案由
臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度勞上易字第26號上 訴 人 ○○重工業股份有限公司 法定代理人 葉○○ 訴訟代理人 林春榮律師 複代理人 楊大德律師 被上訴人 詹○○ 訴訟代理人 陳政麟律師 複代理人 潘欣欣律師 上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國 94 年 4 月 26 日臺灣彰化地方法院 93 年度勞訴字第 20 號第一審判決提起上訴，本院於民國 94 年 9 月 21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣六十一萬五千元本息部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔五分之四 ，餘由被上訴人負擔。
理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國（下同）72 年 12 月 24 日起受僱於上訴人，因 92 年 3 月間發現有肝硬化併黃疸、食道靜脈瘤等重大疾病，遂自 92 年 8月 1 日起至 93 年 7 月 31 日止留職停薪，然因被上訴人於 93 年 5 月 11日進行肝臟移植手術，術後需修養半年且須長期追蹤治療，因此於留職停薪屆滿一年後仍無法勝任工作，惟上訴人竟以留職停薪期滿無法復職視為自動離職為由，逕對被上訴人終止勞動契約，並於 93 年 8 月 19 日為被上訴人辦理勞工保險退保手續。然被上訴人並未自動離職，上訴人擅自終止勞動契約為被上訴人退保之行為，顯已違反勞工保險條例第 6 條、勞動基準法第 11 條第 5 款之規定，因上訴人之行為已違反勞工法令，致有侵害勞工權益之虞，為此被上訴人於93 年 9 月 8 日委請律師發函向上訴人表示依勞動基準法第 14 條第 1 項第 6款規定終止兩造間之勞動契約，上訴人已於同月 15 日收受。被上訴人至終止勞動契約，工作年資為 20 年又 9 月，因被上訴人自 93 年 3 月起即因病時常請假或留職停薪而未正常工作，依行政院勞工委員會 76 年 9 月 17 日（）台勞動字第 2255 號函：「工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資…；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計」之規定，被上訴人之平均工資應以被上訴人最近正常工作期間 6 個月即 91 年 9 月至 92 年 2 月之薪資為依據，計月平均工資為新台幣（下同）4 萬 307 元，資遣費應為 83 萬 6370元等情，求為命：上訴人應給付被上訴人 83 萬 6370 元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（原審判決命上訴人給付被上訴人 63 萬 5500 元本息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服）。 二、上訴人則以：被上訴人於 92 年 3 月間因病而陸續請假，上訴人依行政院勞工委員會頒布之勞工請假規則第 5 條規定，同意被上訴人於 92 年 3 月至同年 7月間，先以事假或特別假抵充，並准被上訴人於 92 年 8 月 1 日起至 93 年 7月 31 日留職停薪一年，並請被上訴人依公司工作規則辦理相關事宜。上訴人為○○關係企業中之公司，為被上訴人所明知，依○○關係企業從業人員停薪留職辦法（下稱○○企業停薪留職辦法）第 2 條第 2 款、第 5 條第 2 款、第 7條第 2 款規定，罹患重病須醫治休養者，其病假已逾規定期間應以事假或特別假抵充仍不適於上班者，得辦理停薪留職，且以一年為限；而停薪留職者，應於期限屆滿前辦理復職，否則視同自動離職。被上訴人既依此辦理留職停薪，理應知悉該規定內容，然被上訴人於留職停薪屆滿前，經上訴人公司經理孫○○告知應辦理復職手續，否則依○○企業停薪留職辦法第 7 條規定，未於期限屆滿前辦理復職者，視同自動離職後，被上訴人未為反對之表示，卻向上訴人明確表示無法復職，且希望上訴人同意其繼續辦理請假或寄保，顯見兩造間已合意停薪留職期滿前，未辦理復職即視同自動離職，上訴人並告知被上訴人應辦理相關復職手續，詎期限屆滿後，被上訴人仍未辦理復職，上訴人認其已於 93 年 8 月 1日自動離職生效，而於同月 19 日代其辦理勞保退保手續，並無違誤。且依勞工保險局於 92 年 6 月編印之業務專輯中，記載留職停薪繼續加保期限屆滿如不能復工時，應即申請退保，上訴人並未違反勞工強制保險及勞動基準法之規定。又被上訴人既已主動終止與上訴人間之勞動契約，應不得再依勞動基準法第 14條第 1 項第 6 款之規定，終止與上訴人間之勞動契約並請求資遣費。而上開留職停薪辦法為僱傭契約內容之一部，被上訴人明知停薪留職期滿而不辦理復職，顯已明示自動離職，不論勞工是否予以同意，則被上訴人自動離職之效果，當然拘束兩造，上訴人並無違反勞動契約之情事等語，資為抗辯。 三、被上訴人主張其於 72 年 12 月 24 日起受僱於上訴人擔任勞工，至 92 年 3 月間因發現有肝硬化併黃疸、食道靜脈瘤等重大疾病，遂自 92 年 8 月 1 日起至 93 年 7 月 31 日留職停薪，被上訴人於 93 年 5 月 11 日接受肝臟移植手術，因術後需修養半年及長期追蹤治療，而於留職停薪期滿後仍無法勝任工作，上訴人以被上訴人留職停薪期滿未申請復職，視同自動離職為由，逕於 93 年 8月 19 日為被上訴人辦理勞工保險退保手續，被上訴人則於同年 9 月 8 日委請律師發函上訴人，表示依勞動基準法第 14 條第 1 項第 6 款規定終止兩造間之勞動契約等情，為上訴人所不爭執，且有勞工保險被保險人投保資料表、全民健康保險重大傷病證明申請書、○○紀念醫院診斷證明書、勞工保險退保申報表、存證信函及律師函在卷可證，自堪信為真實。 四、按所謂關係企業，係指獨立存在而相互間具有控制與從屬關係之公司或相互投資之公司；而公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者，或公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者，推定為有控制與從屬關係，此觀公司法第 369 條之 1、第 369 條之 3自明。查，上訴人公司之董事長葉○○、董事葉○○、葉○○為○○機械股份有限公司（下稱○○公司）之董事及監察人、上訴人公司之監察人葉林○○為○○公司之董事長，且上開四人持有上訴人公司股數合計 21,441,668 股，而上訴人公司已發行股份總數為 41,500,000 股，已達半數以上，此有上訴人公司及○○公司之變更登記事項卡在卷可稽（見原審卷第 143 至 147 頁），依上開規定，○○公司與上訴人公司自屬關係企業甚明。○○關係企業從業人員停薪留職辦法自 74 年 10 月 1 日施行，有函及簽在卷可憑（見原審卷 121 至 124 頁）。經核○○關係企業從業人員停薪留職辦法之內容（見原審卷 20 至 21 頁），係上訴人所為有關勞工請假之勞動條件規定，屬勞動基準法所指之工作規則，其內容與法律強制規定或勞工相關法令規章均無違背，無不當之處。次按工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示，勞工嗣後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。再按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上不能拘束表示反對之勞工；但其變更具有合理性時，則可拘束表示反對之勞工（最高法院 88 年度台上字第 1696 號判決參照）。又雇主違反勞動基準法第 70 條，工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第 79 條第 1 款規定處罰之問題，苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效（最高法院 81 年度台上字第 2492 號判決參照），「○○關係企業從業人員停薪留職辦法」依上訴人公司內部簽函所示係 74 年 10 月 1 日施行（見原審卷 121 至 124 頁），因此，不論被上訴人是否知悉「○○關係企業從業人員停薪留職辦法」之存在及其內容，或是否予以同意，該辦法均有拘束兩造之合法效力。是被上訴人主張：○○關係企業從業人員停薪留職辦法未經公告，其不知有該辦法之存在而不受拘束，且該辦法視同自動離職之規定違反勞工請假規則第 5 條及勞動基準法第 11 條第 5 款規定應認定為無效云云，不足採取。 五、被上訴人主張其於留職停薪期限屆滿前曾以書面交予上訴人公司經理孫○○申請延期復職，於 93 年 8 月 19 日上訴人將被上訴人勞工保險辦理退保後，其又再以掛號信函寄予孫○○要求暫緩復職等語，並提出信函為證，上訴人對收到被上訴人該二紙信函並不爭執。而該信函內容記載：「本人詹○○因之前動了換肝手術，目前仍在觀察靜養中，無法馬上任職，但最近請假也即將快滿一年了，而且本人在公司已投保 21 年多，願公司能夠網開一面，讓我繼續辦理請假或寄保下去」（見原審員勞調字卷 36 頁）、「本人詹○○因最近動了換肝手術，目前還在觀察中，無法馬上任職，而之前請假也剛好滿一年了，但本人在公司已投保21 年了，願公司能夠理解，讓我繼續辦理請假或寄保下去」等語（見原審員勞調字卷 37 頁），另掛號投遞之信封上所蓋之郵戳時間為 93 年 8 月 21 日（見原審卷 110 頁），如以二紙信函中分別記載「最近請假即將滿一年」及「之前請假剛好滿一年」等文句來判斷，依常情一般人書寫信函時多係據當時之狀況及情事加以描述表達，除非有證據足認寫信者有故意顛倒事實之情事，否則依上開信函所描述之時間來看，應以附於原審員勞調字卷 36 頁之信函為優先，始符常情。又依○○紀念醫院診斷證明書之記載，被上訴人於 93 年 5 月 11 日接受肝臟移植，宜休養半年，被上訴人自接受換肝手術之日起至 93 年 7 月 31日留職停薪期限屆滿時止，不過僅二個多月時間，於期限屆滿當時顯然無法勝任原來擔任之工作，以被上訴人當時之身體狀況絕無復職之可能，其於得知如不復職將視為自動離職並有遭退保之虞之情形下，必定會告知孫○○其根本無法復職並請求公司讓其繼續請假或寄保，況依留職停薪辦法第 7 條之規定，係期限一經屆滿而員工未申請復職或延期復職時，即視為自動離職，則於期限屆滿後孫英晃根本無需再告訴被上訴人是否考慮趕快辦理復職之必要，必係於期限屆滿前告知始有實益，參以上訴人委任張○○律師函覆被上訴人之信函明載：「‧‧嗣留職停薪期滿前數日，○○公司（即上訴人）告以台端（即被上訴人）應於屆滿前復職，‧‧而台端言稱沒辦法復職，惟希○○公司網開一面，允以繼續請假或寄保下去，○○公司因礙於行政院勞工委員會上開勞工請假規則規定，及公司從業人員停薪留職辦法規定，為期公司經營管理有效性及公平性，難以允許」（見原審員勞調字卷 16 至 18 頁），足認被上訴人主張其於留職停薪期限屆滿前曾以書面交予上訴人公司經理孫○○申請延期復職，應可採信。證人孫○○雖證稱上開信函係留職停薪期滿後再交付其本人云云，與事實不符，不足採信。 六、再按勞動基準法第 1 條明定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」是解釋與適用勞動法規、勞動契約時，自不得背離上開基本原則。查，上訴人於被上訴人請求繼續請假延期復職時，仍以被上訴人未於期限屆滿前申請復職為由，認定被上訴人已視為自動離職，並將其勞工保險予以退保，實係駁回被上訴人所為延期復職之申請，如此無非欲造成勞動契約係由被上訴人單方面自動離職而造成終止，而非上訴人以被上訴人不能勝任工作之事由所終止之結果，上訴人即得以此規避依勞動基準法第 11 條第 5 款、第 16 條第 1 項、第 17 條規定雇主應給付資遣費之義務，對受僱人而言顯不合理。且依○○企業停薪留職辦法第 7 條第2 款、第 3 款規定：「⒉依本辦法第 2 條第 2、3、4 款及第 4 條規定停薪留職者，應於期限屆滿前辦理復職。否則視同自動離職。⒊無法如期復職者，應於期限屆滿 5 日前提出申請，並檢附有關證件申請延期復職，否則視同自動離職。」被上訴人既已於留職停薪期滿前申請延期復職，自難認視同自動離職。上訴人抗辯兩造間終止勞動契約，係依○○企業停薪留職辦法第 2 條第 2 款、第 5條第 2 款、第 7 條第 2 款規定，被上訴人停薪留職期滿，未於期滿前辦理復職，視同自動離職等語，不可採信。又上訴人以拒絕其申請延期復職，以達規避依勞動基準法第 11 條第 5 款、第 16 條第 1 項、第 17 條規定雇主應給付資遣費之義務，顯有違反勞動契約，致損害勞工即被上訴人之權益，則被上訴人依勞動基準法第 14 條第 1 項第 6 款規定，自得不經預告終止兩造間之勞動契約。又被上訴人於 93 年 9 月 8 日之存證信函，已表明上訴人違反勞動契約，致有損害其權益之虞，自發生終止契約之效力。 七、如前所述，被上訴人所為終止勞動契約之意思表示，既已用信函送達於上訴人之營業所，該信函即可發生終止兩造間勞動契約之效力，該勞動契約業經被上訴人合法終止。又按勞工依勞動基準法第 14 條第 1 項規定，不經預告終止契約，依同條第 4 項之規定，有同法第 17 條關於資遣費發給之準用。惟勞動基準法係於 73 年 7 月 30 日公布施行，而於同年 8 月 1 日生效。本件被上訴人於72 年 12 月 24 日即受僱於上訴人，而於 93 年 7 月 31 日終止勞動契約，其所得請求之資遣費應依當時有效之勞動基準法施行細則第 8 條之規定計算之，即 73 年 7 月 31 日以前之工作年資及資遣費給與標準，應適用廠礦工人受雇解雇辦法（該辦法於 81 年 8 月 1 日廢止）第 4 條規定，因尚未滿一年，並無可請求之資遣費，自 73 年 8 月 1 日起至 93 年 7 月 31 日止之工作年資及資遣費給與標準，應依勞動基準法第 17 條規定計算之，被上訴人得請求給付相當於 20 個月平均工資之資遣費。所謂平均工資，依同法第 2 條第 4 款前段規定，係謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。又工資係勞工因工作而獲得之報酬，係指常態之工作情形而言（最高法院 75 年度台上字第 1822 號判決意旨參照）。勞工請假規則第 4 條規定，勞工普通傷病假全年未超過 30 日部分，工資折半發給期間，因非屬常態工作情況，應不列入計算平均工資。勞工因普通傷病假超過 30 日或因留職停薪致無法獲領工資期間，因該段期間係勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得不給付工資，故上開期間均應不列入計算平均工資。本件被上訴人 92 年 3 月份之薪資應發金額為 2 萬 7141 元，該月被上訴人請病假 20 日、特休假 5 日，20 日病假之工資折半發給不算入平均工資，因此該月僅 11 天之薪資 9631 元（27141 ×11／31＝9631，元以下四捨五入，下同）可算入平均工資，92 年 4月份之薪資應發給金額為 2 萬 1619 元，該月份請病假 15 日、特休假 6 日，其中病假 5 日在可請假之 30 內，應給予半薪，其他 10 日病假超過 30 日，不予給薪，因此 4 月份僅發給 20 日之薪資，其中有 5 日為半薪不計入平均工資中，剩餘 15 日之薪資為 1 萬 6214 元（21619 ×15／30＝16214 ），92 年 5 月起上訴人未再給付被上訴人薪資，因此計算事由發生前 6 個月被上訴人之平均工資為：92 年 4 月份（15 天）1 萬 6214 元、92 年 3 月份（11 天）9631 元、92 年 2 月份（28 天）2 萬 7641 元、92 年 1 月份（31 天）2 萬 8000 元、91 年 12 月份（31 天）3 萬 531 元、91 年 11 月份（30天）3 萬 5747 元、91 年 10 月份（31 天）3 萬 3348 元、91 年 9 月份4495 元（4 天，該月薪資 3 萬 3713 元，比例計算 33713 ×4 ／30 ＝4495），此有被上訴人 91 年 10 月份至 92 年 4 月份之員工薪資冊、92 年度員工請假登記卡影本附卷可參（見原審卷 133 至 136 頁、員勞調字卷 33 頁），故事由發生之前 6 個月工資總額為 18 萬 5607 元，總日數為 181 日，核算每日平均工資為 1025 元，每月平均工資為 3 萬 750 元，因此被上訴人得請求20 個月平均工資之資遣費為 61 萬 5000 元。上訴人抗辯應以被上訴人 93 年2 月 1 日起至同年 7 月 31 日止之工資總額直接除以六，為其月平均工資；或以被上訴人 91 年 11 月 1 日至 92 年 4 月 30 日之工資總額直接除以六，為月平均工資，並以行政院勞工委員會 83 年 4 月 9 日勞動二字第 25564 函釋平均工資為據。惟勞動基準法第 2 條第 4 款明定平均工資謂「所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，自應以總日數計算，而非以月計算，是該函釋尚不能拘束本院，上訴人該項抗辯，不足採取。 八、綜上所述，被上訴人主張上訴人應依法給付其資遣費 61 萬 5000 元，自有理 由。從而，被上訴人依勞動基準法規定，請求上訴人給付資遣費 61 萬 5000 元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即 93 年 10 月 5 日）起至清償日止，按年利率 5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。就上開應准許部分，原判決因而為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請為假執行及免為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨，仍執前詞，主張原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。逾上開准許被上訴人請求部分，原審准被上訴人該部分請求，並假執行之聲請，即有未洽，上訴論旨，就該部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 449 條第 1 項、第 450 條、第 79 條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 94 年 10 月 5 日 民事第六庭審判長法 官 吳火川 法 官 吳惠郁 法 官 饒鴻鵬 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 陳如慧 中 華 民 國 94 年 10 月 6 日
