案由
臺灣高等法院民事裁定 九十二年度抗字第三一四二號抗 告 人 萬泰商業銀行股份有限公司 法定代理人 許勝發 右抗告人因與相對人東亞建築經理股份有限公司（即和旺聯合實業股份有限公司之受託人）間強制執行事件，對於中華民國九十二年八月八日台灣台北地方法院九十一年度執字第三七○一八號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
原裁定廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、抗告意旨略以： ㈠原裁定附表甲標之不動產（以下簡稱甲標）目前之使用人和旺聯合實業股份有限公司（以下簡稱和旺公司），原為和旺建設股份有限公司，九十一年七月十五日更名，和旺建設股份有限公司係八十六年間系爭不動產設定抵押權予抗告人時之所有權人兼債務人，亦是目前之使用人兼信託人。和旺公司於九十一年五月八日與相對人東亞建築經理股份有限公司（以下簡稱東亞公司）簽訂信託契約，將系爭不動產信託移轉登記為相對人名義。原法院以和旺公司在設定抵押及查封前占有甲標，因和旺公司非不動產之所有權人而為第三人，遂於拍賣公告上註明拍賣後不點交。然，依和旺公司與東亞公司之信託契約約定，和旺公司對信託之標的仍有管理權，是和旺公司占有甲標之權源係依信託關係，而信託契約又成立於抵押權設定之後，有償之租賃既得除去，依舉重明輕之法理，無價之使用借貸予以除去乃當然之解釋。再者，和旺公司乃系爭強制執行名義之實質債務人，自應排除其占有而點交。 ㈡就金鼎綜合證券股份有限公司（以下簡稱金鼎公司）占有之乙標不動產（以下簡稱乙標）部分： 抵押權登記後，就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，不得使登記在先之抵押權受其影響。和旺公司於八十六年七月二十二日辦妥登記將系爭執行標的設定抵押權予抗告人，之後於九十一年一月十六日出租予第三人金鼎公司，依法當然不得影響抗告人之抵押權權益，原法院竟以和旺公司現非執行標的之所有權人，駁回抗告人之聲請，卻不查民法第八百六十六條之不動產所有權人係指為不動產管理、處分當時之所有權人，非指執行拍賣時之所有權人而言，是和旺公司於設定抵押及訂立租賃契約時均為系爭執行標的之所有權人，執行法院自應依前開法條規定及院字第一四四六號解釋，排除租賃關係以無租賃狀態逕予執行。退萬步言，縱原法院認和旺公司現非系爭不動產之所有權人，而不排除和旺公司與金鼎公司間之租賃關係，惟依民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，系爭租賃關係現已存在於東亞公司與金鼎公司間，自應排除租賃關係而以無租賃狀態予以執行。 ㈢為此提起抗告，請求廢棄原裁定，並准許抗告人之聲請，除去占有及除去租賃權，依法准予執行等語。 二、「按民法第八百六十六條規定：『不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響』，如其抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，本院院字第一四四六號解釋認為對於抵押權人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響。」（大法官會議釋字第三○四號解釋參照）。查，甲標自設定抵押權伊始即由和旺公司占有迄今，和旺公司為設定抵押權時之所有權人兼債務人，雖和旺公司於九十一年五月八日因與東亞公司簽訂信託契約，將甲標信託移轉登記為東亞公司名義，拍賣抵押物之裁定因抵押權之追及效力遂以登記名義人東亞公司為債務人，惟東亞公司並未承擔和旺公司之債務，僅依信託契約處理信託標的之租售、設定等管理處分事宜，依契約第六條第二項約定，和旺公司且得自行為管理行為，此所以和旺公司仍持續占有甲標之原因，是和旺公司雖非執行名義上之債務人（名義上為第三人），但為實質之債務人。依首揭解釋意旨，為確保抵押權人之權益，抗告人聲請執行法院除去和旺公司之占有，並於除去後點交之，尚非無據。 三、關於乙標部分：和旺公司於八十六年七月二十二日辦妥登記將乙標設定抵押權予抗告人，嗣後於九十一年一月十六日出租予第三人金鼎公司，有抵押權設定契約書、租賃契約書影本在卷可證，和旺公司既於設定抵押權及訂立租賃契約時均為乙標之所有權人，依民法第八百六十六條規定，抗告人之抵押權不因不動產所有權人之出租而受影響，抗告人請求執行法院排除租賃關係，以無租賃狀態依法逕予執行，亦屬有據。 四、綜上所述，原裁定以和旺公司目前非系爭不動產之登記名義人，駁回抗告人所為除去占有及除去租賃關係之聲請，尚有未洽，抗告論旨執此指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院，就強制執行程序之進行另為適法之處置。 五、據上結論，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日 民事第九庭 審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 魏 大 喨 法 官 蘇 瑞 華 正本係照原本作成。 如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣壹仟元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。 依民事訴訟法第四百八十六條第四項之再為抗告，準用第三編第二章之規定。 中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日書記官 賴 以 真
