臺灣高等法院 94 年度上更（三）字第 139 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 94年度上更(三)字第139號上　訴　人　乙○○○（即廖○○之承受訴訟人） 丁○○（即廖○○之承受訴訟人） 丙○○ (即廖○○之承受訴訟人) 共　　　同 訴訟代理人　李永裕律師 複代理人　　戊○○ 被上訴人　　甲○○○（更名李○○） 訴訟代理人　鍾開榮律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國87年6 月8日 臺灣桃園地方法院87年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，經最高法院第3 次發回更審，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔。 原判決主文第一項廖○○部分應更正為廖○○之繼承人即上訴人應連帶給付被上訴人新台幣貳佰叁拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元及自民國八十七年二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

理由

壹、程序方面： 本件上訴人廖○○於90年2 月1 日亡故，其繼承人乙○○○、丙○○、丁○○業於最高法院審理中聲明承受訴訟，而繼承人廖○○業已拋棄繼承，有台灣士林地方法院函附卷可按（見本院更 (一)卷1第61頁、88頁）。另被上訴人甲○○○原請求上訴人之被繼承人廖○○給付部分（原審准許廖○○與原審共同被告○○建設股份有限公司（下稱○○公司）共同賠償700 萬元本息，每人350 萬元，○○公司未上訴而確定），嗣因上訴人於訴訟繫屬中承受訴訟，乃就廖○○負擔給付中之系爭233 萬3333元本息（其餘部分已確定）部分，請求應由上訴人連帶負給付，此為本審審理範圍，均合先說明。 貳、實體方面： 一、本件被上訴人主張：伊與李烱鴻 (業經最高法院駁回上訴確定)分 別於民國85年11月13日、同年月16日及23日向廖○○（已死亡，由上訴人乙○○○等三人承受訴訟）及第一審共同被告○○建設股份有限公司（下稱○○公司）購買桃園縣○○鄉○○段443 號、444 之2 號土地應有部分，及坐落地上建物即門牌號碼○○鄉○○○路10巷7 號3 樓、4 樓、同路巷16號4 樓、同路巷18號4 樓共4 戶所有權全部，其中16號4 樓為李烱鴻名義所買，其餘均為伊所購。前開7 號3 樓、18號4 樓房地，每戶新台幣（下同）140 萬元，7 號4 樓及16號4 樓房地，每戶190 萬元，伊已付清全部價款470 萬元，依約廖○○與○○公司應於86年1 月30日以前，將上開房地交付並辦理所有權移轉登記，否則依買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第11條約定，除返還價金外，並應給付同額之違約金。詎廖○○及○○公司竟將上開房地或移轉與第三人或設定高額抵押，顯屬債務不履行，依約伊得請求940 萬元（即給付之價金470 萬元及違約金470 萬元）等情，爰依債務不履行之規定及系爭契約第11條規定，求為命上訴人之被繼承人廖○○及○○公司應給付被上訴人700 萬元，並加計法定遲延利息之判決（被上訴人在原審請求廖○○、○○公司給付700 萬元，原審為廖○○及○○公司敗訴判決，寶皇公司就命其應給付350 萬元部分，未聲明不服；廖○○就其敗訴部分提起上訴，嗣廖○○死亡，由上訴人承受訴訟。本院前審將原審命廖○○給付超過233 萬3333元本息部份廢棄，駁回被上訴人之訴，並駁回上訴人其餘上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院發回更審。另李烱鴻請求廖○○及○○公司給付部分，經本院更 (一)審 判決上訴人應給付李烱鴻100 萬元本息，李烱鴻就其敗訴部分上訴第三審，經最高法院判決駁回上訴確定。暨被上訴人請求廖○○連帶給付瑕疵賠償部分，亦經最高法院判決敗訴確定）。答辯聲明：對造之上訴駁回。並更正聲明為「原判決主文第1 項廖何城部分應更正為廖○○之繼承人即上訴人應連帶給付被上訴人233 萬3333元及自87年2 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」。 二、上訴人則以：廖○○未與被上訴人訂立系爭買賣契約，而係訴外人洪○○冒用廖○○名義與被上訴人簽約。該買賣契約實係洪○○向被上訴人借貸款項而簽定，廖○○並未取得分文，而為被上訴人與○○公司、洪○○間通謀虛偽意思表示所為。況洪○○與被上訴人達成協議，以系爭房地相鄰之10巷5 號1 樓及同巷7 號1 樓相鄰兩戶，以總價1400餘萬元，抵銷陸續向被上訴人借貸約1000萬元而訂立之6 戶不動產合約全部債權，被上訴人不得再行請求。縱認上訴人之請求有理由，惟系爭買賣契約賣方有三人，伊亦僅負損害賠償金額三分之一之責任，被上訴人所請求之違約金額為全部價金之一倍，顯屬過高，請依法酌減等語，資為抗辯。上訴聲明：(一)原判 決除確定部分外廢棄。 (二)上 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭之事項： (一)本件系爭房地買賣，業經本院前審90年重上更 (一)字 第56號民事判決認定本件被上訴人與廖○○間成立買賣契約，其中關於李烱鴻部份，判決上訴人應給付李烱鴻100 萬元本息，李烱鴻就其敗訴部分上訴第三審，經最高法院判決駁回上訴確定。 (二)被上訴人與廖○○、○○建設股份有限公司於85年11月25日及同年月29日簽立坐落桃園縣○○鄉○○○路10巷7 號1 樓、同巷5 號1 樓房地買賣契約，並經台灣桃園地方法院86年訴字第440 號民事判決認定廖○○應依買賣契約移轉該二戶基地之土地所有權應有部分予被上訴人確定在案。 (三)系爭買賣契約書上廖○○之印章均為方形圖樣，廖○○之印鑑章則為圓形圖樣。 (四)莊章國、莊志偉二人曾依與本件同樣內容之買賣契約起訴請求廖○○返還買賣價金，經臺灣桃園地方法院87年度訴字第1062號判決二人敗訴確定（見上證二）。 (五)范新雲、游文彬二人曾依與本件同樣內容之買賣契約起訴請求廖○○履行買賣契約，亦經法院判決該二人敗訴確定（見上證三、上證四）。 四、兩造爭執事項： (一)廖○○有無參與買賣契約之簽訂？買賣契約上印文是否真正？廖○○有無授權洪○○簽訂？ (二)前揭買賣契約是否為洪○○與被上訴人通謀虛偽意思表示？ (三)違約金的性質？茲分述之。 五、兩造就有無簽訂系爭房地買賣契約之爭議： 被上訴人主張其與廖○○及○○公司於85年11月13日、16日、23日簽訂買賣契約，由伊向廖○○及○○公司購買桃園縣○○鄉○○段443 、444 之2 地號土地應有部分，及坐落地上建物即門牌號碼○○鄉○○路10巷7 號3 樓、4 樓、同路巷18 號4樓（下稱系爭房地）共3 戶所有權全部，並已全部付清價金，惟上訴人及○○公司並未依約於86年1 月30日前，將上開房地所有權移轉登記並交付予伊，且以該3 戶系爭房地向合作金庫設定250 萬元之抵押債務，自屬違約，應依系爭買賣契約第11條約定，返還價金，並給付伊同額之違約金云云。上訴人就系爭房地已設定抵押權部分，並不爭執，惟否認廖○○有參與簽訂系爭買賣契約，並以前詞置辯。查： (一)被上訴人於86年3 月6 日聲請假處分查封土地，並於22日查封工地（見原審卷第58頁、本院更 (一)卷 一第239 頁上訴人所列之案件進行時間表），而廖○○隨之與被上訴人簽訂和解書（日期僅載86年），其上廖○○之章為印鑑章，此為上訴人所不爭執（見本院更 (一)卷 一第152 頁、第166 頁、167 頁），且有印鑑證明書影本可按（見原審卷第60頁）。 (二)證人沈秋香證稱於簽訂和解書時曾至○○公司，廖○○拿和解書進去辦公室給廖○○蓋的；而證人李玉雲亦證稱幫被上訴人甲○○○辦，應該是廖○○拿進去蓋的，而廖銘輝說那印鑑章是他爸爸的生命。所以要蓋什麼必須都要經他爸爸過目解釋要做什麼，他爸爸才會蓋等語（見本院更(一)卷一第152頁、156頁）。另證人莊章國證稱在2 樓的企劃部有看到廖○○先生等語（見同上卷第299 頁），且廖○○亦證稱在現場協調事實等語（見本院更 (一)卷 一第299 頁），證人證言互核一致，且所蓋亦係廖○○印鑑章，如未經廖○○同意，第三人又豈能任意取得蓋用，由是可見該印鑑章之蓋用，自係經廖○○同意所為。上訴人辯稱係被盜蓋，自應由其就此事實負舉證之責，然未能舉證以實其說。 (三)系爭86年4 月10日公定買賣契約書上所蓋之章與上開和解書係屬同一印鑑章，亦為上訴人所不爭執，且有和解書、公定買賣契約書可稽（見本院更 (一)卷 一第152 、 166、167 頁），而廖○○於台灣桃園地方法院86年易字第 3986號侯金永等人告訴洪○○詐欺案陳稱：「．．我有同意用我名義去賣，印章我交給被告（即洪○○）的」、「(有同意在契約上蓋同一印章否？)有 同意」等語（見本院更 (一)卷 一第82頁），雖上訴人抗辯係廖○○重聽誤會問話所致云云。惟查：廖○○所述語意明確，且廖○○出售土地予洪○○，本即以其名義訂立買賣契約，有買賣契約可參（見本院87年度重上字第35 4號卷第82頁），則其所謂「同意用『我名義』去賣」者，當非指其出售系爭土地予洪○○者自明。而系爭土地既由廖○○於84年7 月間出售予洪○○，而○○公司申請建造執照時，必須有地主即廖○○出具之土地使用同意書，始得申請，廖○○既已同意洪○○在其土地上興建房屋出售，且明知○○公司已對外銷售情形下，而○○公司實不可能僅出售建物予購屋者，購屋者亦不可能僅買房屋而不連同買基地，系爭土地雖尚未移轉土地所有權予洪○○，惟揆諸經驗法則，廖○○同意洪○○或○○公司共同以其名義將土地併同房屋出售，應屬可採，況嗣後被上訴人與廖○○所訂之公定買賣契約，其上所蓋之廖○○章為印鑑章，益徵其確有同意出售予被上訴人。是上訴人以廖○○於台灣桃園地方法院86年易字第3986號侯金永等人告訴洪○○詐欺案中所述係因重聽誤答云云，尚非可採。 (四)上訴人雖再辯稱係洪○○詐稱欲將土地向銀行辦理分成10戶之貸款，廖○○拿廖○○印鑑章交給代書楊○○，惟洪○○卻以之與被上訴人簽訂公定買賣契約云云（見本院更(一)卷 一第161 頁）。惟此為被上訴人所否認。查證人即○○公司之行政業務經理兼代書楊○○證稱：伊審查系爭過戶持分，廖○○之印鑑章係廖○○兒子廖○○拿給伊，伊係依公司指示辦理系爭不動產過戶予被上訴人（見本院重上卷第106 頁），而此係辦理十戶土地過戶，廖○○到○○公司亦詢問土地該給誰的持分有多少等語（見本院更 (一)卷 一第236 頁），顯見廖○○亦知悉係將土地所有權移轉予買受人，而非上訴人所辯稱係辦理銀行之貸款，是上訴人此之抗辯，亦無足採。 (五)洪○○於本院前審固證稱：上訴人廖○○並不知訂立系爭契約情事云云（本院重上卷第116 、117 頁），惟查洪正尚於本院89年度上易字第1981號及台灣桃園地方法院88年度重訴字第292 號案件即陳稱：「廖○○有同意我賣土地」、「的確是廖給我的，．但後來廖因該章另有存摺收回，再給我系爭契約之楷字章，而且房屋是預售，所以蓋章不要求印鑑章」（見更 (一)卷2第461 頁辯論意旨狀證 8）；洪○○又於刑事庭供稱：「買賣契約書上廖○○之印章係廖○○之第二子廖○○交付給伊，廖○○亦曾授權伊去刻一個便章供公司使用，另外亦交付印鑑章給伊，在伊經手之32戶買賣契約內，這二個印章都有使用過，廖○○有同意伊在買賣契約書上使用印章，任何建設公司之情形都一樣，土地出售時要蓋土地所有權人之印章，建物出售要蓋建設公司之印章」、「土地部分，廖○○及獲廖○○授權之廖○○之子廖○○均同意，用於配合伊併同房屋出賣」等語（參本院92年上更 (一)字 第314 號刑事判決書第11頁、本院更 (二)卷1第152 頁反面、153 頁）。洪正尚之證詞，前後不一，其所稱廖○○並不知情等語，應係迴護廖○○之詞，自難採為有利上訴人之證據。 (六)廖○○既於86年4 月間曾交付印鑑證明與被上訴人，雙方並另訂立公定土地建築物買賣所有權移轉契約書，且與寶皇公司為共同債務人與被上訴人訂立和解書，就系爭土地應有部分經被上訴人聲請假處分部分達成和解，要求被上訴人撤回假處分等事實，並有契約書、和解書、印鑑證明、身份證等影本足憑。是茍兩造間之買賣契約不存在，則廖○○何以同意交付印鑑證明與被上訴人另訂公定不動產買賣所有權移轉契約？又何以願與○○公司為共同債務人，而與被上訴人訂立和解書？所辯顯有悖常情。是上訴人辯稱未訂立系爭買賣契約、印章係被盜蓋、未授權○○公司或洪○○與被上訴人訂立系爭買賣契約云云，均非可採。 (七)被上訴人訴請廖○○移轉其另外所購之○○鄉○○路○段10 巷5號1 樓、7 號1 樓房地所有權，亦經原審法院86年訴字第44 0號判決廖○○應移轉土地所有權應有部分予被上訴人確定，有該判決書附卷可證（見本院重上卷第55頁），該案當事人（賣主）即廖○○，而該不動產並已移轉登記予被上訴人等情，亦經本院前審向桃園地政事務所函調該所86年7 月4 日第35526 號申請書查明屬實（見本院重上卷第182 頁），再參以廖○○於被上訴人訴請返還代繳稅款事件，亦於台灣桃園地方法院和解願給付被上訴人124 萬8 千2 百69 元，有和解筆錄可參（見本院更 (二)卷第128 頁），倘廖○○並未曾同意出售系爭土地應有部分，衡情應無於被上訴人繳納土地增值稅後返還該應由出賣人負擔之稅款之理。上訴人雖再以與本件情形相同之其他買受人訴請廖○○移轉系爭土地所有權應有部分，均為法院駁回確定，足見本件確係洪○○冒名出售云云。惟其他買受人范新雲、游文彬（臺灣桃園地方法院88年度重訴字第292 號事件）、莊志偉、莊章國（臺灣臺北地方法院87年度訴字第1062號），並未如被上訴人曾為假處分並與廖○○和解，更未因而持有廖○○於公定買賣契約上用印之文件，其情形與本件究有不同，況各該當事人之買賣締約情形或有不同，所為訴訟攻防亦非同一，自難以各該案件之判決結果，即遽置本件不同處於不論，上訴人此之抗辯，亦非可採。 (八)綜上所述，本件被上訴人主張系爭買賣契約係經廖○○同意為之，係有效成立者為可採。 六、被上訴人是否與洪○○通謀虛偽意思表示成立系爭買賣契約之爭議： 上訴人再辯稱洪○○以質借方式與被上訴人以市價三成左右訂立契約為質押，並在契約後方訂有為期1 個多月後2 倍買回之保證，故本件係通謀虛偽意思表示簽訂買賣契約，洪正尚嗣於86年4 月8 日與被上訴人達成協議，以系爭工地上之10巷5 號1 樓及同巷7 號1 樓相鄰兩戶，總價1400萬餘元之房子，抵銷其陸續向被上訴人因借貸約1000萬元而訂立之 6戶不動產合約全部債務，故被上訴人自不得再行請求云云。惟為被上訴人所否認。經查： (一)被上訴人所承買之系爭不動產之價值是否顯比巿價為低，與洪○○間是否有通謀虛偽意思表示，或隱藏他項法律行為：查洪○○於本院89年上易字第981 號刑事案件中，稱係因貸款拿不到，最後幾戶有稍微便宜賣等語，但價格如何, 乃買賣雙方當事人之約定，本於契約自由原則，尚難單從由價格之高低以判斷買賣契約之真假。而洪○○係因周轉困難，因而以削價方式出售系爭房屋，其價格較低於市價行情，亦與常情無違。況系爭房屋86年3 月16日辦理第1 次登記於○○公司所有後，即被持往設定抵押權予訴外人合作金庫，且部分房屋並有一屋兩賣移轉予訴外人周俊筠情形，此為兩造所不爭，顯見洪○○因周轉問題而自行將之以較低價格轉賣於被上訴人，尚難因此即謂與被上訴人係通謀虛偽意思表示成立系爭買賣契約。況被上訴人購買系爭房地係經由證人范梁菊妹介紹，並據范梁菊妹證述在卷（見本院更 (一)卷 一第324 頁），而上訴人因被上訴人請求其返還價金及違約金事件自訴被上訴人偽造文書、詐欺，亦經本院刑事庭以92年上更 (一)字第314號判決在案，判決理由同認廖○○確有交付印章之事實，又同認被上訴人與證人洪○○間並無金錢往來借貸關係存在，亦無除本件系爭六戶房地之買賣關係外，另有其他之債權債務關係存在；且被上訴人之簽立切結書等，並無同意放棄7 號1 樓、5 號1 樓以外之其餘四戶之事實，雖該判決嗣經最高法院以95年度台上字第3319號判決撤銷發回，惟其發回理由為洪○○以低價出售，倘影響廖○○之價款取償，能否謂其出售系爭房地仍在廖○○之授權範圍內等語（見本院卷125 頁反面），僅為假設語氣，顯見刑事案件亦同認廖○○前並已授權同意以其名義出售，及被上訴人與洪○○間除本件外，並無其他債權債務關係存在，則被上訴人與洪○○間既除本件外無其他債權存在，自難以被上訴人以低價購買系爭房地，即遽認該買賣契約係其與洪○○為通謀虛偽意思表示所為。 (二)系爭買賣契約於附註欄雖就7 號3 樓及18號4 樓有「買回」之記載（本院重上卷第51頁），被上訴人稱係買受人同意出賣人以二倍之價格買回，如此亦可作為投資等語（見本院更 (一) 卷一第20頁），雖與其母沈秋音證述為居住而購屋者，略有不符。惟原為居住而購屋，短期間在一、二月之內即可獲利一倍，於利益考量下，乃轉為投資，所在多有，且倘出賣人屆期未能以二倍價格買回，雙方權利義務自仍應以買賣契約約定為之，對被上訴人並無損害，是尚難因有買回之約定及被上訴人與其母所述用途略有差異，即逕認此係借貸而非買賣真意。上訴人以此為遽認隱藏他項法律行為，實為借貸關係，應無可採。 (三)洪○○與被上訴人於86年4 月8 日訂立協議書時，早已超過買賣合約所訂所有權移轉及交屋期限，依契約第11條約定，被上訴人主張有違約之損害賠償責任，並就該2 戶予以假處分（如前述86年3 月24日為查封登記），而洪○○於85年11月14日出具切結書，保證86年1 月30日前將系爭四戶建物及基地暨另案訴請所有權移轉登記之二戶建物基地完成登記給買方，因而簽發「本票債務」，有切結書及本票影本附卷可按（見原審卷第57頁、更 (一)卷1第 101頁），堪見洪○○嗣為取回前開保證本票，以消滅債務，始與被上訴人訂立86年4 月8日 協議書（見更 (一)卷1第54頁），揆諸與洪○○於同日（86 年4月8 日）之切結書，亦係書明「有關債務人之前『被保管』支票、本票、借據、契約等未經收回，切結書人聲明作廢」（見更 (一)卷1 第53頁），互核以參，則協議書、切結書真意應係為消滅洪○○所簽發之本票債務，與系爭四戶尚屬無涉。再參以86年4 月8 日協議書，其內容係被上訴人與洪○○簽訂，而不及於廖○○、○○公司，且該內容僅係就復興二路10巷5 號、7 號之1 樓二戶，益徵此不及於其他四戶。況證人即該切結書書寫者李玉雲，於原審證述有說要將六戶移轉屬實（見原審卷第19頁），且依常情，被上訴人購買6 戶，且已付清價金，斷無僅要求2 戶移轉，而拋棄其餘四戶之請求權之理。是上訴人此之抗辯，亦無可採。 (四)另86年1 月5 日所書立之二份切結書，雖於左下方書寫「作廢」字樣（見本院更 (一)卷 一第55、56頁），據被上訴人陳稱因該切結書作廢，故本身已不具任何意義（意即不再援用切結書而為主張，見本院更 (一)卷 一第59頁），尚非僅請求移轉二戶（7 號1 樓、5 號1 樓），其餘系爭房地均放棄請求權之意等語。查此切結書時間係在前開86年4 月8 日切結書、協議書之前，而被上訴人已得依在後之協議書、切結書內容主張權利，其既於在後之86年 4月8 日協議書、切結書放棄對洪○○之票據請求，則86年1 月5 日第2 項所載出賣人違約願依所簽發之本票額作為賠償，自不再主張，故其作廢之意，僅係不再以之主張本切結書之效力而已（第一項僅係載六戶房屋已依約交屋，既已依約交屋，自無必要再為主張，故所寫作廢，對買受人權利不生影響），尚難認係被上訴人已放棄系爭四戶房地所有權移轉請求權。 (五)原審被告○○公司於原審固抗辯依切結書所載，兩造債權債務已了結云云，然此不可採，已如前述。至證人荊永富、夏○○固證稱：因受被上訴人假處分影響權益參與切結書之協議，被上訴人甲○○○已拋棄其餘房地之告訴云云。然查被上訴人僅查封自己買受部分，根本與其二人無關，有原審法院86年全字第537 號假處分裁定附卷可參，該假處分是否影響其二人移轉，已非無疑，況其既參與協議，何不於切結書上為見證人以杜爭議﹖是證人荊永富、夏○○之證言，亦難為有利上訴人之證據。 七、兩造系爭買賣契約之真正已如前述，廖○○即應負出賣人責任。又，出賣人應擔保第三人就買賣標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第349 條定有明文，出賣人如有違反，買受人依同法第353 條規定，依關於債務不履行之規定，行使其權利，即解除契約、請求給付違約金、損害賠償之請求。出賣人之擔保義務，於出賣人應為給付時即已存在，無待於買受人先行請求出賣人履行契約。且查，被上訴人與廖○○等人就系爭7 號3 樓、4 樓、18號4 樓房地所簽訂不動產買賣契約書第3 條、第6 條、第11條均分別約定：「於民國八十六年元月三十日前產權過戶完成」、「本約標的物產權如有來歷不明，設定抵押及三七五租約或任何瓜葛糾紛，概由乙方 (即廖○○等人)負 責理清，與甲方 (即甲○○○)無 涉，如有設定或任何糾紛乙方應在過戶登記前完全理清」、「……如乙方違約時，除願將已收價款全部退還甲方外，另備同額價款交給甲方作為違約金，甲方並得解除契約或請求繼續履行本契約。乙方違約金等應在違約事實起十日內付清給甲方」各等語，而7 號3 樓、4 樓、18號4 樓房地寶皇公司分別於86年3 月31日、同年月27日、同年4 月15日設定抵押權登記於第三人台灣省合作金庫、呂昭玲、詹雅竹，有上開建物改良物登記簿謄本可稽（見原審證物袋內不動產買賣契約書、建物登記謄本）。是被上訴人所購買7 號3 樓、4 樓、18號4 樓房地，出賣人即上訴人之被繼承人廖○○於86年1 月30日之前應負責將設定抵押權登記塗銷。換言之，出賣人廖○○於86 年1月30日之後，不得以上開房地設定抵押於第三人。則出賣人之一○○公司於86年1 月30日之後將上開房地設定抵押權於第三人迄未塗銷，自係有違約事由。 八、本件違約金的性質為何部分： (一)按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條第2 項定有明文。本件系爭買賣契約第11條並未約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金，且被上訴人於本院更 (一)審並 主張此為賠償額預定性之違約金（見本院更 (一)卷 二第357 頁），則依前揭規定，本件買賣契約第11條之違約金，應係屬損害賠償額預定性質，被上訴人於本院始主張係懲罰性之違約金，尚非可採。本件違約金既屬損害賠償額預定性質，則被上訴人請求支付違約金，即不得更行請求賠償損害，或請求履行契約，此乃當然之理（參見孫森焱民法債編總論下冊第737 頁），附此敘明。 (二)本件系爭由被上訴人購買而仍未完成移轉之房地，包括系爭7 號3 樓、7 號4 樓、18號4 樓，各戶金額分別為 140、190 、140 萬元，合計共為470 萬元，依兩造契約第11條約定，如有違約時，出賣人乙方除願將已收價款全部退還買受人甲方外，另備同額價款交給買方作為違約金，如依約定，被上訴人原得請求賠償940 萬元，本件被上訴人請求○○公司及廖○○賠償700 萬元，依此計算，其違約金部分應為230 萬元（700 －470 ＝230） ，不足已付價金之二分之一，核屬相當，上訴人以違約金部分過高請求予以核減，並無理由。 (三)又揆諸系爭買賣契約於賣主下方列○○公司、洪○○、廖○○三人，並於文字修改處、騎縫處亦蓋前三人之印，而於契約之後賣主簽名欄下亦蓋用三人之印，雖於廖○○名字上加上一「代」字，係洪○○代為之，惟除此外，洪正尚亦另列一行自為簽名，若其僅為代理人，僅需註明為廖○○之代理人即可，毋庸於買賣契約前方賣方欄處亦列其名，且於修改處、騎縫處均蓋其印，故洪○○亦為賣方，已臻明確。而多數債務人並未明示各付全部給付之責任，依民法第271 條規定，應由三人分擔責任，故被上訴人僅得向廖○○請求給付上開金額之三分之一即233 萬3333元（元以下四捨五入）。 (四)按繼承人對於被繼承人之債務應負連帶清償責任，本件廖○○業已亡故，上訴人三人為其繼承人，已如前述，從而廖○○所應給付部分，應由承受訴訟之上訴人三人負連帶給付之責，被上訴人主張上訴人應連帶給付，即屬有據。九、綜上所述，被上訴人依債務不履行之規定及兩造所訂契約第11條規定，訴請上訴人連帶給付被上訴人233 萬3333元，及自起訴狀繕本送達翌日起即87年2 月6 日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬正當，應予准許（逾此部分請求，已敗訴確定）。此部分原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。此部分為共同之債，且經繼承，為明瞭起見，爰併更正為「原判決主文第1 項廖○○部分應更正為廖○○之繼承人即上訴人應連帶給付被上訴人233 萬3333元自87年2 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，附此敘明。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦之方法，因與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第85條第2 項，判決如主文。