案由
臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上更（一）字第六二號上訴人即附 帶被上訴人 徐桂英 上 訴 人 李明昌 共 同 訴訟代理人 黃達元律師 被上訴人即 附帶上訴人 廖國泰 訴訟代理人 王玉珊律師 蔣瑞琴律師 當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十三日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第九五六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於（一）駁回上訴人徐桂英後開第二、三項之訴部分及第二項部分假執行之聲請（二）駁回上訴人李明昌後開第四項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 二、被上訴人應再給付上訴人徐桂英新台幣壹佰零陸萬陸仟元及其中新台幣壹佰萬元自民國九十三年九月二十二日起、新台幣陸萬陸仟元自九十一年九月十九日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、被上訴人應將附表一所示之支票及附表二所示之本票，返還上訴人徐桂英。 四、被上訴人應將上訴人李明昌所有台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二一七之六地號面積二○八平方公尺應有部分五分之一之土地，及坐落其上建號台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段六六三四建號建物，即門牌號碼台北縣土城市○○路○段一四九巷四弄八號，面積八十七點八八平方公尺，應有部分全部之房屋，於民國九十年七月二十五日，以台北縣板橋地政事務所登記字號板登字第三三五三七○號，所設定權利價值最高限額新台幣貳佰萬元之抵押權登記，予以塗銷。 五、上訴人徐桂英其餘上訴，及被上訴人附帶上訴均駁回。 六、徐桂英上訴部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含附帶上訴部分）由被上訴人負擔百分之八十五、餘由上訴人徐桂英負擔。李昌明上訴部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 七、本判決第二項，於上訴人徐桂英以新台幣叁拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣壹佰零陸萬陸仟元供擔保後得免為假執行。
理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國九十年七月二日，將其位於臺北縣土城市○○路○段一六一號一樓（下稱系爭房屋）所經營「協真五金行」之經營權，讓渡予上訴人，並將營業處所即系爭房屋出租予上訴人徐桂英，並分別簽訂營業讓渡契約書、房 (店）屋租賃契約書，約定頂讓金為新臺幣（下同）四百萬元、房屋租金每月六萬五千元。上訴人徐桂英已依約給付頂讓金二百萬元、及交付上訴人徐桂英所簽發如附表二所示面額二百萬元本票乙紙充為頂讓金，並交付上訴人徐桂英所簽發如附表一所示六紙支票（每紙支票面額七萬七千元），以作為支付九十一年五月至同年十月間之房屋租金及二百萬元本票頂讓金之利息（每月一萬二千元）之支付，另由上訴人李明昌提供所有坐落臺北縣土城市○○路○段一四九巷四弄八號一樓房屋及基地作為擔保，設定最高限額二百萬元之抵押權登記予被上訴人。嗣九十一年三月三十一日臺灣北部發生地震（下稱三三一地震），被上訴人所有出租予上訴人徐桂英之系爭房屋因而受損，同年四月四日經臺北縣政府公告為危險建物、一樓後側加建部分禁止進入，同月十日上訴人徐桂英催告被上訴人限期修繕，未獲置理，因被上訴人已違反租賃契約第十一條之約定，上訴人徐桂英乃於同月二十二日向被上訴人為終止系爭房屋租賃契約意思表示之通知，因而被上訴人自應返還未到期租金之支票（即附表一所示支票）及押租金十九萬五千元。又租賃契約為營業讓渡契約之一部分，因被上訴人未依約修繕，違反租賃契約，即同時構成營業讓渡契約之違反，租賃契約既經上訴人徐桂英所終止，營業讓渡契約亦隨之解除，上訴人自得依營業讓渡契約第三條第三項之約定，請求被上訴人給付違約金二百萬元現金及返還所收受充為頂讓金之面額二百萬元本票。為此，起訴請求命（一）被上訴人應給付上訴人徐桂英二百十九萬五千元，及其中二百萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘十九萬五千元自民事聲明擴張暨準備書狀送達被上訴人翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）被上訴人應將附表一所示之支票及附表二所示之本票返還上訴人徐桂英。（三）被上訴人應將上訴人李明昌所有位於臺北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二一七之六地號，面積二百零八平方公尺，應有部分五分之一之土地，及坐落其上同小段六六三四建號，門牌號碼為臺北縣土城市○○路○段一四九巷四弄八號一樓，面積八七點八八平方公尺，應有部分全部之建物，於九十年七月二十五日以臺北縣板橋地政事務所收件字號板登字第三三五三七○號，所設定權利價值最高限額二百萬元之抵押權登記，予以塗銷之判決（上開請求，原審判決命被上訴人給付上訴人徐桂英十二萬九千元本息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。本院前審判決駁回上訴人之上訴，並廢棄原審判決命被上訴人應給付上訴人徐桂英十二萬九千元本息部分，同時駁回上訴人徐桂英該部分之起訴。上訴人全部不服，提起第三審上訴，第三審法院廢棄發回更審）。並上訴聲明（一）原判決關於駁回上訴人後開第（二）至（四）項之訴部分及假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人徐桂英二百零六萬六千元，及其中二百萬元部分自本件上訴狀送達翌日起、六萬六千元部份自九十一年九月十九日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（三）被上訴人應將附表一所示之支票及附表二所示之本票，返還上訴人徐桂英。（四）被上訴人應將上訴人李明昌所有坐落台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二一七之六地號面積二Ｏ八平方公尺應有部分五分之一之土地，及其上建號台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段六六三四建號建物，門牌號碼台北縣土城市○○路○段一四九巷四弄八號，面積八七點八八平方公尺，應有部分全部之房屋，於九十年七月二十五日，以台北縣板橋地政事務所登記字號板登字第三三五三七Ｏ號，所設定權利價值最高限額新台幣二百萬元之抵押權登記，予以塗銷。（五）第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。（六）第（二）項部分願供擔保請准宣告假執行。另就被上訴人所提附帶上訴部分，則答辯聲明（一）附帶上訴駁回。（二）附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。 二、被上訴人則以：上訴人於九十年七月二日為頂讓被上訴人在系爭房屋所經營五金行之經營權，而與被上訴人簽訂營業讓渡契約書，上訴人已依約交付二百萬元、及上訴人徐桂英簽發面額二百萬元本票之頂讓金；被上訴人亦已依約將所有貨品點交予上訴人，由上訴人徐桂英與被上訴人簽訂房（店）屋租賃契約書，承租被上訴人所有系爭房屋，上訴人亦依房 (店）屋租賃契約書、營業讓渡契約書交付上訴人徐桂英所簽發附表一所示支票，以作為租金及上開本票利息之支付。而三三一地震，被上訴人所有上開房屋一樓後側加建部分，經臺北縣政府公告停止使用、禁止進入，其餘部分仍可正常使用，不影響五金行之經營，被上訴人於接獲上訴人徐桂英關於房屋毀損之通知，即由律師向上訴人徐桂英表示房屋之修繕，須配合管理委員會、臺北縣政府進行，非被上訴人所能獨自修繕，同時委由訴外人林金象先進行房屋內部之維修，並同意於修繕期間每月減收租金五千元，竟為上訴人徐桂英所拒絕，且上訴人徐桂英所定催告修復期限為七日，顯不相當，故上訴人徐桂英所為終止租賃契約之意思表示，當不生終止效力，則營業讓渡契約，自不生解除之效力。又上訴人徐桂英自九十一年五月一日起即拒不繳付租金，經被上訴人於同年六月十一日催告限於五日內繳清，上訴人徐桂英於同月十二日收受催告函後，仍拒不繳付租金，故兩造間之租賃契約已於同月十七日終止，上訴人徐桂英亦遲至九十一年八月二十九日始將租賃物返還被上訴人，被上訴人自得以其押租金抵銷上訴人徐桂英拒繳之租金、應負擔之稅捐、相當於租金之積極損害、期待利益之損害、訴訟之律師費等，該押租金經抵銷後仍有不足等語，資為抗辯。並答辯聲明（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。另於上訴人提起上訴後，被上訴人就原審對其所為不利判決部分，提起附帶上訴，並附帶上訴聲明（一）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。（三）附帶上訴之訴訟費用由附帶被上訴人負擔。 三、兩造不爭之事實： （一）九十年七月二日兩造簽訂系爭營業讓渡契約書（原證一號及附證一號）。 （二）依照系爭營業讓渡契約書，被上訴人已依約於九十年九月三十日將系爭讓渡貨物全部交付給上訴人。（參照原審被證一號及附證三號）。 （三）依照系爭營業讓渡契約書，被上訴人已依約同時與上訴人徐桂英簽訂系爭租賃契約書（原證二號及附證二號）並於九十年九月三十日交付系爭房屋給上訴人徐桂英。 （四）依照系爭營業讓渡契約書，上訴人已給付貨款讓渡金二百萬元就未付尾款二百萬元並設定系爭抵押權登記及交付表二之本票供擔保。 （五）上訴人並依系爭營業讓渡契約書約定，給付其仍積欠被上訴人尾款二百萬元之利息，並依據租賃契約支付租金，直至民國九十一年四月止。是項支付皆以支票支付之，故九十一年五月一日起至九十一年十一月一日止確實有上訴人徐桂英簽交附表一所示之六張支票之退票。 （六）九十一年三月三十一日發生地震，系爭房屋一樓後側加建部分確實因此受損。（七）九十一年四月十日上訴人徐桂英發律師函催告被上訴人七日內修繕完成（參照原證四號），被上訴人亦於同月十六日回函表示七日內實難修繕及修繕期間願調降租金五千元等語（見原審卷第二十頁原證五號），上訴人徐桂英不接受。（八）九十一年六月十二日上訴人徐桂英收受被上訴人催告其繳交五月及六月份積欠租金之通知。（見同前卷第一○四頁被證七號） （九）九十一年六月二十二日上訴人收受被上訴人通知終止租約，並請其交付房屋之律師函。（見同前卷第一二二頁被上證八號） （十）九十一年六月三十一日上訴人收受被上訴人再通知終止租約，並請其交付房屋之律師函。（見同前卷第一三五頁） 四、兩造爭執要旨：（一）被上訴人是否遲延修繕？（二）租賃契約之違反，是否造成讓渡契約之違反？（三）是否因被上訴人違約而終止租賃契約及解除讓渡契約？（四）被上訴人終止租約是否合法？（五）被上訴人應否負回復原狀之義務？（六）上訴人得否請求被上訴人給付違約金？違約金是否過高？（七）押租金等應否返還？茲分述之： （一）被上訴人有遲延修繕之情事： ⒈上訴人於九十二年六月二十日對第一審判決提出上訴後，被上訴人才開始有修繕之動作。自九十一年三月三十一日地震發生，至九十二年十月二十日完成修繕、申請縣府備查，已有一年又六個月之久，有台北縣政府．６．北府工使字第○九三○四五九○八六號函刑事附卷可稽（見第四七頁）。 ⒉證人林順明於前審作證表示，因被上訴人與建商之間發生爭議，而造成工程延宕。惟查，本院傳訊證人即建商林長寅，經林長寅證稱，被上訴人係於「九十二年七月十四日」（見本審卷第七二頁）始向其要求賠償，而賠償的事，乃當日協調後即給付被上訴人，賠償金僅是區區「六萬元」，遠低於該屋一個月之租金。由此可見，被上訴人並非自九十一年三三一地震發生後即向建商求償，而係地震發生一年多以後，始向建商求償，而求償金額僅是「六萬元」（見本審卷第七十二頁準備程序筆錄）。 ⒊另據證人林長寅到庭作證指出「住戶有簽協議書，但廖國泰不簽協議書。」（見同前卷第七一頁九十三年七月二十二日準備程序筆錄第三頁）。可見，被上訴人有怠於配合各區分所有權人修繕系爭建物之情形其遲延修繕實無正當理由可言。 ⒋證人郭進步於前審表示，建商只負責修受災戶之外面，裡面應由受災戶自修。但被上訴人卻不同意。（見本院前審卷第一○四頁） ⒌由此可見，本件房屋修繕拖延一年又六個月之久，乃係被上訴人未配合其他住戶簽立協議書、進行修繕所致。 （二）本件租賃契約之違反即同時造成營業讓渡契約之違反： 本件營業讓渡契約之履行，非有租賃契約之存在不可，二者不可分離。故兩造之營業讓渡契約第二條第五項特別約定：「租約條款視為本契約條款之一部分。」顯見二契約有相互依存關係，其存在或消滅同其命運，被上人既已違反租約責任，亦將構成營業讓渡契約之違約責任。 （三）本件租賃契約及營業讓渡契約已因被上訴人違約而終止、解除： ⒈按「出租人應以合約於所約定之使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。」民法第四百二十三條定有明文，本件系爭建物於九十一年三月三十一日發生地震後受損，同年四月四日經台北縣政府公告為危險建物，依上開規定，上訴人本可勿庸催告逕依法終止本件租賃及一併解除讓渡契約，雖上訴人先催告修繕並未依本條之規定逕行終止租約，並解除營業讓渡契約，但其契約終止及解除權依然存在。⒉上訴人於九十一年四月間所發之催告修繕存證信函，雖催告期間七日有過短之嫌，但歷經一年餘被上訴人並無正當理由不為修繕，上訴人於九十三年五月十四日發函催告被上訴人依約提供房屋供上訴人使用，有台北郵局 669號存證信函及回執影本附卷可稽（見本審卷第四八、四九頁），被上訴人迄未能將系爭房屋交付上訴人使用，且表示已出租第三人（見本審卷第八十八頁筆錄），則上訴人再於九十三年九月十三日以辯論意旨狀之送達，作為終止解除系爭租約及讓渡契約之意思表示，則本件租賃契約已合法終止，讓渡契約亦一併合法解除。 （四）被上訴人終止租約並非合法： ⒈三三一地震發生致使系爭房屋一樓後倒，加建部分受損、並遭縣府公告為危險建物後，上訴人徐桂英委託律師發函催告被上訴人修繕。被上訴人則先函覆表示願減收租金，卻續於同年六月十二日發函催告上訴人給付租金（見原審卷第一○四頁），前後舉止不一，已有違誠信原則。 ⒉其次，被上訴人於催告前，已收上訴人有關修繕房屋之通知，且明知房屋並未完成修繕，於修繕前，並無權利要求上訴人依約給付房租，況上訴人已主張同時履行抗辯權（原審卷第一一四頁）。 ⒊再者，被上訴人催告之時，若依據原契約內容，上訴人並未有民法第四百四十條第二項所規定「積欠租金達二期以上」之情形，故被上訴人之催告並不合法，其終止租約之意思表示，亦無從生效。被上訴人終止租約並不合法。（五）被上訴人應負回復原狀之義務： 按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、受領之給付物，應返還之，．．．民法第二百五十九條第一項定有明文」查本件兩造所簽訂之系爭讓渡契約書業經上訴人合法解除，已如前述，則被上訴人所受領之物應返還之。上訴人徐桂英請求判命被上訴人將原審判決附表一所示之支票及附表二所示之本票返還上訴人徐桂英，另上訴人李明昌請求被上訴人應將上訴人李明昌所有位於台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二一七地號面積二百零八平方公尺、應有部分五分之一土地，及坐落其上同小段六六三四建號、門牌號碼台北縣土城市○○路○段一四九巷四弄八號一樓、面積八七點八八平方公尺、應有部分全部之建物，於九十年七月二十五日以台北縣板橋地政事務所收件字號板登字第三三五三七○號、所設定權利價值最高限額二百萬元之抵押權登記，予以塗銷回復原狀，洵屬有據，原審失察，遽予駁回上訴人此部分之訴，尚有可議，上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為有理由，爰判決如主文第三、四項所示。 （六）上訴人徐桂英得請求被上訴人給付違約金，其金額以一百萬元為適當： ⒈查本件上訴人李明昌已將本件違約金債權轉讓與上訴人徐桂英，有讓與證明書附卷可考（見本院前審卷第一四○頁），上訴人徐桂英自得一人提出請求，先予敘明。 ⒉依據營業讓渡契約第三條第三項之規定：「若甲方（即被上訴人）違約，則甲方需無條件加倍歸還已收受之價金予乙方（即上訴人）。」今被上訴人已違約，且被上訴人已向上訴人徐桂英收取二百萬元之價金，故依約被上訴人應給付四百萬元之違約金予上訴人徐桂英，上訴人徐桂英雖起訴另請求違約金二百萬元，然查「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院因得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）本院審酌上訴人徐桂英事實上僅支付讓渡契約之一半價金─二百萬元，而被上訴人已將系爭房地交付上訴人使用約九個月，亦即被上訴人已為一部履行，則上訴人徐桂英雖僅請求二百萬元之違約金，本院仍認為過高，認違約金以一百萬元為適當，是以，上訴人徐桂英求為判命被上訴人給付一百萬元及自九十三年九月十三日民事辯論意旨狀送達翌日（因該狀係上訴人直接將繕本送達被上訴人，並無送達回證附卷，自應以言詞辯論期日之翌日即九十二年二十二日起算）之遲延利息應予准許，此部分原審判決上訴人徐桂英敗訴，尚有可議，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為有理由。 （七）押租金十九萬五千元應全數返還： 本件系爭租賃契約書第五條約定：「乙方（指上訴人徐桂英）應於訂約時，交於甲方（指被上訴人）十九萬五千元作為押租保證金，乙方不繼續承租，甲方應於乙方遷空，交屋後無息返還押租金保證金。」云云，本件租賃契約已依法終止，已如前述，則被上訴人依上開租約收取之押租金十九萬五千元應返還上訴人徐桂英，原審判決被上訴人應返還十二萬九千元本息部分，上訴人勝訴，核無不合，附帶上訴人附帶上訴意旨認原判決此部分不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回附帶上訴。至於原審判決上訴人另六萬六千元本息部分敗訴，認該六萬六千元屬系爭讓渡契約第三期款二百萬元之利息，依系爭營業讓渡契約書第二條第四項之約定，利息為年息百分之七點二，每月一日付息，即每月應給付一萬二千元，自九十一年五月至九十二年三月止，共十一個月，上訴人共應給付十三萬二千元利息，上訴人二人平均分擔利息結果，上訴人徐桂英於該時段內需給付六萬六千元之利息與被上訴人，因此扣除該六萬六千元，而判決上訴人就六萬六千元本息部分敗訴，然查系爭營業讓渡契約已合法解除，已如上述說明，扣除此六萬六千元本息，於法無據，上訴人徐桂英請求判命被上訴人就押租金部分再給付六萬六千元本息，即無不當，原判決失察，遽予判決上訴人徐桂英此部分敗訴，不無可議，上訴論旨，指前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。連同違約金部分，改判如主文第二項所示。 五、假執行之宣告：本件兩造均陳明願供擔保請求准，免假執行，被上訴人就上訴人金錢給付勝訴部分，因併計返還票據部分之上訴利益超過一百五十萬元，本院判決後，金錢給付部分尚未確定。兩造聲明核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 六、據上論結，本件上訴人徐桂英之上訴為一部有理由，一部無理由，李明昌上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第一項但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 王 淇 梓 法 官 郭 松 濤 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 九十三 年 十 月 六 日書記官 方 素 珍 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
