臺灣高等法院 94 年度保險上字第 7 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 94年度保險上字第7號上 訴 人 ○○產物保險股份有限公司 法定代理人 石○○ 訴訟代理人 李念國律師 複代理人 邱亭瑋 被上訴人 ○○航空貨運代理股份有限公司 法定代理人 邱○○ 訴訟代理人 陳錫樑 被上訴人 Morrison Express (M) SDN. BHD. （即Ｂ○海空貨運有限公司） 00 Petaling Jaya Selangor., Darul Ehan. Malaysia 法定代理人 樊○○ 訴訟代理人 楊慧如律師 當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年11月25日臺灣臺北地方法院 92年度保險字第 54號第一審判決提起上訴，本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

原判決關於駁回上訴人下列第2 項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人Morrison Express (M) SDN. BHD.（即Ｂ○海空貨運有限公司）應給付上訴人新台幣叁佰壹拾叁萬伍仟玖佰陸拾肆元及自民國92年12月30日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人Morrison Express(M) SDN.BHD.（即Ｂ○海空貨運有限公司）負擔10分之9 ，餘由上訴人負擔。 本判決第2 項所命給付部分，於上訴人以新台幣壹佰零肆萬伍仟叁佰貳拾壹元為被上訴人Morrison Express (M) SDN. BHD.（即Ｂ○海空貨運有限公司）供擔保後得假執行。但被上訴人 Morrison Express (M) SDN. BHD.（即Ｂ○海空貨運有限公司）如以新台幣叁佰壹拾叁萬伍仟玖佰陸拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

理由

一、本件上訴人主張： ㈠訴外人Ａ○股份有限公司（下稱Ａ○公司）經常大量進口物料，恆有從外國特定供應商處運輸回台之需要，為節省每次重新議價締約之勞費，並整合各階段運送服務，故將特定國外工廠至台灣戶到戶進口之「全程運輸」以及相關報關、提領等事宜，均委由被上訴人○○航空貨運代理股份有限公司（下稱○○代理公司）運送。而Ａ○公司就馬來西亞至台灣之全程運輸航程、以及抵達台灣後之報關、提貨及內陸運送等事宜要求○○代理公司報價，其乃向捷元公司就以上事項提出詳細報價，且為確立○○代理公司獨享運送人之地位，其更要求Ａ○公司在與供應商之採購合約信用狀、或訂單等買賣文件上，註明其出發地代理行即被上訴人Ｂ○海空貨運有限公司（下稱Ｂ○海空公司）之名稱，有上開報價單記載：「Please add following words on your L/C, orders, etc... "All shipments must be through Morrison Express (M) Sdn Bhd" （請在您的信用狀、訂單等文件內加註“所有貨載均透過○○海空公司運送”字樣）」，Ａ○公司亦將運送人資料預先告知買賣之相對人（本件是西方數位公司），並請其在商業發票註明運送人，並就發貨時間及地點再與○○代理公司之國外代理行即Ｂ○海空公司逕行聯繫。而貨物依約定之航程及運送方式抵達台灣後，○○代理公司再按月結方式，逐月以「計數單」表列所承運貨物之明細，而依照原先之報價內容請款，並檢附運送費用之相關單證，且以鴻霖代理公司名義開立運費之統一發票予Ａ○公司，Ａ○公司則付款予○○代理公司，足見Ａ○公司與○○代理公司間存立一繼續性之分批運送契約。 ㈡本件Ａ○公司於民國 90年 9 月下旬向西方數位公司採購3,800 片硬碟乙批，於90年9 月21日上午11時30分許由受僱於Ｂ○海空公司之司機駕駛PEP9338 號貨車停靠於倉庫建物的裝貨區後，將系爭3,800 片硬碟貨品分裝載於七個棧板上，由倉庫裝卸工人搬運裝載至貨車之車廂內，裝貨約在12時15分完畢，所有之運送文件亦交付予貨車司機，後該司機將裝完貨物之貨車駛離裝貨區，停靠在該吉歐倉庫區內之海關大樓旁，司機離開車輛走往約300 公尺步行距離外之主海關大門，以便辦理貨物通關作業。下午2 時許該司機回到原先停車地點發現裝載貨物之貨車失竊，而○○代理公司與Ａ○公司締約運送，Ｂ○海空公司係○○代理公司自行委派於馬來西亞取件運送之代理行，為○○代理公司之履行輔助人或使用人。本批貨物3,800 片硬碟既已完好交付予Ｂ○海空公司所派遣之貨車司機，並已開始運送。該人員於執行載運本批貨物職務之際，即應就該批貨物善盡注意義務，避免受損及遭竊。詎貨車司機於取貨後，竟疏於注意貨車上已載運本批3,800 片硬碟貨物，離開車輛而前往其他處所長達兩小時之久，亦未請求公司加派人員留守車上照管，致貨物連同貨車遭不明人士得以接近該貨車並將之駛離，致其中62箱又17片（共1,257 片）滅失無蹤，○○代理公司復未能證明有何免責之情事，依我國民法第634 條規定，自應負運送契約債務不履行之損害賠償責任。 ㈢而訴外人西方數位公司與Ｂ○海空公司間存有運送契約，該二人間就契約之準據法並無約定，西方數位公司與○○海空公司雙方均為馬來西亞籍公司，為同國籍，依涉外民事法律適用法之規定，其運送契約法律關係之準據法應適用馬來西亞法。本件Ｂ○海空公司與西方數位公司（即本批貨物出貨人）間有一運送契約，而依Ｂ○海空公司登記之商業性質（Nature of Business）為「Rendering of air and sea forwarding services （中譯：從事航空及海運承攬運送服務之業務）」，2001年之營業額近馬幣 2,000 萬元，並公開招攬貨運業務，足見其以表彰自己以提供運送服務為營業，而非就特定機會偶然兼差，屬於公共運送人，故Ｂ○海空公司就託付給他的貨物，一切情形下均應負責，其應負嚴格之責任，且即便本件貨物係被與運送人無關之第三人竊走，Ｂ○海空公司就未尋獲而喪失之1,257 片硬碟貨物仍應負責。而貨車司機木如岡係○○海空公司之受僱人，負責前往出貨人西方數位公司實際從事取貨及運送到吉隆坡機場之行為。該人員於執行載運本批貨物職務之際，亦應就該批貨物善盡注意義務，避免受損及遭竊。其竟疏於注意貨車上已載運本批3,800 片硬碟貨物，離開車輛而前往其他處所長達2 小時之久，亦未聯繫公司加派人員留守車上照管，Ｂ○海空公司亦未就司機離車時之防盜措施加以注意，貨車致貨物連同貨車遭不明人士得以接近該貨車並將之駛離，而使其中1,257 片貨物遭竊無法尋獲，司機與Ｂ○海空公司均顯有過失。是○○海空就運送物之遺失無疑地應負全責。Ｂ○海空公司復未能證明本件貨物之喪失，係因不可抗力、敵對勢力、交貨人之過失或固有瑕疵所致，即無從解免其賠償責任。○○海空公司因未盡合理謹慎之注意義務，致系爭1,257 片硬碟貨物遭竊無法尋回致生損害，即應對西方數位公司負賠償之責。 ㈣西方數位公司所為之債權讓與，對Ｂ○海空公司之效力：依涉外民事法律適用法第7 條應適用馬來西亞法律。而西方數位公司亦將「該公司就本件貨損所得請求之一切權利」讓與給Ａ○公司，Ａ○公司再讓與給上訴人，而上訴人起訴時已表明：受讓出貨人之損害賠償請求權等情，上開證明文件中亦再次確認讓與人有讓與權利之情形。上訴人並以起訴狀繕本之送達為債權讓與之通知，則上訴人自有權依債權讓與規定，向Ｂ○海空公司請求。 ㈤又本件貨物喪失之事故發生於貨車離開馬來西亞出賣人工廠後不久之處，依涉外事法律適用法第9 條第1 項之規定，應適用馬來西亞法。就此侵權行為應適用事故發生地國法之馬來西亞法，○○代理公司應就受僱人之過失，負侵權行為之損害賠償責任，蓋因：①依200 年Eric Chan Thiam Soon v. Sarawak Securities Sdn Bhd」案例所示，雇主應就受僱人侵害第三人之行為負一替代責任（ vicarious liability） ，本件司機係Ｂ○海空公司之受僱人，但究其提貨並運輸之行為，實際上係輔助○○代理公司履行其對Ａ○公司之運送義務，而負責前往出貨人西方數位公司實際從事取貨及運送到吉隆坡機場之行為。該人員於執行載運本批貨物職務之際，亦應就該批貨物善盡注意義務，避免受損及遭竊。其竟疏於注意貨車上已載運本批3,800 片硬碟貨物，離開車輛而前往其他處所長達兩小時之久，亦未聯繫公司加派人員留守車上照管（或如：轉託出貨人或海關役員代為看守），致貨物連同貨車遭不明人士得以接近該貨車並將之駛離，而使其中1,257 片貨物遭竊無法尋獲，該司機顯未就所保管貨物實施適當之行為，其有過失（misfeasa nce）甚明。則其實際之雇用人Ｂ○海空公司就司機之疏失，自應負雇主之替代責任。②馬來西亞律師之法律意見書亦認僱用人應負侵權行為之損害賠償責任。至Ｂ○海空公司前往提領貨物以便運送至吉隆坡機場之過程中，竟因其員工疏於注意，且因本身亦未對司機離車時之防竊措施加以防範（如增派人手留守），導致貨車連同所裝載之本件3,800 片貨物遭竊，其就所從事之提貨及運輸行為自有疏失。從而，○○代理公司為雇主，自應就Ｂ○海空公司之疏失負責。且Ａ○公司及上訴人對○○代理公司之請求權，並未罹於時效。蓋因本件依最終公證報告本件貨物喪失事故，係在90年9 月21日離開出貨人西方數位公司倉庫後遭竊，則本件貨物既未實際抵達目的地台灣Ａ○公司，而參諸民法第632 條「託運物品應於約定期間內運送之，無約定者，依習慣，無約定亦無習慣者，應於相當期間內運送之」規定，以及Ｂ○海空公司所出具之簽收包裝單所記載之「貨物自出貨人處發貨運往最終客戶之目的地，倘7 日內未能交付.... 」 等語，足認本件運送應終了之時，依約定、習慣或相當期間應為7 日。則本件Ａ○公司對○○代理公司之債務不履行請求權，應自90年9 月28日起算，而至91年9 月28日屆滿。而上訴人曾於上述時效屆滿前之91年9 月17日寄發存證信函予○○代理公司，○○代理公司於91年9 月18日收受，為○○代理公司所不爭，該函即敘明上訴人依保險契約理賠Ａ○公司並受讓Ａ○公司就本件貨損之損害賠償請求權，以該函為債權讓與之通知，並據以行使債權，則上訴人已為請求，即得中斷時效。且上訴人亦於92年3 月14日對鴻霖代理公司提起本件訴訟，斯時仍未逾請求後6 個月之期間，則上訴人對○○代理公司之債務不履行請求權，並未罹於1 年短期時效。又系爭貨物因○○代理公司之實際受僱人（馬來西亞司機）之過失而於90年9 月21日遺失，惟上訴人已提出馬來西亞時效法第6 條第2 項：「事故發生在超過起訴前6 年者，不得提起」之規定，則上訴人92年3 月14日起訴時，尚未逾6 年時效。又西方數位公司對鴻霖海空公司之債務不履行及侵權行為之損害賠償請求權，因適用馬來西亞法，而依馬來西亞時效法第6 條第2 項規定，係6 年之時效，則上訴人於92年3 月14日起訴時，尚未逾6 年之時效。是上訴人自得請求損害賠償，計算如下： ⒈該批貨物共3,800百片，每箱裝20片，共190箱。嗣於90年12月8 日，馬來西亞警方通知尋獲其中之128 箱：其中1 箱僅餘3 片，其他127 箱則外箱完好未拆。因此，尋獲之硬碟片數為2,543 片（20x127+3= 2543）。而滅失無蹤者計1,257 片（0000- 0000= 1257），但由於該已拆箱內的3 片遭警留置為證物，因此列為「毀損滅失」部分，總計毀損及滅失1,260 片（1257+3= 1260）。本批貨物之每片單價，依其出口地之商業發票記載，即達每片美金72元，該硬碟倘完好抵達目的地之價值，因包含成本、運費、保險費、關稅等，常態上應較出口時價格為高，通常加計百分之10。上訴人依此計算並折合成新台幣（下同）344 萬9,809 元（計算式為：US$ 72x1260 x1.1x34. 65=NT$3,44 9,809） ，賠償上訴人之被保險人Ａ○公司等情，求為命⑴○○代理公司應給付上訴人344 萬9,809 及自90年10月25日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵Ｂ○海空公司應給付上訴人344 萬9,809 及自90年10月25日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶上開第1 、2 項任一被上訴人已為給付，他被上訴人於該給付範圍內，免給付之義務之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人○○代理公司應給付上訴人344 萬 9,809元及自90年10月25 日 起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被上訴人Ｂ○海空公司應給付上訴人344 萬9,809 元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。㈣前第1 、2 項，任一被上訴人已為給付，他被上訴人於該給付範圍內，免給付之義務。㈤願供擔保，請准予宣告假執行。 二、被上訴人○○代理公司則以：伊並未與訴外人Ａ○公司訂立運送契約，亦非本件系爭貨物之運送人。系爭貨物交易條件為「F.O.B 」與運送契約之主體為何人無關，物品運送係託運人與運送人間之契約，其運送物不以屬託運人所有為限。伊雖曾提供一報價單供Ａ○公司參考，惟伊並未參與Ａ○公司貨物運送安排各事宜，凡此均西方數位公司與Ｂ○海空公司連絡約定及處理，Ｂ○海空公司依西方數位公司或Ａ○公司之指示辦理貨物運送事，並非以伊之代理人或受僱人身分而為，而貨車司機亦與伊無關，系爭貨物遺失與伊無涉。又伊前基於協助之立場，雖曾向Ｂ○海空公司查詢相關情形，並轉知訴外人Ａ○公司，函中稱Ｂ○海空公司為「Agent 」純屬商業上往來習慣稱呼。至於訴外人Ａ○公司所提供之收據係貨物運抵台灣後，伊受Ｂ○海空公司委託將運送單據轉交於Ａ○公司同時代為收取相關費用，此由上訴人所提示之憑證僅有收據而無統一發票即明。伊既非運送人亦未執行運送行為，貨物遺失之責任概與伊無涉，Ａ○公司並無得向伊主張之權利，故上訴人主張代位行使其權利、受讓其權利而請求伊賠償並無可採等語，資為抗辯。 被上訴人Ｂ○海空公司則以：本件運送契約，僅存在於託運人（即出貨人）西方數位公司與伊之間，況上訴人提出之代位求償收據轉讓權利者，僅訴外人Ａ○公司，並不包括出貨人西方數位公司，Ａ○公司既非本件系爭運送契約之當事人，原無任何債務不履行之請求權可言，故上訴人不能因受讓而取得該項請求權。本件西方數位公司與Ａ○公司間買賣契約約定之買賣條件為「F.O.B 」，故運送契約應存於西方數位公司與伊間，且系爭貨物係在保稅區中被盜，而國家保稅區並非閒雜人等得自由出入區域，憑以放行之所有通關必需文件，均由司機持有並辦理通關手續中，詎系爭貨物連同貨車竟遭竊，且遺失貨物並不當然構成侵權行為，伊及所僱用司機對於貨物遭竊乙事並無故意或過失，自無侵權行為可言。另債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。而權利讓與時，受讓人應一併繼受權利已有之瑕疵，民法第299 條第1 項並規定：債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，均得以對抗受讓人。上訴人於其93年1 月14日準備（二）狀中，始提出西方數位公司交Ａ○公司之權利轉讓書，是在此之前上訴人無從取得西方數位公司所謂之契約上請求權。而關於物品之運送，因喪失、毀損或遲到而生之賠償請求權，自運送終了或應終了之時起，1 年間不行使而消滅（民法第623 條第1 項規定參照）。本件上訴人起訴時主張系爭貨損之發生時點為90年9 月21日，如本件真有任何「契約上之請求權」，依法權利人（即西方數位公司）應於1 年間（即91年9 月20日）前，行使權利。上訴人既然在93年1 月中旬前都未能取得契約上之權利，而西方數位公司之請求權，亦早在91年9 月20日即已罹於消滅時效等語，資為抗辯。並均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： 訴外人Ａ○公司向馬來西亞西方數位公司購買硬碟3,800 件，總價美金27萬3,600 元，每件單價美金72元，雙方約定之買賣為附「F.O.B 」條件之契約，系爭貨物運送契約之準據法，為馬來西亞法。西方數位公司於90年9 月21日在其指定之吉歐倉庫裝貨區交付本件系爭3,800 件（分裝成190 箱，裝載於7 個棧板上）硬碟予Ｂ○海空公司之受僱人Murug an裝載於Ｂ○海空公司所有之貨車（車牌號碼PEP9338） 內。當日12時15分左右裝載完畢後，Murugan 將該車駛離裝貨區並將之停放於倉庫區內距海關大樓之大門約300 公尺處，離車步行至海關大樓內辦理通關手續，嗣於同日下午辦完手續回原停車處，發現該貨車及所載貨物均遭竊。90年9 月25日上開遭竊硬碟經當地警方尋回2,543 件，餘1,257 件均未尋獲。Ｂ○海空公司於收受本件系爭3,800 件硬碟後，曾簽署「DEL IVERY ORDER & PACKING LIST」（提貨單& 裝箱單）予西方數位公司，本批貨物原訂於Ｂ○海空公司90年9 月21日收受系爭貨物後7 日內交貨。嗣訴外人Ａ○公司於90年10月20日寄發內湖郵局5241號存證信函予○○代理公司，該公司於90 年10 月21日收受該函。另上訴人曾於91年9 月17日寄發台北郵局第39支局01379 號存證信函予○○代理公司，該公司於91年9 月18日收受該函。Ｂ○海空公司曾於90年10月5 日致函予訴外人Ａ○公司。FINAL REPORT ON AIR CARGO CLAIM 文件之第1 、2 頁及第3 頁損失情形部分記載內容。訴外人Ａ○公司於91年9 月5 日起訴請求○○代理公司、Ｂ○海空公司依債務不履行法律關係、對Ｂ○海空公司併依侵權行為法律關係請求連帶負賠償責任，臺灣臺北地院以91年度重訴字第2167號判決駁回Ａ○公司之訴，後經本院以93年度重上字第89號判決Ｂ○海空公司應給付Ａ○公司美金18萬2,880 元及自92年2 月18日起算之法定遲延利息，嗣經Ａ○公司及Ｂ○海空公司分別上訴最高法院，惟經Ａ○公司撤回起訴，Ｂ○海空公司撤回上訴。訴外人Ａ○公司於該事件針對其所交被上訴人運送之系爭 3,800 件「 InternalHard Disk Drive 」中之已尋獲128 箱，未尋獲之硬碟計 1,257 件，依民法第224 條、第226 條、第632 條及第 634條請求○○代理公司、Ｂ○海空公司、依民法184 條、 188條對Ｂ○海空公司依侵權行為法律關係，訴請被上訴人連帶負賠償責任，與本件上訴人起訴主張已確定滅失之1,257 件硬碟無關。嗣上訴人於91年1 月4 日就本件貨物滅失依保險契約理賠訴外人Ａ○公司344 萬9,809 元。訴外人Ａ○公司於同日出具代位求償收據予上訴人。西方數位公司亦於93年8 月22日出具權利讓與書，讓與其對Ｂ○海空公司之一切權利利益予訴外人Ａ○公司；另訴外人Ａ○公司於93年8 月26日出具權利轉讓書，讓與其對Ｂ○海空公司之一切權利利益予上訴人，上訴人並以本件起訴狀之送達併為債權讓與之通知，○○代理公司於92年5 月15 日 收受起訴狀繕本，○○海空公司於92年12月2 日收受起訴狀繕本等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第174 頁至176 頁之筆錄），並有代位求償收據、存證信函、Ｂ○海空公司函、INAL REPORT ON AIRCARGO CLAIM 文件可證（見原審卷第13頁、第17至第19頁、第149 頁至第155 頁），堪信為真實。 四、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3款 規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年7 月4 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷㈠第174 頁至第176 頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下： 壹、關於○○代理公司部分： 本件承攬運送之當事人為何人？是否存在於Ａ○公司與鴻霖代理公司間？本件貨物運送，○○代理公司是否應負債務不履行損害賠償責任？是否應負侵權行為損害賠償責任？經查： ㈠上訴人主張系爭運送契約存在於Ａ○公司與○○代理公司間，而Ｂ○海空公司為○○代理公司於買來西亞之代理人（見本院卷㈡第28頁之書狀），無非以：①Ａ○公司要求○○代理公司就馬來西亞至台灣之全程運輸航程、以及抵達台灣後之報關、提貨及內陸運送等事宜報價，○○代理公司乃向Ａ○公司就以上事項提出詳細報價，並要求Ａ○公司在與供應商之採購合約信用狀、或訂單等買賣文件上註明Ｂ○海空公司之名稱，Ａ○公司會將運送人資料預先告知買賣之相對人（西方數位公司），並請其在商業發票註明運送人，就發貨時間及地點再與Ｂ○海空公司逕行聯繫，而貨物依約定之航程及運送方式抵達台灣後，○○代理公司再按月結方式，逐月以「計數單」表列所承運貨物之明細，而依照原先之報價內容請款，並檢附運送費用之相關單證，且以○○代理公司名義開立運費之統一發票予Ａ○公司，由Ａ○公司付款予○○代理公司，與○○代理公司之間存在一概括性之運送合約；②○○代理公司於本件運送物滅失事故後，亦發函表示︰「貴公司前擬由馬來西亞空運進口貨物乙批至台灣：：對於貨物意外遭竊造成貴公司之困擾，本公司深感抱歉。馬來西亞之承運Agent 亦已委託律師盡全力處理中：：然基於貴我良好之業務關係，本公司願協同馬來西亞承運Agent 於貨物狀況釐清後，以最大善意與貴公司協商，以降低貴公司之損失」，○○代理公司以「Agent 」稱呼Ｂ○海空公司，並已電子郵件向Ａ○公司陸續報告後續進展，足見○○代理公司確以運送人自居，Ｂ○海空公司僅係○○代理公司為履行本身運送契約而指派之代理行等項為據。○○代理公司則抗辯伊係航空貨運承攬業者，隨時會依據咨詢，提供任何兩地間之運費報價供詢價廠商參考，然雙方並不因此即成立運送契約，就如同航空公司之表列票價一般：廠商是否與被上訴人成立運送契約，端賴廠商最後實際委託內容而定等語。查上訴人依運送契約對○○代理公司主張權利，惟為○○代理公司所否認，是上訴人自應就運送契約存在於Ａ○公司與○○代理公司間之有利於己之事實，負舉證之責。 ㈡○○代理公司固不否認曾向Ａ○公司提出報價單，惟報價單之注意事項（REMARKS） 欄特別載明：系爭貨物由Ｂ○海空公司運送（ All shipments must be throughMorrison Express (M) Sdn Bhd）（見原審卷㈡第 119頁之報價單），且實際收取及運送系爭貨品者亦為○○海空公司，此為兩造所不爭執，且依提貨單& 裝箱單（DELIVERY ORDER & PACKING LIST） 之簽署欄之記載可知，本件運送，係由訴外人西方數位公司通知另一被上訴人Ｂ○海空公司前往提領貨物及辦理通關裝運等運送事宜，並非透過○○代理公司安排，有提貨單& 裝箱單可考（見原審卷㈠第12頁）。足見本件系爭運送契約並不成立於Ａ○公司與○○代理公司間。 ㈢上訴人主張自90年2 月起○○代理公司承運Ａ○公司進口貨物之國際運送，二者間存在一概括性之運送合約一事，固舉計數單為證，惟審酌①上開計數單（見原審卷㈠第66、68、70頁），均為新加坡地區之運送，運送者非被上訴人，顯與本件運送契約無涉。②況上開新加坡地區運送事宜往來請款單據，係由新加坡運送送人（ MORRISON EXPRESS LOGISTICS PTE LTD）（見原審卷㈠第72、76頁之空運提單）出具含稅發票與○○代理公司委請其收取運費，再由○○代理公司開立計數單向Ａ○公司請款，有MORRISON EXPRESS LOGISTICS PTE LTD之含稅發票（見原審卷㈠第65頁之發票）、○○代理公司出具之計數單（見原審卷㈠第66頁）之「PAYMENTTERMS」欄註均載明為「COLLECT （託收）」，如○○代理公司係以自己之名義與Ａ○公司訂立運送契約，則其收取運費依報價單之議定價格以自己之名收取受領即可，要無檢附新加坡運送送人（ MORRISONEXPRESS LOGISTICSPTE LTD） 含稅發票Ａ○公司向請款，並於計數單加載託收之理。足見依上訴人所提出Ａ○公司以往與○○代理公司間帳務相關資料（見本院卷㈠第 106 頁至第119頁之帳目），每一筆代收請款，○○代理公司均需檢附另一被上訴人Ｂ○海空公司所開立之原始帳單以為憑證及審核，如運送契約存在於Ａ○公司與○○代理公司間，運費係由○○代理公司與Ａ○公司所約定，則○○代理公司向Ａ○公司請款時依雙方約定的報價請款即可，何需檢附Ｂ○海空公司所開立之帳單明細？足證運費及相關費用並非由○○代理公司與Ａ○公司所約定，○○代理公司僅係受委託於貨物運抵台灣中正機場後代為收款。是○○代理公司抗辯伊收取之費用僅有貨物運抵台灣後之鍵輸費及交付提單予Ａ○公司之放單費等語，自屬可採。足見Ａ○公司與Ｂ○海空公司間並未成立運送契約。 ㈣又「Agent 」之意或為代理商，或為代理人，或為行為者，或為動作者，究何所指，自應綜觀全文前後意旨以定之。本件○○代理公司固於91年6 月10日函載「馬來西亞之承運Agent 亦已委託律師盡全力處理中……然基於貴我良好之業務關係，本公司願協同馬來西亞承運 Agent 於貨物狀況釐清後，以最大善意與貴公司協商，以降低貴公司之損失」（見本院卷、第126 頁之函文），然綜觀全文其意僅係基於Ｂ○海空公司與Ａ○公司曾有之良好業務關係，願協助馬來西亞承運之Ｂ○海空公司與Ａ○公司協商，並無以運送人自居之意，否則○○代理公司自與上訴人協商即可，自無贅載馬來西亞承運代理商之必要。是○○代理公司抗辯伊稱Ｂ○海空公司為「Agent 」，純係承攬業界對合作夥伴之稱呼等語，自屬可採。上訴人以○○代理公司於以「馬來西亞之承運Agent 」一語稱呼Ｂ○海空公司，遽指Ｂ○海空公司係○○代理公司為履行本身運送契約而指派之代理行云云，自不足取。是上訴人主張系爭運送契約存在於Ａ○公司與○○代理公司間，而Ｂ○海空公司為○○代理公司於買來西亞之代理人云云，殊不足取。 ㈤準此，本件系爭運送契約並不存在於Ａ○公司與○○代理公司，則Ａ○公司對○○代理公司並無本於運送契約所生之權利可得行使或讓與他人，上訴人即無從代位訴外人Ａ○公司向○○代理公司主張債務不履行損害賠償之債權。是上訴人依代位、債權讓與、債務不履行等法律關係，請求○○代理公司賠償其貨物滅失之損害，自屬無據。 ㈥有關侵權行為損害賠償部分： 系爭貨物運送契約之運送人非○○代理公司，已如前述。另運送系爭貨物之司機Murugan 為Ｂ○海空公司之員工，亦為兩造所不爭執，是○○代理公司抗辯伊既非運送人，亦未執行運送行為，貨物遺失之責任與伊無涉等語，自屬可信。上訴人主張○○代理公司於運送中，因其公司服務之人（貨車司機）之疏失致貨物失竊，不法侵害Ａ○公司之權利云云，洵無可取。則Ａ○公司對鴻霖代理公司既無侵權行為損害賠償請求權，上訴人代位請求○○代理公司賠償其貨物滅失之損害，亦屬無據。貳、關於Ｂ○海空公司部分： ㈠中華民國法院對Ｂ○海空公司有無管轄權？經查： Ｂ○海空公司抗辯上訴人起訴時係依我民民法為請求，嗣變更改依馬來西亞法對Ｂ○海空公司惟請求，我國法院與Ｂ○海空公司間毫無聯繫因素存在，我國法院無管轄權云云。惟查上訴人主張Ａ○公司將其債權讓與上訴人，而上訴人、Ａ○公司、○○代理公司均為我國法人，履約行為地兼跨馬來西亞及台灣，而Ｂ○海空公司為一外國法人，係為涉外民事事件。我國涉外民事法律適用法，就管轄權並無特別規定，自應回歸適用民事訴訟法相關之規定。按民事訴訟法第1 條第1 項規定：「訴訟，由被告住所地之法院管轄」；同法第20條之規定：「共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內，各該住所之法院俱有管轄權」。本件被上訴人為共同被告，依上開法條規定，本院有管轄權。且上訴人起訴主張Ｂ○海空公司、○○代理公司須負不真正連帶之法律關係，則Ｂ○海空公司、○○代理公司即屬共同訴訟人，依民事訴訟法第20條前段規定，上訴人僅須向其中一被告之住所（或事務所）地起訴，該法院就全體共有人，即均有管轄權。是我國法院就本件訴訟有管轄權。㈡如本件運送契約不存在於Ａ○公司與○○代理公司間，是否存在於西方數位公司與Ｂ○海空公司間？上訴人得否依運送契約向Ｂ○海空公司請求賠償？經查： ⒈上訴人主張縱認為系爭運送契約不成立於Ａ○公司與○○代理公司間，亦應認定成立於西方數位公司與鴻霖海空公司間，Ｂ○海空公司亦承認系爭運送契約成立於西方數位公司與Ｂ○海空公司間等語（見本院卷㈡第47頁之書狀）。Ｂ○海空公司抗辯系爭運送契約並非成立於Ｂ○海空公司與訴外人Ａ○公司間，本件運送契約，僅存在於託運人（即出貨人）西方數位公司與Ｂ○海空公司之間等語。查依「馬來西亞民法 1956年法案」（CIVILLAW ACT 1956） 「第5 條」（見本院卷㈠第73頁之原文及第76頁之譯文）已規定：「與空運、陸運和海運之運送人海商保險…有關且與一般商法有關者」，「其所引用之法律應與本法生效之時英國就發生之類似案件所適用之法律相同」（原文如下：In all questions or issues…with respect to the law of partnerships, corporations…carriers by air, land and sea, marineinsurance,…and with respect to merchantlaw generally, the law to be administered shall be the same as would be administered inEngland in the like case at the date of the coming force of this Act, if such question orissue had arisen or had to be decided in England, unless in any other provisions is orshall be made by any written law），故依英國法律，在F.O.B 買賣條件下，不管是：㈠由買方指定運送人，而由賣方將貨物送交運送、取得提單；或是：㈡由買方自己安排運送，取得提單之情況，都應認「賣方」為運送契約當事人，至於買方，則有待賣方轉讓提單之後，才能繼受運送契約上之權利。㈢唯一例外，只在：「提單自始便開給買方」之情形下，買方才能自始成為運送契約之當事人。查依提貨單& 裝箱單（DELIVERY ORDER & PACKING LIST） 之簽署欄之記載可知，本件運送係由訴外人西方數位公司通知鴻霖海空公司前往提領貨物及辦理通關裝運等運送事宜，右下角有有Ｂ○海空公司之公司章及簽名，有提貨單& 裝箱單可考（見原審卷㈠第12頁及第41頁之譯文）。足見本件運送契約應成立於西方數位公司與○○海空公司間。 ⒉本件運送契約既成立於西方數位公司與Ｂ○海空公司間，而非Ａ○公司與Ｂ○海空公司之間。上訴人為捷元公司之保險人，自無從由Ａ○公司處受讓Ａ○公司並未擁有之所謂「契約上之損害賠償請求權」。是上訴人依債務不履行法律關係，請求Ｂ○海空公司賠償，自屬無據。 ㈢關於上訴人得否依侵權行為向Ｂ○海空公司請求賠償？經查： ⒈按關於侵權行為所生之債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第9 條第一項前段定有明文。本件上訴人主張Ｂ○海空公司於運送中因為其所僱用之司機 Murugan 之疏失，致系爭貨物於馬來西亞吉歐倉庫的裝貨區內被竊，其中1,257 件迄未尋回。西方數位公司已將該公司就本件貨損所得請求之一切權利讓與捷元公司，Ａ○公司再讓與上訴人，故上訴人可代位捷元公司或基於權利受讓人之地位，依侵權行為之法則請求Ｂ○海空公司負損害賠償責任，揆諸上開規定，自應以侵權行為地法即馬來西亞法為準據法，兩造對此亦不爭執。是上訴人主張依侵權行為之法則請求鴻霖海空公司負損害賠償責任，係以馬來西亞法為準據法，自屬有據，合先敘明。 ⒉Ｂ○海空公司抗辯本件上訴人之請求權已罹於時效云云。查本件依最終公證報告本件貨物喪失事故，係在90年9 月21日離開出貨人西方數位公司倉庫後遭竊，而本件貨物並未實際抵達目的地台灣Ａ○公司，而依Ｂ○海空公司所出具之DELIVERY ORDER & PACKING LIST（見原審卷㈠第12頁之提貨單& 裝箱單及第41頁之譯文）所記載之「貨物自出貨人處發貨運往最終客戶之目的地目的地，倘七日內未能交付.... 」 等語。足見本件運送應終了之時，依約定、習慣或相當期間應為7 日。則本件西方數位公司之請求權應自90年9 月28日起算，至91年9 月28日屆滿。而上訴人於92年3 月14日對Ｂ○海空公司提起本件訴訟時，僅主張上訴人為本件貨物之貨物險保險人，於本件短少事故後，已依約理賠被保險人Ａ○公司，並受讓一切損害賠償請求權，另有代位求償收據可證等語，有起訴狀及代位求償收據可考（見原審卷㈠第5 頁至第7 頁、第17頁之收據及第45頁之譯文）。綜觀起訴狀，並無西方數位公司將債權讓與Ａ○公司之資料，上訴人迄93年1 月14日始提出書狀表示西方數位公司將其就關於本件運送之一切請求權及權利，讓與Ａ○公司，有該書狀及權利讓與書可考（見原審卷㈠第148 頁、第168 頁至第173 頁），則距竊案發生時之90年9 月21日已逾二年，依我國民法第197 條第1 項規定，請求權時效已消滅。若依馬來西亞法時效法第6 條第2 項規定，時效為六年，有該時效法可考（見原審卷㈡第149 頁）。 ⒊又按「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關 係須依其他法律而定者，應適用該其他法律，依該其他法律更應適用其他法律者亦同。但依該其他法律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律」，涉外民事法律適用法第29條定有明文。馬來西亞於西元1956年民法條例（第67號法案）第3 條及第 5條規定，適用英國法，而英國法就構成侵權行為之認定，亦是以故意或過失作為成立要件，此為兩造所不爭執。查本件Ｂ○海空公司與西方數位公司（即本批貨物出貨人）間有一運送契約，已如前述。又西方數位公司於90年9 月21日在其指定之吉歐倉庫裝貨區交付本件系爭3,800 件（分裝成190 箱，裝載於7 個棧板上）硬碟予Ｂ○海空公司之受僱人Murug an裝載於Ｂ○海空公司所有之貨車（車牌號碼PEP9338） 內。當日12時15分左右裝載完畢後，Murugan 將該車駛離裝貨區並將之停放於倉庫區內距海關大樓之大門約 300 公尺處，離車步行至海關大樓內辦理通關手續，嗣於同日下午辦理完手續回原停車處，發現該貨車及所載貨物均遭竊。90年9 月25日上開遭竊硬碟經當地警方尋回2,543 件，餘均未尋獲。Ｂ○海空公司於收受本件系爭3, 800件硬碟後，曾簽署「DEL IVERYORDER & PACKING LIST 」予西方數位公司，本批貨物原訂於Ｂ○海空公司90年9 月21日收受系爭貨物後7 日內交貨之事實，為兩造所不爭執。又Ａ○公司與西方數位公司約定買賣條件係F.O.B 及「工廠交貨」（00-0000ory ） 之貿易條件，而所謂工廠交貨條件之概念，是指賣方需於約定期間內，於約定之地點（例如：賣方之工廠）將約定之貨物交由買方處置，貨物之危險及所有權亦同時移轉買方；買方則應安排運輸工具前往約定地點提領貨物，負擔賣方將貨物交由其處置後之一切危險及費用，並支付約定之價款。系爭貨物是由西方數位公司於馬來西亞設立之工廠交貨，Ｂ○海空公司自該處裝貨運送，有提貨單& 裝箱單（DELIVERY ORDER & PACKING LIST） 可考（見原審卷㈠第12頁之提貨單& 裝箱單及第41頁之譯文），則依Ａ○公司與西方數位公司約定買賣之條件，系爭貨物所有權、危險負擔均已移轉於Ａ○公司，即西方數位公司已將關於本件運送之一切請求權及權利，包括一切債權均讓與Ａ○公司，而Ａ○公司再將上開債權讓與上訴人，已如前述。足見Ｂ○海空公司於90年9 月21日派遣該公司所僱用人員駕駛卡 車至出賣人保稅倉庫載貨，而司機填寫文件時，未注意看管卡車上之貨物，於返回卡車時，系爭貨物已失竊，則其受僱人於填寫通關文件時放任系爭貨物在外，並無採取任何保護貨物或派人看管之必要措施，致貨物被竊，自有過失；Ｂ○海空公司復未能證明本件貨物之喪失，係因不可抗力、敵對勢力、交貨人之過失或固有瑕疵所致，即無從解免其賠償責任。又Ｂ○海空公司因未盡合理謹慎之注意義務，致系爭1,257 片硬碟貨物遭竊無法尋回致生損害，Ｂ○海空公司既為僱用人，自應負侵權行為損害賠償之責。是Ｂ○海空公司抗辯司機無過失責任，自不足取。 ⒋上訴人主張遺失1,257 片，每片以美金72元計算損失，Ｂ○海空公司對遺失1,257 片，每片以美金72元計算損失不爭執，惟抗辯有責任單位之限制之約定云云（見本院卷㈡第81頁之筆錄）。依此計算，上訴人請求人Ｂ○海空公司給付313 萬5,964 元（ US$72x1,257 ×34.65 ＝NT$3,135,964元，元以下4 捨5 入），自屬有據。又上訴人主張本批貨物之每片單價，依其出口地之商業發票記載，即達每片美金72元，該硬碟倘完好抵達目的地之價值，因包含成本、運費、保險費、關稅等，常態上應較出口時價格為高，通常加計百分之10，惟無法舉出應加計百分之10之證明文件，上訴人此部分之主張，自不足取。至○○海空公司抗辯本件應有責任單位之限制，一公斤依美金20元計算云云（見本院卷㈡第81頁之筆錄），惟上訴人否認有限制責任之約定等語。查依系爭貨物之商業發票及提貨單& 裝箱單（DELIVERY ORDER & PACKING LIST）所記載之內容觀之，均無限制責任之明文，有商業發票及提貨單& 裝箱單可考（見原審卷㈠第11頁之商業發票及第40頁之譯文、第12頁之提貨單& 裝箱單及第41頁之譯文），Ｂ○海空公司復不能舉證以實其說。是Ｂ○海空公司所為責任單位限制之抗辯，殊不足取。 七、綜上所述，上訴人依債權讓與、侵權行為之法則，請求○○海空公司應給付313 萬5,964 元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年12月30日起（因原審卷內僅附外交部之函文，未附鴻霖海空公司收受起訴狀繕本之送達證書，惟Ｂ○海空公司於原審92年12月30日言詞辯論時，當庭提出答辯狀- 見原審卷㈠第132 頁之筆錄、第134 頁至第136 頁之答辯㈠狀，則92年12月30日之前，Ｂ○海空公司應已收受起訴狀，則利息自92 年12 月30日起算），至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，自屬正當，應予准許。超過上開部分之請求，非屬正當，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。 至於上訴人之請求不應准許部分，原判決所為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。 七、據上論結，本件上訴人對Ｂ○海空公司之上訴為一部有理由，一部無理由，對○○代理公司之上訴，為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第79條、第78條，判決如主文。