案由
臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第207號上 訴 人 彰化縣鹿港鎮公所 法定代理人 黃○○ 訴訟代理人 謝文田律師 複 代理人 許智捷律師 被 上訴人 黃○○ 訴訟代理人 黃俊昇律師 訴訟代理人 陳世煌律師 上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國94年3月24日臺灣彰化地方法院93年度訴字第607號第一審判決提起上訴，經本院於95年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原判決廢棄。 被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事 實 一、被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○地號、地目田、面積625.38平方公尺土地（下稱系爭土地）為伊所有，上訴人未經伊同意，亦無其他合法使用權源，即在系爭土地內如原判決附圖所示編號Ｂ部分面積397.81平方公尺之土地（下稱系爭Ｂ部分土地）上鋪設柏油路面，作為道路使用，妨害伊所有權之行使云云。爰依物上請求權之法律關係，求為命上訴人將系爭Ｂ部分土地上之柏油路面拆除，並將該部分土地交還伊之判決；且願供擔保，聲請准予宣告假執行。經原審為被上訴人勝訴之判決，並附條件為准、免假執行之宣告後，上訴人聲明不服，提起本件上訴。被上訴人於本院聲明：駁回上訴。併稱：㈠伊係依民法第767 條物上請求權之規定提起本件訴訟，民事法院對此自有審判權。㈡系爭Ｂ部分土地現作為彰化縣鹿港鎮○○路○道路使用，該道路屬鄉道○路，管理機關為上訴人，上訴人未依法徵收系爭Ｂ部分土地，即恣意侵害伊之所有權，伊自得訴請上訴人將系爭Ｂ部分土地上之柏油路面拆除，並交還該部分土地。㈢系爭Ｂ部分土地以外之路面固供不特定人通行至鹿港、線西等地區所必要，但不含系爭Ｂ部分土地；因依原審証人林○、林○○証述，海浴路道路東側水溝未變動，西側水溝往東約四尺寬為牛車、採蚵車通行，再東側為台鹽鐵路等情，則鐵路未拆除前供公眾通行之必要總寬度當在六公尺許，不會超過七．五公尺；而海浴路現有道路寬度扣除系爭Ｂ部分土地後，尚有7.5 公尺，足供各型車輛雙向通行之需，足見縱於日據時期，系爭B 部分土地亦非供不特定公眾通行所必要，自無成立公用地役關係可言。㈣系爭Ｂ部分土地之柏油路面經拆除後，既可供被上訴人為有利之使用，亦不損及海浴路作為車輛雙向通行之結果；況上訴人不履行徵收義務，自難謂被上訴人有權利濫用之情事等語。 二、上訴人對於被上訴人主張系爭土地為其所有，及上訴人在系爭Ｂ部分土地上鋪設柏油作為道路使用之事實，並無爭執，然以：㈠本件系爭Ｂ部分土地，業經主管機關彰化縣政府依行政程序法第92條第2 項規定，認定為供民眾通行使用之道路，即如同行政機關業已對外作成一般性行政處分，具公法關係，未經撤銷前，民事法院應受拘束，況本件屬有無公用地役關係存在等公法上爭執之事件，並非私法關係，民事法院就此並無審判權。㈡彰化縣鹿港鎮○○路○道路主管機關依公路法第6條第2項之規定應為彰化縣政府，且依行政程序法第ll條第l、5項規定，行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規，管轄權非依法規不得設定或變更等。雖彰化縣政府94年9 月12日函以依彰化縣各鄉鎮市道路橋樑工程修建養護實施要點第2 條「鄉鎮市道路橋樑工程，其修建、養護、暨管理悉由各鄉鎖市公所主管、．．．」，謂系爭道路由鹿港鎮公所管理云云。然該要點僅為行政規章，不得抵觸公路法，彰化縣政府組織自治條例復未授權得委託，是彰化縣政府前開函釋顯有誤解，不足取。系爭道路之主管機關仍為彰化縣政府，並非上訴人，縱係上訴人鋪設柏油路面，亦本為行政協助或行政委託，依訴願法第10條規定，仍應以主管委託機關之彰化縣政府為被告始適法，被上訴人竟訴請上訴人拆除系爭Ｂ部分土地之柏油路面及交還上地，顯有當事人不適格。㈢海浴路自日治時期起，即為進出彰化縣鹿港鎮，以及同縣線西鄉、伸港鄉○○○○○道路，且依証人証述、鹿港鎮志沿篇所載，系爭道路自始有牛卓、採蚵車及鐵路通行，則依鐵路法第57條第4 項規定，軌道中心兩側各五公尺以外，方得人畜安全通行，雙向通行之牛車及採蚵車則須四公尺以上寬度，自然渠道寬約一公尺，故早期道路行進所需寬度已達10公尺，而逾7.5公尺，自有使用系爭Ｂ 部分土地作為不特定公眾通行之必要；被上訴人於公眾通行系爭Ｂ部分土地之初，亦無阻止之情事；又該通行經歷之年代久遠且未曾中斷，故系爭Ｂ部分土地已成立公用地役關係，不得違反供公眾使用之目的，而排除他人使用，被上訴人就伊在系爭Ｂ部分土地上鋪設柏油路面，自有容忍之義務。㈣又依上訴人所提出之彰化縣○○鎮○○里○鄰○○路353、359之2、377、383、393號之房屋編訂門牌申請書、用水申請相關資料、申請建築執照、証人林○○証述，並對照原審複丈成果圖所示，可証自海浴路東側起算14公尺（含系爭Ｂ部分），即供道路使用。㈤依67年及79年之空照圖，顯示海浴路未拓寬前之寬度，與90年空照圖比例所示系爭道路因抗爭而未拓寬之寬度相當。故系爭道路Ｂ部分自64年開始即供為道路使用。㈥縱認系爭Ｂ部分土地並不成立公用地役關係，惟該部分土地面積狹小，作為耕作使用獲益過低，而海浴路沿線均為相同寬度之道路，且已鋪設柏油路面，如將系爭Ｂ部分土地柏油路面拆除，除有礙市容觀瞻與都市發展外，亦嚴重妨害公眾通行之安全，故被上訴人因權利行使所取得之利益，遠小於國家社會因其權利行使所受之損害，且被上訴人於購買系爭土地之初，即已知悉系爭Ｂ部分土地作為道路使用，仍然願意購買，則其請求伊拆除柏油路面，並交還系爭Ｂ部分土地，顯已違反權利濫用禁止之規定等語，資為抗辯。故聲明求為判決： ㈠原判決廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 三、按審判權訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷。本件被上訴人即原告起訴主張之訴訟標的為民法第767 條之物上請求權之法律關係，有被上訴人之起訴狀在卷可稽。其既認上訴人無任何行政處分，亦非請求其撤銷何種行政處分，則就其私法上請求權起訴，普通法院自有審判權，核先敘明。 四、次按，當事人適格，係指當事人就具體特定訴訟，得以自已之名為原告或被告之資格，因而得受為訴訟標的之法律關係之本案終局判決者而言。就具體特定訴訟，有當事人適格者，得以原告起訴，或得為被告受訴，且以自己之名實施訴訟，並受本案判決。故當事人適格乃就為訴訟標的之法律關係存否之爭執，由何人間予以解決，始屬適當且有意義之問題，亦即應依當事人與具體特定之訴訟標的之關係定之，此屬權利保護要件。又民法第767 條物上請求權應對有除去侵害權力之人即現占有人為請求，且民法第767 條所謂占有，係指同法第940條之直接占有及第941條之間接占有而言（最高法院78年度台上字第1985號判決參照）。再者，縣道、鄉道○縣市○路主管機關；另公路之規劃、修建及養護，國道、省道由交通部之專設機構辨理，縣道、鄉道由縣（市）政府辨理。公路法第6條第2項、公路修建養護管理規則第7條第l項前段固有明定。惟縣政府將修建、養護之權限，委由鄉（鎮、市）公所代為辦理，其性質應屬地方制度法第2條第3款之「委辦事項」，此時管理機關即地方自治團體之鄉、鎮、市公所。本件被上訴人起訴指稱上訴人為鋪設系爭土地上柏油路面，管理系爭土地之人，上訴人復自承為系爭柏油路段為其鋪設，但主管機關係縣政府等語（見本院卷第61頁），是被上訴人依民法第767 條訴請上訴人拆除交還，自屬當事人適格，上訴人謂其非系爭道路主管機關，被上訴人對之起訴有當事人不適格云云，即非足取。 五、本件被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人未經其同意占用系爭土地鋪設柏油路面，作為海浴路使用等情，經其提出土地登記簿謄本為証，役經原審會同彰化縣鹿港地政事務所勘驗明確，製有複丈成果圖可憑。此為上訴人所不爭執，自堪信屬真正。惟上訴人以前揭情詞置辯，是本件首應審究者，乃系爭Ｂ部分土地是否有公用地役關係？經查： （一）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係需符合下列三項要件：⒈須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⒊須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書參照）。本件原判決附圖所附之複丈成果圖所示，扣除系爭Ｂ部分土地柏油路面後，海浴路仍有七點五公尺寬之道路，可供不特定公眾通行。又車輛全寬不得超過二點五公尺，汽車會車相互之間隔不得少於半公尺，道路交通安全規則第38條第l款、第100 條第5款分別定有明文，亦即道路寬度如達到5.5 公尺以上者，即可供各型車輛雙向通行。而海浴路扣除系爭Ｂ部分土地後之道路寬度既達7.5 公尺，應已足敷各型車輛雙向通行使用，上訴人在系爭Ｂ部分土地上鋪設柏油路面，顯然不能認為不特定之公眾確有通行系爭Ｂ部分土地之必要。再者，証人施純源証稱：78年搬來，搬來時路的位置往系爭土地拓寬等語，顯見系爭Ｂ部分土地係78年始拓寬使用，非年代久遠。至証人林檻雖証稱：系爭道路東側水溝未變動，西側水溝位置在系爭土地西側界址邊緣，水溝往東約4 尺寬為牛車、採蚵車通行，再往東側為台鹽鐵路。証人林○○証稱，自伊有記憶起，即沒有鐵路，中間道路寬為大貨車可通行，70餘年拓寬，並將水溝向西處遷移等語。亦均証稱道路有向西即系爭土地Ｂ部分拓寬之事實。雖上訴人依証人証述及鐵路法第57條第4 項規定，主張雙向通行之牛車及採蚵車則須4公尺以上寬度，自然渠道寬約l公尺，故早期道路行進所需已達10公尺，惟鐵路法係日治時代後之民國47年始制定，且係指上架電線供電力車通行者，自與証人所指斯時之鐵路有別，上訴人依此推斷系爭道路當時之寬度，洵非足取。亦不足以認系爭Ｂ部分，當時即作為供公眾通行之用。 （二）至上訴人另提出之彰化縣○○鎮○○里○鄰○○路353、359之2、377、383、393號之房屋編訂門牌申請書、用水申請相關資料、申請建築執照等謂：對照原審複丈成果圖所示，可証自海浴路東側起算14公尺（含系爭Ｂ部分），即供道路使用云云。惟上開資料所附之該地籍套繪圖、位置圖，均係私人製作之位置圖，非經地政機關測量，自不足以認定為真正，並進而比對系爭Ｂ部分位置。至上訴人所提出之空照圖，行政院農業委員會林務局農林航空測量所亦謂：因航空照片是中心投影，物體係透過攝影透鏡結像於軟片上，故照片上影像，因地面上起伏不平及攝影軸像傾斜等因素，存在著移位及比例尺之誤差，無法正確計算比例尺及實際道路寬度等語。有該所95年l 月10日農測資字第0959100046號函附卷可稽。故上訴人一再以該航照圖主張以圖上比例計算可証自64年起即已拓寬云云，非但與前函有悖，亦與前述証人所述不符，自非可取。 （三）況彰化縣政府亦未認定其是否為合於地役權要件之既成道路且無作成相關之行政處分，有該府95年2 月14日府工土字第0950029646號函附卷足稽。系爭道路Ｂ部分復為被上訴人所有，上訴人主張已作成系爭道路Ｂ部分為既成道路供不特定人使用之一般處分云云，亦非可取。 綜上所述，系爭道路Ｂ部分，並未成立公用地役關係。六、次查，兩造就被上訴人訴請本件拆除及交付土地，有無違反權利濫用禁止之規定亦有爭執。而按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實信用方法。民法第一百四十八條第一項定有明文。是權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，惟不得違反公共利益。至權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利行使，自己所受之利益極少，而他人及國家社會所受損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。經查，本件請求拆除部分呈狹長形，面積為397.81平方公尺，系爭Ｂ部分之南北兩端之海浴路柏油路面本就較Ｂ部分為寬，如再依被上訴人請求將Ｂ部分路面拆除，除有礙市容觀瞻及都市○○○○道路亦因中途突然大輻縮減寬度，將嚴重妨害公眾通行之安全。而系爭土地地目為田，使用分區屬一般農業區，有土地登記簿謄本可証，故依建築法規自不能作為建築使用，如作為農業使用，其面積顯不足以為機械耕作，人工種植則人工成本亦過高，是被上訴人取回系爭土地之收益不多，而影響公共交通安全、大眾運輸及用路人之生命、財產安全甚鉅，客觀上足認自己所受利益極少，而他人及國家社會所受損失甚大。況系爭土地係於93年4 月23日始移轉登記為被上訴人所有，其購買系爭土地時即已知悉該土地供不特定人為道路使用，顯然其非遭預料之外之不法侵害。況被上訴人仍有其他民法上之損害賠償請求權存在，縱彰化縣政府未予以徵收，但被上訴不得因此即謂既未予徵收，則其訴請拆除即非權利濫用。 七、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條規定，請求上訴人拆除系爭土地上柏油及交付土地，即有權利濫用禁止規定之適用，其請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附麗，應予駁回。原判決遽以准許，並命為供擔保後得假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論述，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
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中 華 民 國 95 年 4 月 26 日 民事第七庭審判長法 官 袁再興 法 官 陳賢慧 法 官 吳惠郁 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 江玉萍 中 華 民 國 95 年 5 月 1 日
