臺灣高等法院 94 年度醫上字第 3 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 94年度醫上字第3號上 訴 人 簡○○ 法定代理人 簡○○ 吳○○ 訴訟代理人 李聖隆律師 被 上訴人 陳○○ 訴訟代理人 梁穗昌律師 被 上訴人 財團法人○○紀念醫院 法定代理人 王○○ 訴訟代理人 黃○○ 當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國 94 年 2 月 25 日台灣台北地方法院 92 年度醫字第 7 號第一審判決提起上訴，本院於 94 年 10 月 18 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

上訴及追加之訴並假執行之聲請（追加之訴部分）均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

理由

一、程序部分： （一）本件上訴人於原審起訴請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）1142 萬 4084元本息，於本院追加請求被上訴人應連帶給付上訴人 11 萬 7203 元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，僅為擴張其聲明，依民事訴訟法第 446 條第 1 項但書準用同法第 255 條第 1 項第3 款規定，其追加合法，應予准許。 （二）上訴人對被上訴人財團法人○○紀念醫院（下稱○○醫院）在原審僅主張依據消保法第 7 條為請求，上訴後另追加依據消費者保護法（下稱消保法）第 51條規定為請求，即提起備位之訴聲明被上訴人○○醫院應給付上訴人 1154 萬1287 元，其中 127 萬 5636 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘 1026 萬 5651 元自追加狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率 5 ％計算之遲延利息，因所主張事實與原主張事實均是基於上訴人母親於被上訴人○○紀念醫院生產時，因被上訴人陳○○助產不慎造成上訴人腦性麻痺，其基礎事實同一，依民事訴訟法第 446 條第 1 項但書準用同法第 255 條第１項第 2 款規定，追加程序核無不合。 （三）又本院於 94 年 10 月 18 日進行之言詞辯論程序為更新審判程序，兩造於該日所提證據資料僅為補充先前準備程序或言詞辯論程序所提攻防方法，依同法第 447 條第 1 項第 3 款規定應許提出。 二、上訴人主張略以：依民法第 191 條之 3 但書、第 184 條第 2 項及消保法第 7條之 1 規定，被上訴人應就其無過失負舉證責任。且本件屬醫療糾紛案件，依民事訴訟法第 277 條但書規定應轉換由被上訴人就其具有不可歸責之情形負舉證責任。又本件係發生於醫療法第 82 條規定公佈前，故無該條之適用。再上訴人原審起訴金額誤算為 1142 萬 4084 元，經於上訴聲明中更正為 1154 萬 1287 元後，被上訴人未於準備程序爭執，言詞辯論不得再為爭執。又被上訴人於言詞辯論期日始提出 91 年 7 月 30 日 PROGRESS NOTE、護理紀錄單等６項證據，依民事訴訟法第 276 條第 1 項規定應不得提出之。又上訴人依消保法第7、51 條規定對被上訴人○○醫院為追加請求之依據，因與原請求基礎事實同一，應屬合法。按上訴人之母親吳○○因懷有上訴人於 91 年 7 月 30 日至被上訴人○○醫院由其受僱人即被上訴人陳○○醫師協助生產，因羊水已破，被上訴人遂要求上訴人之父簡○○簽署「接受分娩手術同意書」及「麻醉同意書」，於簽定時渠等均處於焦慮不安狀態，實無法就內容仔細觀看。生產中第 1 產程及第 2 產程均進展順利，並無使用具有危險性之真空吸引術的必要，陳○○未確認吳○○是否破水超過 24 小時，復未就真空吸引的原因、成功率、可能的併發症及危險等事項善盡告知義務，亦未告知另有其他選擇，即決定以真空吸引方式協助吳○○生產，其行為顯有過失，致上訴人出生時即有頭部血腫等情，嗣經家屬轉往台大醫院就診，已因永久性腦部病變致罹患腦性麻痺。按上訴人即係因前開腦部創傷致產生永久性腦部病變，被上訴人謂兩者無關云云，未舉証証明，為不可採。再，證人蕭○○及張○○均為○○醫院的使用人及陳○○之部屬，渠等證言顯有偏頗之虞，且渠等証述內容不明確並互有矛盾，顯不足採，足認被上訴人○○醫院對於僱用人執行職務未善盡監督責任。上訴人因此受有減少勞動能力損害 611 萬 7203 元（於原審係請求 655 萬 2478 元）、增加生活負擔 42 萬4084 元，並請求慰撫金 500 萬元。爰請求被上訴人連帶給付等語（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：（一）先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人 1142 萬 4084 元，其中 127 萬 5636 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘 1014 萬 8448 元自追加狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。⑶被上訴人另應連帶給付上訴人 11 萬7203 元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。（二）備位聲明：⑴被上訴人○○醫院應給付上訴人 1154 萬 1287 元，其中 127 萬 5636 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘 1026 萬 5651 元自追加狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。 三、被上訴人陳○○則以：被上訴人就上訴人請求項目及金額於原審即已提出抗辯，並非於本院始爭執。吳○○產檢皆無發現異樣，顯示可經由陰道自然生產，且陳○○於吳○○生產前均有安排上課，吳○○就生產方式已明瞭，伊並未要求剖腹產。於 91 年 7 月 30 日吳○○因產前陣痛前來，子宮頸已開啟 4 公分，且有破水現象，惟胎兒心跳正常且母體生命徵象正常，乃決定依正常程序住院待產，待產中並無胎兒心率減慢及窘迫現象發生，並無剖腹生產之適應症。又於吳○○分娩前已詳細對伊及簡○○說明分娩時可能發生之併發症及危險，且渠等簽署分娩手術同意書及麻醉術同意書時並非處於緊急狀況，當時訴外人蕭○○亦確就該同意書之記載事項詳細解說，已盡告知義務。按生產時上訴人通過產道骨盆有胎頭鑄型而產生頭皮水腫之情形，屬通常現象，無法於生產前確知，復因吳○○業已疲累衰竭，其始以真空吸引器協助生產，惟僅使用低於正常壓力，且只拉 1 次，時間不逾 1 分鐘，實無致上訴人受傷之可能。且上訴人出生時頭部僅呈現頭皮腫脹現象，並無血腫，出生時之血紅素值（HGB） 亦為正常，足證生產過程未有出血傷害，況通常血腫或水腫於數星期或數月後即會消失，且上訴人之意識清楚，活動力正常，並無腦病變之情形，上訴人主張真空吸引與其腦部麻痺有因果關係，並不足採。況因上訴人胎頭已至產婦陰道口，若改採用剖腹生產，須將胎頭推回，反而會對上訴人及吳○○造成更大危害，故陳○○當時採用真空吸引方式助產乃屬正確行為。且真空吸引為產房之常規，陳○○採用真空吸引方法並未違反醫療常規，亦已遵從醫療技術使用該器具。又○○醫院小兒科病歷之 Problem Oriented Sheet 記載「PROM and large hematoma on head R/O vaccum caputcephalohemato ma」（早期破水疑真空吸引造成頭部大血腫）」僅屬就上訴人當時狀況所做之初步懷疑，並非結論，此觀上訴人最後出院及於台大醫院皆係診斷為 Subgalealhemorrhage（帽狀腱膜下出血）即明。惟因懷疑吳○○破水超過 24 小時，始依例將上訴人送至新生兒加護病房內觀察，又於例行性產檢中無法檢測出上訴人有先天凝血機轉異常，嗣於新生兒加護病房始產生低血溶性休克，並進而發生缺氧性腦病變，惟此均與生產過程無關。且上訴人於○○出院時並未有「顱內出血」之情形，陳○○於生產過程中確已盡其注意義務，所實施之醫療行為亦符合專業技術規範，並無過失。又醫療契約係存在於吳雅惠與○○醫院間，故上訴人主張對陳○○有消保法之適用，應有誤會。又醫療行為並非製造危險來源並因此獲利之行為，況醫療法第 82 條特別規定已排除民法第 191 條之 3 的適用，故上訴人本此請求亦無理由。又上訴人就其是否確已產生永久障礙並未舉證證明之。且所謂每人每年所得 40 萬 2296 元非僅包括勞動能力所得，上訴人復未說明 3 萬 5886 元醫療費用之計算內容，亦未提出病歷證明診治目的。且上訴人本無自理能力，其請求每月 1 萬 5840 元之看護費，並不實在。又車資 2 萬多元非屬必要費用，不得請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴及追加之訴並假執行之聲請駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 四、被上訴人○○醫院則以：上訴人在原審僅主張消保法第 7 條規定，於本院復主張消保法第 51 條規定之適用，已屬訴之追加，應不予准許。按吳○○於 91 年7 月 30 日上午 7 時 45 分因產痛至被上訴人醫院待產，因無剖腹生產之適應症，故陳○○決定採自然產，且吳○○入院時並無危急狀況，護理人員向伊與家屬做基本資料查詢及護理評估後，即對渠等詳細講解「分娩手術同意書」及「麻醉術同意書」之背面記載事項，當時渠等就醫護人員之說明均未提出疑問，並簽署前開同意書。且○○醫院為使產婦充分瞭解懷孕與生產過程及注意事項，於每次產檢時，均會提供「媽媽手冊」供參閱，門診亦會提供諮詢與衛教，尚安排雙親教室課程，以供產婦選擇生產方式，故被上訴人等確已盡告知義務。又吳○○生產時，陳○○係考量伊子宮頸全開、破水、力竭且胎兒頭部外露並有水腫等情況，始決定使用真空吸引器，其使用時間短暫，壓力值亦正常，並無違背技術要求，陳○○實無過失。況陳○○為○○醫院基隆分院婦產科主任，服務長達 16年，就接生頗有經驗，其就陳○○之選任及監督管理並無疏失，上訴人依民法第188 條第 1 項規定請求○○醫院連帶負損害賠償責任，並無理由。又上訴人請求由被上訴人就其無故意過失負舉證責任云云，惟其已取得病歷及就診資料影本，並無不能知悉之情，亦無舉證上之困難，並不符舉證責任轉換之要件。再者，醫療行為非屬民法第 191 之 3 條所欲規範者，無該規定之適用。且醫療行為並非消保法中之「服務」，故本件亦無消保法之適用。且若將消保法之無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為，勢必專以副作用之多寡作為選擇醫療方式之最重要參考，致無法採取最適宜之治療方式，甚至產生拒收病患之情，對病人亦非有利。縱認本件有消保法之適用，惟被上訴人醫院之器材、設備、人員及管理等均經衛生署評鑑為「教學醫院」，接生上訴人採用之儀器亦為當時較新穎且功能完善之機種，故就本件醫療服務之提供已符合當時科技或專業水準，並無安全或衛生上之危險，故亦不須負消保法上之無過失責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴及追加之訴並假執行聲請均駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如為不利被上訴人之判決，請准供擔保免為假執行。 五、兩造不爭執之事實： （一）上訴人之母吳○○自 91 年 3 月 13 日妊娠第 19 週開始至被上訴人○○醫院接受產前檢查，至 91 年 7 月 24 日共 9 次產檢，嗣於 91 年 7 月 30日上午 7 時 45 分因產前陣痛至被上訴人○○醫院產房待產，經上訴人法定代理人簡○○簽署「分娩手術同意書」「麻醉同意書」，於該日上午 11 時20 分經被上訴人陳○○決定施予會陰局部麻醉，再於該日 11 時 21 分以真空吸引器協助生產。 （二）上訴人出生當時頭部呈現頭皮腫脹現象，被上訴人陳○○認為上訴人之母吳雅惠破水超過 24 小時，有感染危險，乃將上訴人送至新生兒加護病房內觀察，其後上訴人發生腦部病變，經送台大醫院診斷，認為上訴人有「頭皮下出血合併腦水腫及缺氧性腦病變」及「腦部傷害造成永久性之腦部病變」，而該腦部傷害包括顱內出血、顱外出血（廣泛之頭皮腱膜下出血）併發低血容性休克、腦部水腫及缺氧血性腦病變，導致上訴人腦性麻痺。 六、本件兩造爭點為：（一）被上訴人是否已盡告知義務？（二）被上訴人採用真空吸引器助產及操作過程是否有不當？對於上訴人之腦性痲痺症狀形成有無因果關係？（三）醫療行為有無消費者保護法之適用？（四）醫療行為有無民法第 191條之 3 之適用？茲就兩造爭點分述如下： 七、被上訴人已盡告知義務： （一）按婦女從懷孕產檢直至分娩係整個系列前後相連之進程，包括体檢、篩驗、孕期保養、生產說明、分娩處理、產後維護等各階段，從懷孕開始產前檢查，醫護人員對孕婦及其家人之所有解說皆屬於說明的一部分，為了讓產婦充分瞭解懷孕與生產之情事，一般醫院在婦產科門診會給產婦相關諮詢與衛教，本件長庚醫院亦設有媽媽教室給予衛教，其中包括臨產須知，有上訴人母親吳○○衛教紀錄表可參（見本院卷第 47 頁），另被上訴人亦安排雙親教室課程大綱為產婦上課，有雙親教室課程大綱可考（見本院卷第 48 頁），在 91 年 2 月23 日及 91 年 5 月 25 日「安心待產順利生產的要領」中談及生產方式的選擇，乃依據台大醫院婦產部婦產科綱要多媒體光碟摘錄，內容包括自然陰道生產（包括真空吸引和產鉗之使用）與剖腹生產之選擇、優缺點及可能發生之危險性，亦有說明書可參（見本院卷第 49 頁）。此外，被上訴人復為每位產婦在第１次來產檢時提供媽媽手冊，其中亦有生產方式之介紹與說明（見本院卷第 53 頁），而吳○○亦於本院陳述稱：（產檢時有無參加醫院媽媽教室？）產檢時就有護士跟其說明等語（見本院卷第 91 頁）。足見在產檢時被上訴人已讓產婦與家屬瞭解懷孕與生產相關情事。 （二）又因分娩過程中，所遭遇之情況不一而足，有可能需依現場情形立即決定採行何種手術措施，例如會陰切開、使用產鉗、真空吸引器等，而決定採行何種手術措施，於生產之際不可能期待臨床醫師於臨事之際逐一徵詢病患或家屬意見，是以，產婦到院待產時，醫院交付產婦或其家屬手術同意書，經充分告知嗣後可能狀況，並要求家屬閱覽後簽署，授權醫師得視分娩過程而決定採行何種手術以協助生產，當認為已盡告知義務。本件上訴人生母於生產時，即係由上訴人之父簡○○簽署分娩手術同意書及麻醉術同意書（見原審卷第 68 頁及外放證物），依分娩手術同意書附註第五點記載：「立同意書人請務必詳閱背後說明，如有任何疑問或須進一步瞭解，請於簽具本同意書前詳細詢問相關醫師」等語。證人即原幫助生產之住院醫師蕭○○到場證稱：「（交簽分娩手術同意書時有無說明？）當時吳○○到醫院檢查，經過內診需住院待產，我是住院醫師，幫忙給分娩同意書。一般產婦與家屬都在場，我有依分娩同意書後面所載之分娩手術說明對他們說明。」「（有無對上訴人說明用真空吸引或產鉗生產？）有照手術說明跟他們說相關危險性。」等語（見本院卷第 38、39 頁筆錄），證人即婦產部護士張○○亦證稱：「（提示原審被證十三之分娩手術及麻醉同意書有否給上訴人簽？）有。我當天拿空白之同意書給蕭醫師，蕭醫師說明後再拿給他們簽，給誰簽我不知道。」「（當時有否說要用真空吸引？）陳○○醫師有跟他們說。」「（當時有否說可用剖腹生產？）無，因當時已見到小孩頭髮。」「（當時跟產婦或家屬說？）當時產婦意識清醒，有跟產婦及家屬說。」「（有否說用真空吸引有何後遺症？）陳醫師有解釋。」等語（見本院卷第 97、98 頁筆錄）。另分娩手術同意書背面分娩手術說明第 6 點更詳細說明：分娩過程中，在子宮頸全開之後，有可能因胎兒窘迫、本身疾病或體竭產程停止，而需要施行「產鉗」或「真空吸引」助產。是以，上訴人之父簡○○既已簽署手術同意書，並經醫院派醫師詳為說明，自已知悉手術療程可能發生之狀況，並授權醫師得視情況採行最佳方式助產，就此部分而言，當認醫師已盡告知義務。 （三）上訴人雖主張被上訴人於發現羊水已破後未告知上訴人之母可選擇剖腹生產方式係違法云云，嗣則稱未告知真空吸引之危險性係違法云云。矧婦女生產方式有陰道自然生產及剖腹生產，就現今醫學上之認知，自然生產優點仍大過剖腹生產，而羊水破裂並非剖腹生產之適應症，有全民健康保險醫療費用審核注意事項暨藥品給付規定可參（見原審卷第 59 頁），按自然生產所謂第１產程乃指子宮規律收縮至子宮頸全開，而第２產程乃指子宮頸全開至胎兒產出，即在此階段除了依賴子宮收縮，尚須依賴母親施力方可將胎兒頭部引領至陰道口並產出。上訴人之母至醫院時雖羊水已破，因經檢查一切正常乃決定採用自然生產，於 10 時 30 分上訴人之母子宮頸已開，11 時 15 分上訴人頭部已經外露，上訴人之母在歷經第２產程施力 40 分鐘後，已無力氣自行施力，被上訴人陳○○在告知（見原審卷第 58 頁護理紀錄單）後決定使用真空吸引器協助生產，而不採行其他方式，例如剖腹生產或使用產鉗，其決定是否不當？按所謂剖腹生產或以真空吸引器、產鉗協助生產，不論施行何種方式，倘其目的已達，且其施行某項手術之行為亦未違反技術規範時，該種手術即為適當手術，並無優劣之別，此時倘採行剖腹產手術，須將胎兒頭部推回子宮內再為剖腹，不但可能胎兒頸部受傷而產生立即致命之危險，而且母體可能因子宮下段及陰道上段裂傷而有嚴重出血，因此反而造成危害，並不可行；至於產鉗部分，其原理與真空吸引器相去不遠，效果未必較優，後遺症可能更大，有 williams產科學下冊可參（見原審卷第 233 頁），上訴人所謂被上訴人未盡告知義務尚有其他選擇云云，顯無所據，主張並非可採。 八、被上訴人採用真空吸引器方式助產及操作過程並無不當，真空吸引器操作過程對於上訴人腦性痲痺症狀之產生無因果關係： （一）按就分娩療程而言，常用之方式不外為自然生產及剖腹生產（Cesarean Section） ，而其中自然生產過程中，視情況變化往往另有輔助儀器之使用，常見者為真空吸引器（Vacuum Extraction）及產鉗（Forceps），在決定是否以真空吸引器協助孕婦生產時，必須有下列條件：⒈破水（ruptured membranes） ；⒉膀胱清空（empty bladder）；⒊子宮頸充分擴張（full cervical dilation）；⒋胎兒頭顱外露（an engaged fetal head）；⒌沒有疑似胎盤骨盆不正情形（no suspicion of 0000-00lvic disproportion）。至於實施真空吸引手術時間之長短，對於胎兒有無影響一節，美國在 1970 年代所作研究顯示，在 3 萬 6000 個案例中，並未發現手術時間長短對於嬰兒之死亡率或罹病率有何直接影響。至於實施真空吸引手術時，其吸引力在 200毫米汞柱之下均屬可接受之範圍，而利用真空吸引器協助生產之手術，其中約85％在 4 次或 4 次以下之吸引行為即可順利完成生產，在美國因使用真空吸引器協助生產致胎兒受傷或死亡之比例約 0.1 ％至 3 ％左右，常見之傷勢為擦傷，然而此種傷痕在臨床醫學上並非重要，另外有部分人會有微血管出血狀況，例如瘀傷（bruise）或裂傷（laceration），但除非是嚴重之微血管出血，否則所謂之瘀、挫傷並無大礙。（以上參見卷附 Chris tian S Pops DO著 Vacuum Extraction 乙文）。 （二）查依歷次產檢推測，上訴人之母吳○○於 91 年 3 月 13 日妊娠第 19 週至被上訴人○○醫院接受第 1 次產前檢查，至 91 年 7 月 24 日共 9 次產檢皆無發現異樣，產檢項目依健保局規定包括超音波、抽血檢查、內診（於妊娠36、37、38 週行陰道內診），其胎位正常且胎頭高度為 -1~0，均顯示孕婦應可由陰道自然生產，有產檢紀錄表可考（見原審卷第 54 頁），預產期原為 91 年 8 月 4 日，然其在懷孕第 39 週即 7 月 30 日上午 7 時 45 分即因產前陣痛及早期破水（PROM）至被上訴人○○醫院基隆分院待產，斯時胎兒監視器顯示上訴人之心音（跳）正常為每分鐘 140 下，而上訴人之母子宮有規則收縮，有監視圖可參（見原審卷第 55 頁），乃按原定採自然生產方式，於8 時 30 分其子宮頸開口（C x.O s）達 4 公分寬，於上午 10 時許其子宮口已開啟至９公分寬，時間持續約半小時，其後至 10 時 30 分許，子宮口已開啟至近 10 公分寬，於上午 11 時 15 分子宮頸已全開且胎頭已下降至陰道口，有接生紀錄表（二）可稽（見外放證物及原審卷第 57 頁），被上訴人陳芳萍告知產婦胎兒有胎頭鑄型及頭皮水腫情形，於上午 11 時 20 分予會陰局部麻醉，於 11 時 21 分在真空吸引器協助下產下上訴人，為男嬰，重 2816 克，有產房病理紀錄單可參（見原審卷第 58 頁）及接生紀錄表（三）可證（見原審卷外放證物）。由上開資料可知，上訴人之母於 8 時 30 分，子宮口已經開啟 4 公分，此狀態至 11 時 21 分上訴人頭部外露時間近３小時，而上訴人母親已呈身心俱疲狀態，若仍期待以自然方式生產恐非易事，且卡在陰道口亦將增加上訴人遭受感染及窒息之危險。是以，被上訴人陳○○決定以真空吸引方式協助生產，以降低上訴人可能發生之危險，屬合理舉措。 （三）按台大醫學院婦產部產科學之真空吸引生產文獻記載（見原審卷第 229 頁），真空吸引之使用方法為慢慢增加負壓，直至到達 0.6-0.8kg/cm2 相當於 00-00cmHg 保持這個壓力，順產道方向往後拉，如果拉拽超過５次，且時間超過 15 分鐘，則可視為真空吸引使用失敗等語。因上訴人之母於 91 年 7 月30 日到院分娩時即有破水現象，嗣後子宮頸已充分張開，上訴人頭部已經外露，基於協助生產之必要，被上訴人陳○○乃選擇使用真空吸引器，依證人即上訴人之母生產當時在現場協助施行手術之護理人員張○○證稱：「當時在生產的過程，我是當流動小姐在旁協助，本件母親在外面用力的時候，已經可以看到寶寶的頭髮，當時醫師內診發現胎兒已經有水腫的情形，我有告知家屬這個狀況，因為產婦已經比較累了，而且已經看到寶寶的頭髮了，所以我們決定要進產房協助產婦生產，醫生認為胎兒已經水腫，再拖下去會不妥，所以決定用真空吸引器，來協助孕婦生產。我們真空吸引器儀器設定壓力為 55 到 60，這是正常值，本件的產婦在生產的時候，真空吸引器還沒有升高到正常值的時候，寶寶就已經生出來了。」等語（見原審卷第 239 頁筆錄），足見被上訴人陳○○於使用真空吸引器時時間短暫，壓力值在常規設定正常範圍內，並無違背技術成規，胎兒亦在短時間之內產出（證人張○○證稱時間不到１分鐘，參同上筆錄），足見被上訴人陳○○斯時手術療程並無錯誤之處，上訴人指稱陳○○行為造成伊腦性麻痺病症云云，顯非有據。 （四）查正常新生兒頭圍平均為 33-35.5 公分，而上訴人出生時頭圍 34 公分在正常範圍，體重 2816 公克亦屬正常，接生記錄單亦載明其出生時之生命徵象 APGAR 計分為出生第 1 分鐘為 9 分（滿分 10 分）、第 5 分鐘為 10 分；另意識狀態評估依據「格拉斯昏迷量法」，因為新生兒無法意識人、時、地而為表達並依令而行，護理記錄單上記載上訴人出生時昏迷指數（E4V2M3）， E睜眼反應 4 分指自行能睜眼，V 語言能力 2 分指會哭，M 活動能力 3 分指對痛能肢體屈曲，足見當時上訴人並無腦部受傷之情事，有接生記錄單、護理紀錄單可稽（均見外放證物）；又○○醫院小兒科病歷 Problem Oriented Sheet 記錄「 PROM and large hematoma on head R/O vaccum caputcephalohematoma （早期破水疑真空吸引造成頭部大血腫）」等語，乃針對上訴人轉至小兒科後發生陸續變化之懷疑，所謂「Problem Oriented Sheet 」乃指病患出現狀況時，做出初步可能之懷疑（R/O） 及當下之處置，並非結論，查其最後出院診斷為 Subgaleal hemorrhage 即帽狀腱膜下出血，有出院診斷可考（見原審卷第 305 頁）；再依上訴人之母病歷中接生紀錄表（四）（見外放證物）嬰兒特殊狀況欄（ Specialconditions of Baby）之記載，上訴人被送到小孩加護病房係因產前已經破水超過 24 小時，上訴人在此種缺乏羊水浸潤狀況下，懷疑有其他傷害而送往加護病房觀察當可預期，並非如上訴人所言係受有高危險性創傷而被送往小兒科加護病房。進而言之，上訴人甫出生時於當日 12 時 36 分所檢測之血紅素指數 (HGB)13.4 屬於正常，表示上訴人並無出血現象，反而係上訴人之凝血指數 (APTT) 大於 100，足見上訴人之凝血機轉異常，有檢測報告可稽（見原審卷第 60 頁），因小兒科醫師考慮輸血，故通知家屬並發病危通知，發病危通知予家屬乃因發現凝血機轉異常（APTT>100），擔心血腫擴大，經小兒科醫生發現胎兒心臟有雜音，安排心臟超音波檢查發現有先天性心房中隔未癒合及動脈導管未關閉心臟病，有超音波心電圖報告單可證（原審卷第 61 頁），經輸血後，血液檢查發現凝血機轉仍異常（部分凝血酵素元時間延長 APTT：69） ，且血紅素（HGB） 下降至5.6，有檢驗報告可參（見本院卷第 167 頁），故小兒科醫師建議轉林口○○醫院；嗣 91 年 8 月 1 日上訴人狀況已趨穩定（心跳速率 145，低血壓 71/61），有紀錄可稽（見本院卷第 168 頁），上訴人家屬要求轉台大醫院，上訴人嗣後轉至台大醫院小兒科醫療亦認為上訴人之情況係因缺血性休克（ hypovolemics hock） 所致，有臺大醫院出院病例摘要可稽（見原審卷第９頁）。按醫學文獻所載『帽狀腱膜下出血發生原因：增加帽狀腱膜下出血危險性之主要因子為困難的器械生產及新生兒血液疾病。29％帽狀腱膜下出血個案發現有凝血病變，Ahuja 等學者相信胎兒凝血病變，尤其是 Christmas 因子（凝血因子 IX） 缺乏是發生帽狀腱膜下出血的重要因素，他描述在９位帽狀腱膜下出血個案之檢驗中，有７位凝血試驗活性少於正常成人之 15 ％，凝血試驗部分凝血酵素元時間（即前述之 APTT） 乃檢測依賴維生素 K 的凝血因子VII、IX、X 及原凝血酵素（ prothrombin），故可推測是否這些凝血病變是最初即有或藉由爾後大的血腫導致凝血因子之不足而造成末期涓耗性凝血病變。其他造成嬰兒帽狀腱膜下出血之因素包括：早產、巨嬰、胎頭過度鑄型、胎頭位置難產及急產。』（原文見原審卷第 221 頁 WC:Subgalealhematoma. JAMA244:1597-8,1980 ），可見帽狀腱膜下出血、顱外出血及顱內出血，係胎兒此種凝血機轉異常所致，故上訴人腦水腫及腦出血現象台大醫院認為乃因發生缺血性休克所致，則被上訴人辯稱非生產過程造成為可採。 （五）本件經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定亦認為：(1) ……大部分的腦性麻痺原因不明且生產併發症中並無可以強而有力預測及避免的方法，故出生時頭血腫、顱內顱外出血、頭皮創傷及全身蒼白及 4 肢冰冷是無法斷定其因果關係存在。 (2)……出生時該男嬰生命現象（呼吸、心跳）、外觀、哭聲及活動力均佳（APGARsco re:9/10，分別於出生 1 分鐘及 5 分鐘），因破水超過 24 小時及外觀呈頭皮血腫送至新生兒觀察室觀察，觀察中發現外觀蒼白、哭聲較弱及血壓較低而緊急送往新生兒加護病房做進一步評估，根據病歷記錄，並無違反注意義務之情事。(4) 依現行例行性產檢，確實無法發現胎兒凝血機轉有毛病。(5) 該產婦第 1 胎，產檢都正常，胎兒經過母體骨盆時發生頭部水腫之情況，僅代表胎兒頭部經過母體骨盆時經產道擠壓力所致，且病歷記載，該產婦到院時已破水多日，入院後於４個小時即產下該男嬰，陳○○醫師於胎兒出生後，即送至新生兒觀護室處理，其處理過程無疏失。(6) 在產婦力氣不支之情況下使用真空吸引幫助生產，使用時間為１分鐘，其時機、方法確無疏失，產婦到院時已破水多日，入院後於４個小時即產下該男嬰，且病歷記載，產婦並無發燒、腹部壓痛等感染症狀，故無剖腹生產之適應症狀。(7) 在未有陰道生產經驗之第 1 胎產婦，當胎兒經過產道時，胎兒頭部常會因適應產道而有鑄型形成，若產道較緊，是有可能出現胎兒頭部水腫，故胎兒頭部水腫僅能代表產道相對胎兒頭部較緊使胎兒頭部受擠壓所出現之短暫且在數天至數週內會消失之正常現象。(8) ……本案在產程中曾出現胎心音下降至 80 次／分，且產婦於子宮頸全開時，體力不支情況下，故有使用真空吸引器之適應症，陳醫師接生過程無醫療疏失」，有行政院衛生署 93 年 10 月 15 日衛署醫字第 0930215177 號函所附鑑定書可稽（見原審卷第 193 至 198 頁），足見被上訴人陳○○確無疏失。 九、醫療行為無消費者保護法之適用──上訴人原依據消費者保護法第７條，嗣上訴本院追加依據該法第 51 條主張本件醫療行為有消費者保護法之適用，被上訴人○○醫院應負前開損害賠償金額之懲罰性賠償金，則為被上訴人所否認，並以前詞為辯。本院認為醫療行為並無消費者保護法之適用，茲論述如下： （一）就「文義解釋」論之：按消費者保護法第 7 條規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」故以文義解釋醫療行為似應適用於消費者保護法；惟消費者保護法及其施行細則就所規範之「服務」意義為何，並無明確定義，故就何謂「消費性服務」為一般性之定義，有其困難，且若依前揭解釋方式，則民法各種之債中，以服勞務為其主要給付內容之契約關係，諸如僱傭、委任等，亦均屬「與人類生活有關之行為」，而為消費者保護法所指稱之消費性服務，均適用無過失責任。此一解釋方式，將架空民法體系之適用範圍，諒非立法者之本意，則前揭文義解釋，失之過廣並非適宜。從而法學解釋應有其主體性，若以文義解釋方法無從探究之意涵，則不妨輔以其他解釋方式，以為探究，因此本院認不宜僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。 （二）就「立法解釋」論之：按消費者保護法第 1 條第 1 項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為該法就其立法目的所為之明文規定，是對該法解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意均無法有效防止損害之發生，乃藉由無過失責任制度，課以製造商採取不讓危險商品流入市面，或以其他安全商品替代，使危險商品退出市場，以減少危害之發生，達成消費者保護法第一條所定之立法目的。但醫療行為依目前醫療知識其醫療過程仍充滿不確定性，現代醫學知識就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，醫師只能本於專業知識，就病患之病情綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此種選擇治療對象及方式傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權益為最高指導原則之消費者保護法而言，顯然有所違背，其不能達成消費者保護法第１條第１項之立法目的甚明。 （三）就「目的解釋」論之：按醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，且此所謂之最適宜醫療方式，並非以治療副作用之多寡及輕重為其依據，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素，反而延誤救治時機增加無謂醫療資源之浪費，並非病患與社會之福，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫院及醫師所提供之醫療服務排除於消費者保護法適用之範圍之列。從而，上訴人以被上訴人醫療行為有違消費者保護法而訴請賠償云云，顯有未洽。 十、醫療行為無民法第 191 條之 3 之適用：按民法第 191 條之 3 之立法理由：「近代企業發達‧‧‧‧‧且鑑於：(1) 從事危險事業或活動者製造危險來源 (2)僅從事危險事業或活動者能於某種程度控制危險 (3) 從事危險事業或活動者，因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。--（例如：工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火。）」等語。查醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦與民法第 191 條之 3 之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，可知醫療行為並無民法第 191 條之 3 之適用。 十一、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。被上訴人陳○○乃具有專業執照之技術人員，被上訴人○○醫院於聘任陳○○時無任何不當之處，被上訴人陳○○所為之分娩手術行為無任何過失，與上訴人之傷害並無因果關係，被上訴人○○醫院於監督管理上並無任何失當之處，被上訴人無違背保護他人之法律，醫療行為並無消費者保護法之適用，且醫療行為亦無民法第 191 條之 3 之適用。是上訴人訴請被上訴人賠償，均核屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴亦無理由，其此部分假執行聲請失所附麗，應併予駁回。 十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核對判決結果不生影響，爰不另逐一論述，併此敘明。 十三、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第 449 條第 1 項、第 78 條，判決如主文。