案由
臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第五號上 訴 人 交通部台灣區國道新建工程局 法定代理人 鄭○隆 訴訟代理人 林雅芬 律師 林峻立 律師 陳鵬光 律師 複 代理人 陳龍昇 律師 被 上訴人 中華工程股份有限公司 法定代理人 嚴○泰 訴訟代理人 李家慶 律師 蕭偉松 律師 呂 光 律師 右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十四日臺灣臺北地方法院九十二年度仲訴字第一五號判決提起上訴，經本院於九十三年六月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文
原判決廢棄。 中華民國仲裁協會九十一年度仲聲孝字第四五號仲裁判斷應予撤銷。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明： （一）原判決廢棄。 （二）中華民國仲裁協會九十一年度仲聲孝字第四五號仲裁判斷應予撤銷。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： （一）按仲裁制度係基於私法自治及當事人自主原則而設立之私法紛爭自主解決制度，關於仲裁協議，當事人就仲裁標的範圍、仲裁人選任方式、仲裁程序及仲裁地等，均有自主決定權，得於仲裁協議中具體約定。且依仲裁法第一條、第五條第二項、第九條、第十九條規定，當事人得約定包括仲裁標的範圍、仲裁選任方式等內容之仲裁協遵，且兩造均應受拘束，至於仲裁法之相關規定，僅在當事人無約定時，基於協助之立場為補充適用，故當事人於仲裁協議約定選任仲裁人及主任仲裁人之方式及期間，並約定該選任之法律效果時，自應優先適用當事人之約定。而依兩造間修正一般規範5.26⑴至⑽有關仲裁前置程序限制仲裁之提起、5.26（11）就仲裁人之選任及期間限制「視為不同意仲裁」之法律效果、5.26（13）就保留起訴解決爭議之途徑，兩造對於訴諸仲裁解決紛爭實有相當保留，解釋當事人真意，5.26（11）規定之「不能」，非僅指法律上客觀不能，還包括「不願意」。且基於私法自治原理及契約自由原則，當事人可有效約定契約之存否繫於任一方之意思，而仲裁法第九條第一項既規定當事人得於仲裁協議中，特別約定選任仲裁人之方法，目的在於當事人一方得於他方有意以仲裁解決爭議時，仍有充分考量機會，以確定是否願以仲裁程序終局解決爭議，此乃當事人行使程序選擇權，故上訴人本於信賴法院訴訟制度，選擇不願選定仲裁人或主任仲裁人，而欲循訴訟途徑解決紛爭，自無不當。兩造間另案與本件程序爭執相同之仲裁案件九十年仲聲仁字第一六六號、九十一年仲聲愛字第六七號仲裁判斷亦認不得解釋為任何一方當事人皆負有義務選任其仲裁人，否則「視為不同意仲裁」形同具文。至被上訴人所提本院九十二年度重上字第四五九號判決，認事用法有諸多違誤，不足參考。 （二）被上訴人於中華民國仲裁協會九十年仲聲愛字第一四二號第二次詢問會明白肯認：「上次潘仲裁人問：『．．．如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會．．．』所講『不能』，是不是指法律上的不能？有沒有包括『不願意』的問題？我們認為這裡所講的『不能』，其實講的狀況應該是兩造都不願意，而不是講法律上的不能。」，足認修正一般規範第5.26（11）「不能」之真意，確係包括「拒絕」或「不願意」。 （三）被上訴人主張其已踐行仲裁前置程序並繳納仲裁費用，惟被上訴人提付仲裁前，伊一再表示本件爭議不得訴諸仲裁解決之立場，被上訴人逕自提付仲裁，伊自無配合選定仲裁人或主任仲裁人之必要，被上訴人因此所受損害應自行負其責。 （四）被上訴人認伊係以不正當之不作為方式促使解除條件成就，應依民法第一百零一條第二項規定視為解除條件不成就云云，惟兩造既透過條件約款將法律行為繫於一方之任意意思，無論該方之意思如何，均無所謂以不正當行為使條件不成就可言，方符當事人訂定該條件約款之意旨。 （五）本件兩造均為具有專業技術、知識、人力及一定規模之國營事業，經濟地位相當，故兩造間所簽訂之系爭工程合約絕非定型化契約。況我國係採任意仲裁，當事人得約定保留是否選擇以仲裁程序解決爭議之權利，確保程序利益及選擇程序之意願，自非屬定型化契約規定之範疇。 （六）倘被上訴人係以訴訟程序解決爭議，亦係依修正一般規範第5.26（11）提起，伊無從聲請法院裁定停止訴訟程序，並命被上訴人提付仲裁，故被上訴人執此主張其將無救濟途徑，該規定有背公共秩序，自不可採。 （七）本件爭執確屬工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得異議之事項，有本院八十五年度重上更㈠字第五五號確定判決、最高法院八十七年度台上字第二三０五號確定判決、中華民國仲裁協會八十五年商仲麟聲字第五二號仲裁判斷足參，被上訴人引最高法院八十八年度台上字第二六九五號判決，主張本件並非工程司有絕對權或最後決定權之事項，容有誤會。 參、証據：援用原審所提之証據方法。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：上訴駁回。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： （一）依據系爭工程合約特訂條款修正一般規範5.7⑴、5.7⑵規定，承包商得就其實際受損失向工程司提出補償及延長工期之書面請求，係同規範8.4⑹、8.4⑺之特別規定，依特別規定優於普通規定之法理，有關「工期延長所造成之損失補償」之爭議，承包商既得依合約規定提出請求之補償，則有關補償之爭議，自非屬工程司有絕對權或最後決定權之事項，而係屬有關合約或由合約而引起之爭執，自應屬得仲裁之範圍。 （二）至工程合約修正一般規範第五5.26（11）條後段關於「兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推選出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，其意旨係為避免兩造因客觀上之原因事實，致不能於仲裁提起二個月內組成仲裁庭，而欲尋求救濟之一方卻又因雙方仲裁協議之存在，而遭遇仲裁法第四條妨訴抗辯規定之問題，致無法逕行以民事訴訟之途徑獲得救濟，致延宕救濟程序之進行，故系爭合約乃特別約定，於雙方均因客觀之原因事實，致不能選定仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，以解消雙方之仲裁協議，使任一方得徑行起訴，以達紛爭迅速解決之目的，此亦符合雙方訂定以「仲裁」迅速解決爭議之宗旨，自不應包括任一方拒絕或不願意選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形在內，蓋主觀上之拒絕或不願推選仲裁人、主任仲裁人與合約之文字規定「不能選出仲裁人、主任仲裁人」明顯有別，否則契約任何一方均得以違反第5.26（11）條前段規定之契約義務方式，推翻雙方原有契約仲裁合意之約定，自非當事人之真意。 （三）上訴人受伊催告選任仲裁人並與伊共推主任仲裁人，且並無任何客觀原因事實致無法組成仲裁庭之情形，卻未選任仲裁人及共推主任仲裁人，則上訴人顯已違反組成仲裁庭之契約義務，故依合約修正一般規範第5.26⑼之規定，伊自得依仲裁法第十二條之規定，聲請中華民國仲裁協會代為選任仲裁人及主任仲裁人，故本件仲裁庭係依約合法組成，並無仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁事由存在。 （四）本件仲裁協議之性質與一般買賣契約乃至其他契約不同，雙方既已達成仲裁合意，依民法第一百五十三條第一項規定，契約成立。倘依上訴人之主張合約 5.26（11）後段之規定係仲裁條款附停止條件，惟停止條件不得附隨意條件，故上訴人自不得以任意或隨意單方不選定仲裁人，以阻卻條件成就。又如認屬解除條件，然上訴人係以惡意不作為之方法促使條件成就，其權利之行使及義務之履行顯有違誠信原則，依民法第一百零一條第二項規定，亦應視為解除條件不成就，兩造間仲裁協議並未嗣後失效。 （五）上訴人所舉本院八十五年度重上更㈠字第五五號確定判決、最高法院八十七年度台上字第二三０五號確定判決、中華民國仲裁協會八十五年商仲麟聲字第五二號仲裁判斷，據以主張工程司對工期延長所造成之損失補償，有絕對權或最後決定權云云，惟上開判決、仲裁判斷，或與本件原因事實不同，或有錯將實體上法律擬制棄權效果之規定，直接當成工程司有絕對權或最後決定權事項之規定，此顯然不符雙方合約之明文，自不足參。依據最高法院八十八年台上字第二六九五號確定判決其於理由中明揭「一般規範8.4 ⑹ｂ雖規定工程司對於延長工期日數有決定權，惟就承包商因此所受損害之補償，並未規定工程司應予核定且具有決定權；一般規範8.4 ⑺規定：如工程司核准延長工期即應視為對承包商所受任何損失已作補償等語，則係關於擬制其實體法上法律效果之規定，尚難執此遽認承包商請求補償因延長工期所受損害，亦屬工程司有最後決定權之事項」，並認定「原審以一般規範8.4⑹ ⑺並無規定承包商請求補償因延長工期所受之損害，係屬工程司有最後決定權之事項，因而認被上訴人就系爭損害得依一般規範5.6⑵、5.24、5.25 之規定請求調整合約金額及提付仲裁，並未違反仲裁條款獨立性原則，亦無矛盾。本件獨立之民事訴訟，不受另案台灣高法院八十五年重上更（二）第五十五號判決拘」，顯已否認上訴人所舉八十五年度重上字（二）字第五十五號判決及最高法院八十六年度台上字第二０七六號判決之錯誤見解，基此，本件有關「工期延長所造成之損失補償」之請求，並非工程司有決定權或最後決定權之事項，承包商自得依雙方仲裁協議將「工期延長所造成之損失補償」爭議提付仲裁解決。 （六）行政院公平交易委員會前曾於八十六年十一月二十八日以公貳字第八六０五二二六─００五號函內政部，認為目前各機關營繕工程合約中所載「承包商如因甲方（工程主辦機關）原因，或人力不可抗拒等因素，申請延長工期，且工程司核准其延長之請求，則承包商須放棄對該一事件再提出要求補償之權利」類似規定，如有可歸責於主辦單位，卻使交易雙方所負之風險顯不對等，而超過承包商可預期之完工風險，明顯減損營繕工程效能競爭，倘又不能就同一事件要求補償，將涉有顯失公平之虞。內政部即於八十六年十二月十日以台內營字第八六０九二七五號函轉公平會上開函文予各機關，請機關就「承包商申請延長工期後，不得再就同一情事要求補償」之棄權條款進行檢討，俾符公平交易法之規定。則本件一般規範第8.4⑺ 節所規定「承包商以上述伯有效之理由申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。‧‧‧」，顯然違反公平交易法第二十四條之規定，依民法第七十一、七十二條之規定，該款之規定應屬無效。上訴人所援引八十五年至八十六年間行政院公平交易委員會作成前述解釋函前之法院以及仲裁判斷實務見解，自無適用或參考之餘地。從而，伊在本件仲裁判斷中所為之請求，非屬工程司有最後決定權之事項或承包商不得異議之事項，且一般規定第8.4⑹ｂ、8.4⑺之規定亦經實務認定為無效，本件自屬得以提起仲裁之事項，仲裁庭亦得就伊之請求而為仲裁判斷，自無仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所謂之情事。 參、証據：除援用原審所提之証據外，並補提本院九十二年度重上字第三六三號、四五九號民事判決影本為証。
理由
一、上訴人起訴主張：兩造就第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段工程（下稱系爭工程）於八十三年六月二十四日訂有工程合約，被上訴人以系爭工程合約工期展延六百四十八天致有額外管理費及財務費用支出之損害為由，向中華民國仲裁協會提起仲裁（以下簡稱系爭仲裁），惟上訴人未選任仲裁人，兩造亦未共同推選主任仲裁人，依系爭工程合約特約條款修正一般規範（以下簡稱修正一般規範）第5.26（11）節之約定已視為雙方不同意仲裁，且本件延長工期損害之求償，依修正一般規範第5.26節之約定，屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項，並不屬仲裁契約標的之爭議，被上訴人猶函請中華民國仲裁協會代原告選定仲裁人，並為兩造選任仲裁人，逕組成仲裁庭於九十二年五月十五日以九十一年仲聲孝字第四十五仲號為仲裁判斷，判命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一千零六萬九千六百七十五元，及自九十一年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，系爭仲裁判斷顯有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定之情形存在，爰依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款之規定提起本件撤銷仲裁判斷之訴等語。 二、被上訴人則以：伊係踐行系爭工程合約修正一般規範第5.26⑴至5.26⑼節所約定之仲裁前置程序，並向中華民國仲裁協會提起系爭仲裁聲請，且系爭工程合約一般規範8.4⑺並無任何「工程司」對「工期延長所造成之損失補償」有絕對權或最後決定權或承商不得提出異議之明文，系爭工程得否請求延長工期之損失補償，依修正一般規範之約定，自屬兩造仲裁合意之範圍，且本件並無修正一般規範5.26（11）後段視為不同意仲裁約定之適用，兩造間之仲裁協議業已成立生效，不構成仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款、第四款之事由，上訴人不得引為撤銷仲裁判斷之依據等語，資為抗辯。 三、上訴人主張兩造就第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段工程於八十三年六月二十四日訂有工程合約，被上訴人以系爭工程合約工期展延六百四十八天致有額外管理費及財務費用支出之損害為由，向中華民國仲裁協會提起仲裁，及上訴人未選任仲裁人，兩造亦未共同推選主任仲裁人，經被上訴人函請中華民國仲裁協會代上訴人選定仲裁人及主任仲裁人，組成仲裁庭，於九十二年五月十五日以九十一年仲聲孝字第四十五仲號為仲裁判斷，判命上訴人應給付被上訴人一千零六萬九千六百七十五元，及自九十一年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之事實，業據其提出與所述相符之中華民國仲裁協會九十一年度仲聲孝字第四十五號仲裁判斷書、九十一年七月十一日（九十一）仲業字第九一一八九五號函各一件為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。 三、兩造之爭點經原審依民事訴法第二百七十一條之一、第二百七十條之一第一項第三款規定，協議簡化爭點後如下： （一）本件仲裁判斷有無違反修正一般規範第5.26（11）節視為雙方不同意仲裁之約定，而有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一、二、四款提起撤銷仲裁判斷之事由？ （二）本件仲裁之爭議「工期延長所造成之損失補償」，是否屬工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項？是否為仲裁協議之標的？有無仲裁法第四十條第一項第四款得提起撤銷之事由？ 四、上訴人主張系爭仲裁判斷違反修正一般規範5.26（11）「如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，視為雙方不同意仲裁之約定，而有仲裁法第三十八條第一款，第四十條第一項第一、二、四款之撤銷仲裁判斷之事由，此部分遭被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查： （一）本件兩造就系爭工程有仲裁協議一節，為兩造所不爭執，而依據修正一般規範5.26（11）規定「任一方依前述規定提起仲裁時，應由當事人兩造各選一仲裁人，再由兩造所選之仲人共同推選另一仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」之文義觀之，應屬兩造關於仲裁人選定方法之特別約定，非關仲裁協議成立之問題，亦即兩造於一方提起仲裁二個月內決定是否選定仲裁人並同時推出主任仲裁人，如逾期未為，兩造間之仲裁協議即失效，是項約定並非使兩造間有關仲裁協議之效力繫於將來客觀上不確定事實之成立與否，非屬附有條件之法律行為，兩造間就前開約定係屬附有停止條件或解除條件之爭執，要非可採，先予說明至被上訴人另辯稱修正一般規範5.26（11）係指兩造因客觀之原因事實不能組成仲裁庭時之情事，不包括任何一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形，亦即上訴人負有組成仲裁庭之義務云云，因乏具體事証可資証明，尚不足採。 （二）依據仲裁法第九條第一項係規定：「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人」等語，可知必須於仲裁契約未約定仲裁人及其選定方法時，始有仲裁法第九條規定補充適用之餘地，本件兩造既於5.26（11）條就選任各自之仲裁人及共同推選主任仲裁人之期間、暨未選任各自仲裁人或未共同推選主任仲裁人之效果，特別以明文加以約定，應認係合意以此特別約定排除仲裁法之相關規定，自無適用仲裁法第九條之餘地，系爭合約修正一般規範第5.26（11）後段有關仲裁人之選任方式及期間之約定，應屬仲裁協議之必要部分，被上訴人辯稱5.26（11）之規定非屬仲裁協議之必要部分，自非可採。 （三）查兩造既已就系爭合約之內容達成合意，在契約自由原則下，上開約定並未違反法律強制或禁止之規定，亦無違反公共秩序、善良風俗，依法自屬有效。至被上訴人辯稱系爭合約係定型化契約，系爭合約修正一般規範第5.26（11）條後段前開約定，依民法第二百四十七條之一之規定應為無效云云，查系爭合約確屬上訴人預先擬定，而適用於同種類之契約，屬於定型化契約，此為上訴人所不爭。然系爭合約修正一般規範第5.26（11）條約定之效果，僅發生視為不同意仲裁協議之效果，而使仲裁協議失效，當事人仍得利用民事訴訟程序進行訴訟以解決紛爭，況民事訴訟程序相較於仲裁程序，對當事人之權益之維護，尚有過之而無不及，對於兩造而言均無不利益可言，且單純由條文文義觀之，雙方當事人均有可能使系爭合約修正一般規範第5.26（11）條所示之內容實現，此種雙方均有機會使用之條款，對兩造均屬公平對待，並非僅對上訴人不利，故適用系爭合約修正一般規範第5.26（11）條之約定，並不會發生民法第二百四十七條之一所示顯失公平之情形，此部分被上訴人之辯解亦非可取。 （四）另被上訴人抗辯：伊如依上開約定向民事庭提起訴訟時，上訴人或有可能依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序命伊提付仲裁，嗣後並於伊提付仲裁時，再依上開修正一般規範第5.26（11）後段之約定不同意仲裁，將使伊陷於無救濟途徑之情況，故前開系爭合約修正一般規範第5.26（11）條後段約定有背於公共秩序，依民法第七十二條規定應為無效云云，惟系爭合約前開修正一般規範第5.26（11）後段兩造既已約定：「視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，上訴人自無可能再依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序，並命被上訴人提付仲裁，且兩造上開約定亦無背於公共秩序，被上訴人就此部份所辯亦無可採。 （五）被上訴人又辯稱：依國際仲裁之理論，就有關系爭仲裁條款之解釋，亦應採取「利於有效性」之解釋原則，即「寧可使其有效，毋使其無效」的原則，該原則中另包括所謂「不利條款草擬人原則」及「排除嚴格解釋原則」，前者係指仲裁條款如有不明確或曖昧含糊時，在其解釋上應對草擬此條款之一方作不利解釋；後者係指仲裁條款無從作嚴格之解釋，否則將妨礙仲裁的發展，故對於仲裁條款之解釋應朝仲裁有效成立之方向進行云云，惟上開理論必於系爭仲裁條款有不明確或曖昧含糊時，始有前揭原則之適用，對擬定系爭條款之一方即本件上訴人作不利之解釋，本件系爭合約修正一般規範第5.26（11）條後段之前開約定並無不明確之處，自無上開原則之適用。故被上訴人就此部份所辯，亦非可取。 （六）綜上所述，兩造間既就仲裁庭之組織為特別之協議，而此項協議復為仲裁法第九條所容許，惟兩造在選任各自之仲裁人及共同推選主任仲裁人之期間，未依約定選任仲裁人及共推主任仲裁人，其另一方即不得依據仲裁法第十一、十二條之規定，為他方選任仲裁人，或為雙方選任主任仲裁人，然本件被上訴人竟未遵守兩造之上開約定，函請仲裁協會代上訴人選定仲裁人，及為兩造選定主任仲裁人，其仲裁庭之組織於法自有未合，且其行為顯亦逾越仲裁協議之範圍，故上訴人主張本件仲裁判斷具有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一、四款之撤銷仲裁判斷事由，即非無據。 （七）末按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第二款定有明文。所謂仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效，係針對仲裁協議之效力而言。查上訴人就系爭仲裁事件，並未於被上訴人向仲裁協會提出仲裁聲請二個月內選定仲裁人，亦未與被上訴人共同推選主任仲裁人，此為兩造所不爭執，依兩造於系爭合約修正一般規範第5.26（11）條後段之約定，即視為兩造不同意仲裁，任一方得逕行起訴，是兩造間之仲裁協議依約已當然失其效力，而被上訴人仍聲請仲裁庭替上訴人選任仲裁人及推選主任仲裁人，以進行仲裁，則本件仲裁判斷自有仲裁法第四十條第一項第二款之撤銷仲裁判斷事由，此部分上訴人之主張亦屬可採。 五、至上訴人主張系爭仲裁之爭議「工期延長所造成之損失補償」，屬工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，非仲裁協議標的之爭執，仲裁程序違反仲裁協議，而有仲裁法第四十條第一項第一、四款得提起撤銷之事由云云，惟遭被上訴人所否認，查上訴人此部分之主張乃以系爭工程合約一般規範第8.4⑹ｂ節：「經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地。 」及第8.4⑺ 節：「承包商以上述有效之理由申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。」之約定為憑。查系爭工程合約一般規範第8.4 ⑹ｂ節雖約定工程司對於延長工期日數有決定權，惟就承包商因此所受損害之補償，並未列入，自不得謂工程司就損害補償有核定及決定權，且一般規範第8.4 ⑺節約定如工程司核准延長工期即應視為對承包商所遭受之任何損失已作全部補償，承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利，僅為擬制其實體上法律效果之約定，即承包商就延長工期損害之請求於實體上有無理由，並非謂承包商請求因延長工期所受損害，屬工程司有最後決定權或承包商不得異議之事項。是被上訴人就工期延長所造成之損失補償提付仲裁，實難認非為仲裁協議標的之爭議，尚難指系爭仲裁程序違反仲裁協議，此部分上訴人主張依仲裁法第四十條第一項第一款及第四款撤銷系爭仲裁判斷，尚非可採。 六、綜上，上訴人就系爭仲裁事件，並未於被上訴人向仲裁協會提出仲裁聲請二個月內選定仲裁人，亦未與被上訴人共同推選主任仲裁人，依兩造於系爭合約修正一般規範第5.26（11）條後段之約定，即視為兩造不同意仲裁，任一方得逕行起訴，兩造間之仲裁協議依約亦已當然失其效力，被上訴人竟另依仲裁法第十一、十二條之規定為上訴人選任仲裁人，及為雙方選任主任仲裁人，即屬違反仲裁協議，其仲裁判斷即構成程序上之違法，從而，上訴人依據仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一、二、四款之規定，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，即有理由，應予准許。上訴人此部分之訴與其他部分之訴，核屬單一的聲明選擇的合併，其此部分之訴既有理由，即應為其勝訴之判決，其餘之訴已無再予論述之必要。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 七、本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，經審核後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日民事第九庭 審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 楊 豐 卿 法 官 張 蘭 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日書記官 應 瑞 霞 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
