臺灣高等法院 94 年度醫上字第 1 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 94年度醫上字第1號上 訴 人 江○○ 訴訟代理人 劉樹錚律師 複代理人 余欽博律師 被上訴人 吳○○ 訴訟代理人 黃瑞真律師 複代理人 鍾賢斌律師 當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國 93 年 12 月 1 日臺灣臺北地方法院 91 年度訴字第 4606 號第一審判決提起上訴，本院於 94 年 12 月 6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。

理由

一、本件上訴人主張：伊因腹部不適，至被上訴人所開設之○○婦產科診所求診時，被上訴人並未依修正前醫療法第 46 條規定，先盡告知之義務及取得伊之同意，竟僅略稱因伊有子宮肌瘤過大情形，必須將子宮全部摘除，保留子宮頸，即令伊之友人謝釗生在空白手術同意書上簽名。伊乃於民國 89 年 5 月 13 日住院，翌日進行摘除子宮手術，嗣於 89 年 5 月 18 日出院。而依被上訴人親書之「勞工保險殘廢診斷書」所附「切除部位圖」之顯示，伊除少部分子宮頸外，整個子宮皆已切除，詎伊於手術後仍發生下體流血，經檢查後始發現被上訴人竟未摘除全部子宮，伊曾至財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院求診，經蔡○○醫師檢查結果為子宮體很小，內膜很薄僅 1.5 毫米，足見伊還有子宮存在。又伊為治療子宮內膜沾黏病症，經台北市立○○醫院（下稱○○醫院）江○○醫師診斷，在子宮內裝設「母體樂」金屬避孕器克服該病症時，江○○醫師亦表示伊之子宮有 6 公分深度。再依伊與台北市立○○醫院（下稱○○醫院）蔡○○醫師討論有關如沒有子宮，就不能裝避孕器之對話，及在被上訴人業務過失傷害之刑事案件，伊依臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指示赴台大醫院所做之腹部Ｘ光檢查，顯示伊確有裝避孕器之事實，足證伊之子宮並未全部切除。又伊每月仍有經血，此有○○醫院董德明醫師在藥單上所為：「下次月經期第 3 天開始 1 天 1 粒× 21 天」之批示可證，此外伊於 90 年 6 月 6 日至香港養和醫院接受診療時，該院生殖科楊毅敏醫生亦在病歷及Ｘ光收據上明白記載伊所患乃「月經痛」及「子宮機能性出血」，益證被上訴人並未摘除伊之全部子宮。況依中山醫院病理組織檢查報告單所載，伊遭切除之子宮檢體經測量為 6× 6 ×2.5 公分，重量 58 公克。但依醫學文獻記載，子宮一般大小約長 8 公分，寬 6 公分，且伊曾懷孕生子，子宮厚度應為 4 公分，寬度 6 公分，長度則為 9 公分，至子宮肌瘤重量應重約 450 公克至 900 公克以上，故如比對同樣由中山醫院所做另一名婦女的子宮切除病理組織檢查報告所載，該婦女子宮體積為 20 公分長、14 公分寬及 8 公分厚，重量為 1,190 公克，可知二者差異頗大，更可證被上訴人並未將伊之子宮完全切除。然被上訴人於伊再次求診時，仍不據實陳述，甚至拒絕出具切結書讓伊另向其他醫生求診。復於 90 年 6 月 1 日在被上訴人診所以腳踹伊致伊成傷，被上訴人上開所為顯對伊構成侵權行為，亦有不完全給付之情形等情，爰依侵權行為之法則及民法第 227 條及第227 條之 1 不完全給付之規定，暨消費者保護法第 7 條之規定，求為命被上訴人給付新台幣（下同）504 萬 5,676 元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之 5 計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人 504 萬 5,676 元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人於 83 年間至伊所開設之婦產科診所初診，於 86 年開始陸續有經痛症狀，而後因症狀加劇，經伊診斷為子宮肌腺瘤，施以保守性治療，惟仍無法治癒。嗣於 89 年 5 月 13 日午夜上訴人因經痛急診住院，伊乃應上訴人要求以手術治療改善其經痛症狀，而於翌日取得上訴人及其友人謝釗生同意，為上訴人進行次子宮切除術，即切除子宮體保留子宮頸，上訴人並於同年 5 月 18 日治癒後出院，伊並無未依醫療法第 46 條盡手術告知義務之情事。至上訴人向臺北地檢署對伊提出涉嫌業務過失傷害一案，經該署檢察官以 90 年度偵字第 3933 號、91 年度偵字第 14653 號、91 年度偵字第 146 54 號為不起訴處分在案。而行政院衛生署醫事審議委員會所作成之鑑定書，亦認為伊就本件手術並無醫療疏失，且依○○醫院病歷可知，上訴人於 89 年 12 月 19 日所為之婦科超音波檢查結果為：「子宮萎縮疑似子宮次全切除術後」，90 年 2 月 27日所做之核磁共振檢查造影診斷為：「子宮次全切除術後」，而該院北市仁醫歷字第 09260849000 回函亦謂 89 年 12 月 19 日之診斷為：「疑子宮頸沾粘『或』次全子宮切除術後」，足見○○醫院以科學儀器檢查結果，亦確認上訴人之子宮體已不存在。至○○醫院 92 年 10 月 9 日北市○○歷字第 092 30568300號回函則稱：「有關原告（即上訴人）罹患有子宮頸沾黏之事實，係原告自己之陳述，並非該院之診斷，而該院醫師因原告陳述始建議其裝設避孕器等語」，且○○醫院 90 年 3 月 5 日之病理組織檢查報告單於上訴人子宮頸內所取得組織，經檢驗後證明該組織「僅見子宮頸黏膜組織，並無子宮內膜組織」，故可證明上訴人之子宮體業已切除，且子宮頸內亦無殘存之子宮內膜組織存在。又本件係施行次全子宮切除術，上訴人子宮頸管仍存在，故子宮頸內頸與子宮腔原銜接處，必須予以縫合，故醫師在探測子宮頸深度時可能會遭遇子宮頸頂管部的癒合組織阻力，而誤判為子宮頸粘黏，此亦有醫學報導可稽，並與○○醫院 93 年 10月 1 日北市仁醫歷字第 09260849000 號回函稱：「故當時診斷疑子宮頸沾粘『或』次全子宮切除術後」等語相符。此外上訴人於 89 年 5 月 14 日施行手術後，於 89 年 5 月 30 日、89 年 6 月 27 日、89 年 7 月 14 日、89 年 7月 18 日、89 年 8 月 18 日至 89 年 9 月間，均持續前來伊之診所求診，伊並無「未繼續治療」之情事。倘上訴人所稱之「繼續治療」，係指裝置避孕器而言，然依台北市衛生署所為之調查，○○醫院江○○院長係應上訴人要求而裝置避孕器，並非主動而為之，則裝置避孕器實無關本件醫療。再者，縱使上訴人確有因子宮頸內管於子宮次全切除手術後粘連，乃手術後常見現象，並不會造成病人傷害，故上訴人主張伊不完全給付造成其「傷害」云云，自應由上訴人負舉證之責。上訴人一方面主張伊應將子宮切除而未將子宮切除造成仍有經血，另一方面又謂伊不應施作子宮切除手術而施作，造成子宮頸粘連云云，顯有矛盾。末按消費者保護法第 7 條規定之本質，乃為侵權行為之特別規定，本件並無侵權行為之事實存在，已如前述，故並不符合消費者保護法第 7 條規定之要件。又按消費者保護法之制定目的，係在保護消費者對企業經營者提供之商品或服務有所保障，而對於保障生命健康之醫療業務，已有醫療法、醫師法及相關法規加以規範；且醫療行為與一般消費行為並不相同。就動機上言，醫療行為係以解除病人痛苦為目的，消費行為則以享受為目的。就選擇權言，醫師對病人並無選擇權，一般商品或服務雙方則可選擇買（賣）或不買（不賣）。就安全性言，醫療行為係針對不安全危險的，而一般商品或服務則先天上是安全的沒有危險的。就立即性言，醫師若終止服務病人之生命身體將立即受到傷害，一般企業經營者若中斷服務，消費者之生命身體則不致受到傷害，故倘將醫療行為納入消費者保護法之規範範圍，對消費者來說未蒙其利反受其害。更何況，醫療行為係以治療為目的，其中診察、診斷、治療、處方或用藥，在概念上難以視為等同設計、生產、製造、輸入或經銷，醫療行為自不適用消費者保護法之無過失責任。再者，日本、新加坡、英國已訂有保護消費者法律之國家，皆將醫療行為排除於消費者保護法規範範圍，在美國法上，病人或家屬經過告知危險後所做的決定，醫師或是醫療機構若無過失，就不再負責，而在我國醫療行為究否適用消費者保護法之爭論，迭有爭議，但 93 年 4 月間最新修正之醫療法第 82 條亦明定醫療行為以故意或過失為限，始負賠償責任，醫療行為並不適用消費者保護法之無過失責任。又伊從未用腳踹傷上訴人，上訴人就其所主張之此部分事實應自負舉證之責等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： 上訴人因腹部不適，至被上訴人開設之○○婦產科診所求診，並於 89 年 5 月13 日住院，於同年 5 月 14 日經被上訴人進行次全子宮切除手術，嗣於 89 年5 月 18 日出院等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第 84 頁之筆錄），並有手術同意書及勞工保險殘廢診斷書可證（見原審 91 年度北調字第 162 號卷《下稱原審北調卷》第 18、19 頁），自堪信為真實。 四、本件經依民事訴訟法第 463 條準用同法第 270 條之 1 第 1 項第 3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院 94 年 8 月 8 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第 105 頁筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下： （一）關於被上訴人是否未經上訴人同意及善盡說明義務即進行次子宮切除術？經查： ⒈按醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限，93 年 4 月 28 日修正前醫療法第 46 條第 1 項定有明文。次按當事人先為不利於己之陳述，對造對之加以援用時，亦能有效成立自認，此即自發的自認。且當事人在第一審所為之自認，於第二審亦有效力，是自認除合於民事訴訟法第 279 條第 3 項所定之要件得撤銷者外，不得任意推翻之（最高法院 87 年度台上字第 1290 號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張被上訴人未經伊同意即進行次全子宮切除術，且手術同意書未經伊同意簽署，被上訴人於手術前亦未盡醫療法第 46 條之手術告知義務云云。被上訴人則抗辯伊已盡說明義務，並經上訴人同意施行次全子宮切除術等語。查上訴人於起訴狀載明：「緣原告（指上訴人）因腹部不適，求診於被告（指被上訴人）開設之○○婦產科診所，經被告檢查後，略以係子宮肌瘤過大，必須全部摘除，僅保留子宮頸，始能保全原告身體安全云云，原告因信任被告為婦產科專科醫生，乃聽從其建議，接受子宮摘除手術，並於 89年 5 月 13 日住院，同年 5 月 14 進行摘除手術，並於 89 年 5 月 18日出院」等語（見原審北調卷第 3 頁之書狀）。且上訴人對被上訴人提出業務過失傷害之告訴意旨亦為相同之陳述（見原審 91 年度訴字第 4606 號卷《下稱原審卷》（一）第 89、90 頁之臺北地檢署 90 年度偵字第 3933號、91 年度偵字第 14653 號、 14654 號之不起訴處分書），上訴人自認其係聽從被上訴人之建議，始同意進行手術，足證被上訴人在手術前已向上訴人表明進行子宮切除術之手術原因及內容，並同意由被上訴人為其進行手術。是上訴人於第一審先為不利於己之陳述，被上訴人對之加以援用（見本院卷第 72 頁之書狀），已有效成立自發之自認，除上訴人能證明與事實不符，始得依民事訴訟法第 279 條第 3 項之規定撤銷該自認。而上訴人於二審時為與一審自認事實相反之主張，稱被上訴人未盡手術告知義務，且未取得其同意即進行手術，並主張其於起訴狀所稱為誤載云云，惟上訴人僅空言否認其於一審之自認事實，並不符民事訴訟法第 279 條第 3 項撤銷自認之要件，是上訴人復為相反之主張，自不足取。至上訴人主張手術同意書未經伊同意簽署，伊並未同意系爭手術云云。惟查系爭手術同意書係由上訴人之友人謝釗生所簽署（見原審北調卷第 19 頁之同意書），而證人謝釗生於本院亦證稱：「有（陪同江○○去被上訴人所開設的診所去做婦科手術），於89 年 5 月 13 日江○○打電話給我，說她要動手術，需要簽署同書書，我就去幫她簽了，當時我與江女是朋友，……。我去的時候江女已經在醫院，我簽完名就走了，……。」等語（見本院卷第 65 頁之筆錄），足見證人謝釗生係因上訴人授與簽立同意書之代理權，始簽立系爭手術同意書，自應對上訴人本人發生效力。是上訴人主張手術同意書未經伊同意簽署，伊並未同意系爭手術云云，自不足取。 ⒊上訴人雖另主張被上訴人於手術前未提供麻醉同意書讓伊簽署，被上訴人顯已構成醫師說明義務之違反，其所為醫療行為具有違法性云云。被上訴人則抗辯本件麻醉之施行係訴外人葉春興所為，並非伊所為，且於施行麻醉前，上訴人意識仍清醒，對麻醉施行之原因，及施行麻醉之行為人均甚清楚，且上訴人於刑事案件審理中亦自認於接受被上訴人切除手術時在尚未麻醉前，意識仍清楚，故明白麻醉醫師為何人之事實，可證上訴人既同意手術之施作，於意識清楚之情形下亦未反對進行麻醉，則與本件有無侵權行為過失與否之判斷無關連性等語。經查證人謝釗生於本院證稱：「（被上訴人診所）沒有（提出麻醉同意書給我簽署），我沒有簽這份（麻醉同意書），有無給上訴人簽我也不清楚，於刑事（臺北）地檢署開庭時，吳醫師（指被上訴人）有承認沒有給我們簽麻醉同意書，吳醫師稱手術同意書與麻醉同意書是一起的，只有一份同意書，他有承認是護士行政疏忽，刑事偵查時，我有在庭內」等語（見本院卷第 66 頁之筆錄），足證被上訴人確實未提供麻醉同意書予上訴人或其友人謝釗生簽署，惟上訴人係主張因被上訴人施作系爭手術未將其子宮體完全切除，致其子宮腔、子宮頸沾黏及糜爛（見原審北調卷第 12 頁之起訴狀），並非主張上開結果係因麻醉不當所造成，則本件手術事前是否有簽立麻醉同意書，與上訴人所欲主張之事實並無因果關係。是上訴人主張被上訴人未於手術前提供麻醉同意書讓伊簽署，被上訴人所為醫療行為具有違法性云云，殊不足取。 ⒋被上訴人於系爭手術前雖未提供麻醉手術同意書予上訴人簽署之事實，已如前述。被上訴人抗辯本件麻醉之施行係訴外人葉春興所為，並非伊所為，伊不須為無提供麻醉同意書之行為負責云云。惟查系爭手術之施作地點在被上訴人所開設之○○婦產科診所，依修正前醫療法 24 條之規定，被上訴人既為○○婦產科診所之負責醫師，自應依修正前同法第 46 條第 1 項之規定提供麻醉手術同意書予上訴人簽署，被上訴人未依法提供，雖與本件請求無涉，惟依修正前同法第 80 條之規定得處以行政罰鍰，併此敘明。 （二）關於上訴人之子宮體是否已經被上訴人手術全部切除？經查： ⒈依被上訴人手術後將摘除之子宮於 89 年 5 月 15 送至中山醫院進行病理組識檢查結果為：「大體發現：標本：包含一個半子宮切除的子宮體，約 6× 6 ×2.5 公分，58 公克，切開面：子宮壁不對稱性增厚，兩側壁厚約 3 公分，子宮內膜厚度 1 公分子宮無輸卵管、卵巢附著。顯微發現：肌內層切片，發現為子宮肌瘤，內含子宮內膜腺體及其底層，深度侵犯子宮肌內層，子宮內膜為增殖期，標本無惡性徵兆」（見原審卷（一）第 58、59 頁之檢查報告單），足見被上訴人確係因上訴人罹患子宮肌腺瘤，進行次全子宮切除術，與上訴人所簽立之手術同意書記載：「病人江○○，……，因患子宮肌腺瘤需實施子宮切除術（保留子宮頸）……」相符，且被上訴人亦確實進行手術摘除上訴人之子宮。雖上訴人以事後其月事來潮，認為被上訴人並未進行子宮切除術，對被上訴人提出涉嫌業務過失傷害之刑事告訴，然該案經臺北地檢署檢察官調閱相關醫療院所之資料及綜合證人之證詞，認被上訴人之罪嫌不足，而以 93 年度偵字第 3933 號、91 年度偵字第 14653 號、14654 號不起訴處分（見原審卷（一）第 89 頁至第 98 頁之不起訴處分書）。且證人即麻醉師葉春興於偵查中亦證稱：「我是麻醉師，我均有在場，手術全程我都有看到，先從腹部割一條橫刀口，之後進入腹腔取出子宮，之後切除子宮體，只留下子宮頸」（見原審卷（一）第 91、92 頁之不起訴處分書），核與證人即當時擔任手術護士林淑文於偵查結證稱：「我是擔任被告（指被上訴人）的助手，而且子宮體是由被告拿下交給我，以藥物保存之後送中山醫院病理室，而且我們有把子宮體拿給告訴人先生看，她先生一直說謝謝」等語相符（見原審卷（一）第 92 頁之不起訴處分書），亦證被上訴人確已施行手術摘除上訴人之子宮。 ⒉次查上訴人在前開刑事案件偵查期間，陸續前往○○醫院進行腹部核磁共振造影檢驗、至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）婦產部及放射線部作腹部超音波及腹部Ｘ光攝影檢驗，至國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱○○醫院）接受婦科超音波檢查、至○○醫院檢查，分別函復臺北地檢署之檢查結果分別為：①○○醫院：90 年 3 月26 日北市仁醫歷字第 9060170100 號函：「未見子宮體，但子宮頸仍存在」。90 年 5 月 31 日北市仁醫歷字第 9060332800 號函：「認告訴人（指上訴人）經核磁共振造影檢查，子宮體確已不存在」；②台北榮民總醫院 90 年 5 月 17 日以（90）北總婦字第 24726 號函：「告訴人已無子宮體（依該函腹部超音波中文報告記載說明告訴人無子宮本體存在，殘餘子宮頸長度為 27 ×22mm，避孕器位於膀胱 -- 子宮頸間隙，原因可能為避孕器自殘存子宮頸穿出到膀胱 -- 子宮頸間隙）。90 年 5 月 31 日（90）北總行字第 052 01 號函：「告訴人經檢查結果，確實已證明子宮體已經手術切除（但仍有殘留之子宮頸）」；③台大醫院 90 年 6 月 1 日（90）校附醫秘字第 12253 號函：「告訴人於 90 年 5 月 15 日接受婦科超音波檢查，結果為次全子宮切除後殘存子宮頸約為 2.7 公分，另有避孕器位於腹膜及膀胱之間，超音波檢查顯示子宮體並不存在」，依上開函復足證上訴人之子宮體已不存在，僅殘餘子宮頸。且臺北地檢署檢察官命將經被上訴人手術切除之子宮體檢體與臺北地檢署法醫所採取之上訴人血液檢體，經法務部調查局以 90 年 8 月 20 日（90）陸（4）字第 90176243 號鑑定通知書證實兩樣檢體各項ＤＮＡ、ＳＴＲ相對應型別均相符（見 90 年度偵字第 3933 號、91 年度偵字第 14653 號、14654 號不起訴處分書 -- 附於原審卷（一）第 92、93 頁），亦證經被上訴人切除並送至中山醫院進行病理組識檢查之子宮體確為上訴人之子宮體。是依據上開數家醫院之儀器檢驗結果觀之，上訴人之子宮體確實經手術摘除，且被上訴人以次全子宮切除術所摘除之子宮確屬上訴人所有之器官。是上訴人主張被上訴人未切除伊之子宮體云云，自不足取。 ⒊又查○○醫院 90 年 6 月 14 日北市○○婦字第 9060350400 號函內容：「屬於次全子宮全切除，即已做『subtotal hysrectomy 』之情況。因病患術後仍有少量月經，故一般研判其切除部分可能略高於子宮頸與子宮體之交界處，以至於按月仍有少量子宮內膜剝落引起出血」（見 90 年度偵字第 3933 號、91 年度偵字第 14653 號、14654 號不起訴處分書 -- 附於原審卷（一）第 93 頁），及證人即○○綜合醫院特約醫師張建宏於本院證稱：「（我在檢查報告單上）我寫「ROV 的 size normal」是指右邊卵巢正常，不是指子宮」、「原證 54 （見原審卷（二）第 172 頁之檢查報告單）檢查報告單是我寫，……，我有印象江○○就診過，因為手術不是我施作，切除後只剩下下段的部位，是指子宮頸的部分，上面有記載 2.6 ×1.7 公分」等語（見本院卷第 64、65 頁之筆錄），證人即○○醫院醫師柯宗林在本院證稱：「就我了解，本件是由住院醫師作超音波檢查，住院醫師不能蓋章，所以蓋上我的章，因為住院醫師不能確定此避孕器有無裝在裡面，請我上來看，我根據超音波而看，有看到避孕器裝在子宮頸管內，……一般的避孕器如果子宮沒有了，就放在子宮頸管大約有三公分到五公分裡面」、「（上訴人）的情形不會受孕，即使受孕也會流產，但是我不知道上訴人放避孕器的原因」、「……因為這一個案例比較特別，（避孕器）是放在子宮頸管內」等語（見本院卷第 121、122 頁之筆錄），足見被上訴人確為上訴人實施次全子宮切除術摘除上訴人之子宮體，僅留有子宮頸。是被上訴人抗辯本件係施行次全子宮切除術，上訴人子宮頸管仍存在，故子宮頸內頸與子宮腔原銜接處，必須予以縫合，故醫師在探測子宮頸深度時可能會遭遇子宮頸頂管部的癒合組織阻力，此與○○醫院 93 年 10 月 1 日北市仁醫歷字第 09260849000 號回函稱：「故當時診斷疑子宮頸沾粘『或』次全子宮切除術後」相符等語，自屬可信。 ⒋證人董德明在本院證稱：「上訴人於 90 年 4 月 13 日有來看診，上訴人主述是從 90 年 3 月 26 日開始出現陰道點狀出血，因為我看她前面的病歷，她有做過子宮次全切除術，我做過內診檢查，子宮頸及子宮頸管還在，我無法確認有無子宮體，因為我看不到」、「我檢查沒有發現出血的現象，因為病人的主述，所以我就開藥給她吃」、「子宮次全切除術大部分都不會出現月經，少數會有少量出血的現象，我這邊的記載主要是根據病人的主述，我內診檢查時並無發現出血的現象；上訴人有子宮頸糜爛也有可能造成點狀出血，外翻意思是子宮頸內內皮細胞外翻到子宮頸外，所以我記載子宮頸外翻的現象」等語（見本院卷第 123 頁之筆錄），足見證人董德明醫師幫上訴人內診檢查時，並未發現上訴人有出血現象，記載出血的現象，主要係根據病人即上訴人之主述。 ⒌綜上，足證被上訴人確已對上訴人施行次全子宮切除術，上訴人子宮頸管仍存在。 （三）關於上訴人是否因被上訴人醫療行為而受有損害？經查： ⒈上訴人主張因被上訴人之醫療行為致伊受有子宮頸、子宮腔沾黏、糜爛等損害云云。惟查本件於前開刑事案件經檢察官檢附相關醫療院所資料函請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定時，經醫事審議委員會函復稱：「子宮次全切除術後殘留之子宮頸，仍可能因為子宮內膜異位或殘存子宮內膜等因素產生少量經血、疼痛等月經現象，子宮頸內管於子宮次全切除手術後黏連，乃手術後常見之現象，並不會造成病人之傷害，且上述現象均屬醫學上無法預知或難以避免之情形」（見原審卷（一）第 361 頁至第 365 頁之行政院衛生署鑑定書）。本件被上訴人診斷上訴人因子宮肌腺瘤侵入子宮肌層，經向上訴人說明手術原因及範圍，徵得上訴人同意，由上訴人之友人謝釗生簽署手術同意書後，進行次全子宮切除手術，已如前述。而關於上訴人子宮頸沾黏之問題，就○○醫院函復：「江君於 89 年 12 月 19 日至本院門診就診，病患主訴月經稀少，並要求診察子宮體部及子宮內膜之狀況，經初步內診檢查，病患之子宮體部很難觸診出，當時疑病患已行子宮次全切除術後，故予以再做腹部超音波進一步檢查，發現子宮體部無法辨識，後再做子宮頸探針探查，發現子宮頸嚴重沾黏，探針無法完全進入子宮頸口，故當時診斷疑子宮頸沾黏或次全子宮切除術後。建議病患再做子宮輸卵管攝影檢查或陰道超音波檢查」（見原審卷（一）第 339、340 頁之函文）；○○醫院函復稱：「查子宮頸沾黏病症，其一般醫學上公認常見成因有①電燒治療或冷凍治療所致；②放射線性治療所致；③遭受感染；④惡性腫瘤所致；⑤子宮頸因更年期後缺乏女性荷爾蒙所產生之萎縮性變化所引起；⑥子宮頸之錐狀手術切除後所致。江○○小姐於 90 年 3 月 2 日至本院接受診斷時，僅告知其罹患有子宮頸沾黏，且前經醫療人員建議其以安裝避孕器方式克服病症，故無法單憑江○○小姐於 90 年 3 月 2 日時陳述患有子宮頸沾黏症狀乙節，據以判斷其病灶形成之初始時間」（見原審卷（一）第 343、 344 頁之函文），足見上訴人發生子宮頸沾黏病灶發生之初始時間並無法確定，且對照前開行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書，可知在切除子宮後發生子宮頸沾黏，係屬正常現象，尚難謂係因被上訴人之手術而造成上訴人之損害。至上訴人主張因被上訴人之醫療行為，造成伊子宮頸糜爛之損害云云。惟查單純之子宮頸糜爛（即子宮頸內管外），依上開○○醫院之函文可知造成之原因有多種，有時並不需要治療，只是一種正常之生理變化（見原審卷（二）第 69 頁之說明），尚難謂係損害。是上訴人主張伊因被上訴人之醫療行為而受有損害云云，自不足取。 （四）關於本件醫療行為是否適用消費者保護法之無過失責任？經查： ⒈按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」、「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」、「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」，消費者保護法第 7 條定有明文。又本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。本法第 2 條第 2 款所稱營業，不以營利為目的者為限，消費者保護法第 7 條、第 2 條及消費者保護法施行細則第 2 條固分別定有明文。惟消保法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，是應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。 ⒉次按消費者保護法第 1 條第 1 項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定。是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。消費者保護法規定商品無過失責任制度，係由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，因其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第1 條第 1 項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第 1 條第 1 項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消保第 1 條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。⒊末按為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第 1條、第 82 條分別定有明文。是醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律。而醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第 82 條第 2 項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。是上訴人主張依消費者保護法第 7 條之規定，被上訴人應負無過失賠償責任云云，殊不足取。 （五）關於被上訴人是否於 90 年 6 月 1 日踹傷上訴人？經查： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277 條第 1 項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院 48 年台上字第 887號判例參照）。 ⒉上訴人主張被上訴人於 90 年 6 月 1 日以腳踹伊成傷，惟為被上訴人所否認，依民事訴訟法第 277 條前段之規定自應由上訴人舉證以實其說。而上訴人雖提出財團法人中心診所醫療費用收據兩紙及相片兩幀為證（見原審卷（一）第 143 頁、第 225 頁），惟查上開收據及相片僅能證明上訴人當日赴財團法人中心診所就診，及上訴人跪於地面之事實，尚難證明被上訴人有踹傷上訴人之情事。是上訴人主張被上訴人踹傷伊，伊自得請求被上訴人賠償 2,571 元之醫療費用云云，自不足取。 五、綜上所述，上訴人依據民法第 184 條第 1 項、第 2 項及同法第 227 條及消費者保護法第 7 條之規定，請求被上訴人給付 504 萬 5,676 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息，為無理由，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第 449 條第 1 項、第 78 條，判決如主文。