓工程（地坪、牆面、屋頂）之塗抹防水、防水膜、耐磨、防潮毯、無塵等工程」（下稱系爭工程），工程總價為五百八十七萬二千二百八十二元（含稅，實際上是實作實算），雙方並簽訂工程契約書，依約上訴人應每月計價給付估驗款的百分之九十。系爭工程結算後被上訴人實際施作之工程總價為五百六十五萬四千元，已依約全部施作完成，業主並已驗收完畢，惟上訴人迄今尚有工程款三十四萬一千一百元及保留款五十三萬一千二百九十元未付，迭經催討，仍未獲置理，爰依兩造間工程契約之約定請求上訴人給付工程款等語。上訴人則以：兩造於訂立合約之初已溝通認知，系爭工程之工程總價為總價承包，不計數量與單價多寡。即系爭工程第一承攬廠商為中華工程公司，第二承攬廠商為上訴人，第三承攬廠商為被上訴人，系爭工程總價係以公司來價約七折（實際上為六點九四八三折）計算。故本件兩造合約所簽訂之工程總價五百八十七萬二千二百八十二元，係依上訴人與中華工程公司承作價額之六點九四八三折為計算基礎；該總價給付之前提係上訴人未因工程變更而遭中華工程公司核減總價價額，現因業主以變更設計為由扣減中華工程公司一百八十八萬三千六百七十八元（未稅），中華工程公司亦以變更設計為由扣減上訴人之工程款一百八十萬一千五百五十元（未稅）。上訴人依此扣除非被上訴人施作之泥作部分之扣減額後為一百五十二萬六千六百七十九元（未稅），上訴人再依比例換算應扣減被上訴人總價之金額為一百十一萬三千八百三十元（含稅），故被上訴人之工程結算總價金額應為四百七十五萬八千四百五十二元（含稅）。上訴人已給付工程款四百九十萬二千七百三十二元，實際上上訴人已溢付款項。又系爭工程於驗收前，因被上訴人施工之瑕疵經業主要求改善，上訴人屢次催促被上訴人進場修繕未果，上訴人為考量整體工進及逾期罰款之壓力，並經被上訴人同意動用本工程保留款，由上訴人自行雇工修繕。再依兩造工程契約所約定之領款辦法第１、２點分別約定，全部工程完工驗收後付百分之五，餘百分之五兌成工程保固金；而被上訴人主張工程結算款項減去被上訴人多算之金額後，結算總價為五百三十五萬二千零九十元，被上訴人於驗收前可請領之工程款為四百八十一萬六千八百八十一元，被上訴人已請領之工程款為四百九十萬二千七百三十二元，足見上訴人於驗收前已超付工程款八萬五千八百五十一元，故除驗收款外，被上訴人別無工程款請求權。且因被上訴人施作之工程有多處瑕疵，除上訴人已僱工修繕之十萬元部分外，尚有圖書館三樓右側書庫區地面落差二公分之瑕疵，故兩造始終未就系爭工程辦理驗收。是以本件兩造間約定給付百分之十工程驗收款之停止條件尚未發生，被上訴人請求上訴人給付工程驗收款及保固金，即無理由等語，資為抗辯。 二、兩造不爭執之事實： （一）兩造曾簽立工程契約書，上訴人委請被上訴人施作系爭工程，目前系爭工程業已完工。兩造所簽立之工程契約書如原審卷七至十一頁所示（惟就契約保固期間塗改為二年，上訴人認為此部分塗改未經上訴人同意）。 （二）系爭工程款上訴人已支付予被上訴人四百九十萬二千七百三十二元。 三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；亦經最高法院十八年上字第一六七九號著有判例可資參照。經查： （一）本件被上訴人主張兩造就系爭工程契約約定之工程總價為五百八十七萬二千二百八十二元，業據提出與所述相符之工程契約書一份可參，上訴人對該契約書之真正並不爭執，應堪信為真實。 （二）被上訴人另主張系爭工程已完工，完工後結算工程總價為五百六十五萬四千元，亦據提出其所製作之請款說明、結算對照表、防水工程明細等為證，惟為上訴人所否認。經本院向東華大學函詢系爭工程之最後結算數量金額與扣款明細等資料，東華大學覆函所附驗收證明書顯示該工程已於九十年八月二十三日完成驗收，故系爭工程確已完工應無疑異。再依該校覆函所附建築工程估價單（即上訴人所指之最後結算數量金額），與被上訴人主張之結算單價相較（即兩造工程契約書約定之單價，詳如附表所示），雖附表編號三、五、六之項目中被上訴人請求之單價較業主估驗之單價為高；然被上訴人請求之單價已有兩造不爭執之工程契約書為憑，且附表編號一、二、四、七、八、九項目中被上訴人請求之單價均遠低於業主估驗付款之單價。又基於私法自治，契約自由原則，上訴人就其中附表編號三、五、六項目以高於承包單價發包予被上訴人，尚難認與經驗法則相違；是本院認從兩造不爭執之工程契約書，及東華大學覆函所附驗收證明書、建築工程估價單可證，被上訴人主張系爭工程已完工，及各項工程單價如兩造工程契約書所載部分，亦可認為真實。 （三）又東華大學覆函所附建築工程估價單（即上訴人所指之最後結算數量金額）所顯示之重新計算數量（詳如附表所示），應是系爭工程被上訴人實際施作之數量，故被上訴人請求之數量應依以此為準。本件以兩造工程契約書所載各項工程單價乘以被上訴人實際施作之數量，所得金額為五百七十一萬七千一百七十元【計算方法 300x882+250x2257+760x1632+180x12828+500x1163+300x1072+190 x（38+914+1342）=0000000 】，是被上訴人主張本件工程結算總價為五百六十五萬四千元，應屬可採。至上訴人抗辯工程總價應以中華工程公司計價之工程總價六點九四八三折計算云云，並未能舉證以實其說，其此部分抗辯即難採信。另上訴人抗辯被上訴人同意動用工程保留款修補瑕疵部分，雖亦未能舉證證明，惟被上訴人就此部分自認金額為三萬元，則應予扣除；扣除此部分及上訴人已支付予被上訴人四百九十萬二千七百三十二元後，上訴人尚積欠被上訴人之工程款、保留款為七十二萬一千二百六十八元（計算方法 0000000－ 00000 － 0000000 ＝ 721268）。 （四）另上訴人主張依兩造工程契約所約定之領款辦法第１、２點分別約定：每月計價一次，經估驗後付該次完成價款之百分之九十；全部工程完工驗收後付百分之五，餘百分之五兌成工程保固金；且因被上訴人施作之工程有多處瑕疵，除上訴人已僱工修繕之部分外，尚有圖書館三樓右側書庫區地面落差二公分之瑕疵，故兩造始終未就系爭工程辦理驗收，被上訴人上不得請求工程驗收後之百分之十工程款部分。被上訴人就兩造有此約定並不爭執，惟抗辯東華大學函覆之工程結算驗收證明書，其上明載驗收意見欄「與契約、圖說、貨樣規定相符」，且明文已於九十年八月二十三日驗收合格，驗收扣款亦為零，則上訴人所指瑕疵何來？及兩造間約定工作項目中所謂「自平式水泥樹脂耐地坪」，兩造契約第二頁之工程估價單第四項有關自平式水泥樹脂耐磨地坪明文指出為四 mmTH （即四公釐厚度），上訴人所指二公分之落差根本非被上訴人所造成，而係結構工程時即有瑕疵云云。然被上訴人自承無法舉證直接證明，其工程業經上訴人完成驗收；且雙方此部分爭執之工程為「自平式樹脂耐磨水泥」，被上訴人須將地面整平後再舖設四毫米樹脂，及現圖書館右側書庫地面確有一處存有一至二公分之落差等情，有上訴人所提之單價分析表，及東華大學覆函在卷足稽。而中華工程公司在東華大學九十年八月二十三日驗收合格後，申請解除系爭工程保固金保證書，經東華大學以系爭工程尚有缺失未修復，予以拒絕，復有東華大學九十一年九月二十日函在卷可憑。故上訴人主張系爭工程因「自平式水泥樹脂耐地坪」仍有瑕疵，並未經其完成驗收程序，尚非無據。是依兩造工程契約所約定之領款辦法，被上訴人就驗收後之百分之十工程款，尚不得向上訴人請求。扣除此部分金額，被上訴人所得請求之金額應為十五萬五千八百六十八元（計算方法 000000 － 000000 ＝ 155868）。 四、綜上所述，被上訴人本於承攬契約，請求上訴人給付八十七萬二千三百九十元，及自九十二年二月十九日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於十五萬五千八百六十八元，及自九十二年二月十九日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人就上開應准許部分，聲請願供擔保請求宣告准予假執行，於法亦無不合；至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；應將原判決准許被上訴人請求金額超過部分，並有關該部分之假執行宣告均予廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及該部分假執行之聲請。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。 據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日審判長法官 吳 鴻 章 法官 黃 永 祥 法官 林 德 盛 右為正本係照原本作成。 本件不得上訴。 法院書記官 劉 夢 蕾 中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日附表： ┌─────────────┬────┬────┬─────┬─────┐│ 被上訴人承作項目 │被上訴人│兩造約定│東華大學 │東華大學 ││ │主張之 │契約單價│結算數量 │結算單價 ││ │完成數量│(新台幣)│ │(新台幣) │├─────────────┼────┼────┼─────┼─────┤│一、地下室外牆防水 │681 │300 │882 │459 │├─────────────┼────┼────┼─────┼─────┤│二、斜屋頂防水膜 │2390 │250 │2257 │352 │├─────────────┼────┼────┼─────┼─────┤│三、屋頂塗抹防水膜 │1691 │760 │1632 │367 │├─────────────┼────┼────┼─────┼─────┤│四、自平式水泥樹脂耐磨地坪│12332 │180 │12828 │245 │├─────────────┼────┼────┼─────┼─────┤│五、聚胺脂樹脂耐磨地坪 │804 │500 │1163 │401 │├─────────────┼────┼────┼─────┼─────┤│六、無塵環氧樹脂地坪 │952 │300 │1072 │282 │├─────────────┼────┼────┼─────┼─────┤│七、地坪複合式防水材 │3472 │190 │38 │527 ││ │ │ ├─────┼─────┤│八、複合式防水材 │ │ │914 │565 ││ │ │ ├─────┼─────┤│九、內牆塗抹複合式防水材 │ │ │1342 │691 │└─────────────┴────┴────┴─────┴─────┘
