福建高等法院金門分院 94 年度重上字第 3 號 民事判決

案由

福建高等法院金門分院民事判決 94年度重上字第3號上 訴 人 金門酒廠實業股份有限公司 法定代理人 李○文 訴訟代理人 胡○生 訴訟代理人 丁志達 律師 訴訟代理人 陳錫川 律師 複代理人 洪志文 律師 被上訴人 翰○科技有限公司 法定代理人 李○達 訴訟代理人 楊博堯 律師 被上訴人 章○揚即國○冷凍空調技師事務所 訴訟代理人 周德壎 律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月23日福建金門地方法院93年度重訴字第4號第一審判決，提起上訴，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。

理由

壹、上訴人（即原告）起訴聲明及主張： 一、上訴人起訴主張： （一）上訴人金城廠生產線空調更新工程（下稱更新工程），由被上訴人章○揚即國○冷凍空調技師事務所（下稱國○事務所）負責規劃設計及施工之監造，並由被上訴人翰○科技有限公司（下稱翰○公司）承攬施作。上訴人與被上訴人國○事務所於民國92年3月28日簽訂「金門酒廠實業股份有限公司委託技術服務契約」（下稱設計監造契約）；與被上訴人翰○公司則於同年11月19日訂有「金城廠生產線空調更新工程採購契約書」（下稱更新工程契約）。被上訴人翰○公司依「更新工程契約」第7條第1項約定，本應於93年3月30日前完工報驗，惟竟遲至同年4月29日始會同上訴人及監造單位被上訴人國○事務所至現場初驗，並發現二線二道至二線三道蒸酒鍋上方室內舊風管（下稱系爭室內舊風管）尚未拆除之缺失，上訴人遂請被上訴人翰○公司於93年5月24日前改善完成報請複驗。詎同年5月15日被上訴人翰○公司未依「更新工程契約」附件「交付承攬勞工安全衛生管理規定事項」第21條、第32條第2款、第6款，及第68條之規定，向上訴人報准切割風管之「動火」，並僱請勞工委員會受訓合格之「工程安全衛生人員」及「工程品管工程師」在場維護施工安全；被告國○事務所則未依「設計監造契約」第3條第5項第5款約定，派遣監造人員在場監督，以致被告翰○公司承包商，即訴外人陳○安拆除系爭室內舊風管時，因離子切割器之火花引起風管內PE泡棉燃燒，雖經在場施作人員及上訴人員工共同緊急撲救，仍然無效，除施工之空調設備付之一炬外，並延燒上訴人第一、二生產線廠房，該區所有生產設備及備產物料幾乎全毀，損失嚴重。 （二）上訴人金城廠火災事故業經金門縣消防局會同金門縣火災鑑定委員會，及中央警察大學教授、金門縣警察局刑事警察隊鑑識組等單位完成「金門縣消防局火災現場鑑定報告書」（下稱火災鑑定報告），認係陳○安於拆除系爭室內舊風管時，因切割不慎產生火花引燃起火；而陳○安為被上訴人翰○公司之承包商，為被上訴人翰○公司之履行輔助人，依民法第224條規定，被上訴人翰○公司應與陳○安負同一過失侵權責任；且被上訴人翰○公司未遵照相關法規注意工地安全及火災之防範，依「更新工程契約」第9條第3項第1款，應就廠商發生之意外事故負責，該火災事故且屬不完全給付之加害給付，依民法第227條第2項，上訴人得對之請求債務不履行之損害賠償，二請求權並屬請求權競合；而被上訴人國○事務所依「設計監造契約」第3條第5項第5款及工程驗收紀錄之約定，於被上訴人翰○公司施工及改善缺失期間，均應常駐工地督導履約，不論是否為例假日。此外，被告翰○公司提送上訴人之相關申請、報告、請款及請示事項，均應由被上訴人國○事務所核轉，被上訴人翰○公司未向上訴人申請動火許可，被上訴人國○事務所難辭其咎，除應依「設計監造契約」第14條第9項負損害賠償之責外，其不完全給付之加害給付，依民法第227條第2項規定，亦有債務不履行之損害賠償責任，上訴人對之有競合請求權。上訴人因火災共計損失設備毀損新台幣（下同）1億7,223萬餘元、結構安全鑑定費75萬元、中路頂棚拆除費116,000千元、恢復生產設備費用7,138,900元，以及至93年底減少產量所失利益7億多元，合計損失9億餘元以上，因向保險公司請求理賠中，爰先為部分請求，訴請被上訴人連帶或不真正連帶賠償上訴人1,000萬元。 （三）上訴人金城廠室內舊風管為被上訴人翰○公司之承攬範圍，此觀被上訴人國○事務所之「審查意見報告」及「竣工查驗意見報告書」（下稱竣工報告），均將室內風管未拆除列為被上訴人翰○公司施作缺失即明；且被上訴人國○事務所繪製之「發酵間、涼槽機、蒸酒鍋、壓力梯度及氣流分布示意圖」註3載明「蒸酒鍋間上方（即系爭火災發生處）既設通風口，如未加設壁扇處，須以厚白鐵皮密封」等語，倘該處舊風管拆除非屬被上訴人翰○公司承攬範圍，則舊風管未拆除前，被上訴人翰○公司如何於其通風口加設壁扇或以白鐵皮密封？另就「更新工程契約」附件「施工說明書」載明空調系統汰舊拆除更新之文義及論理解釋，被上訴人翰○公司均有拆除室內舊風管之義務，遑論被上訴人翰○公司對於舊風管未拆除之缺失驗收紀錄，未曾向上訴人表示異議。 （四）上訴人為金門縣政府持股99％以上之公營事業機構，有關工程均須依政府採購法之程序辦理，若陳○安拆除系爭室內舊風管係受上訴人之委託，上訴人豈有未依政府採購法報價、議價及訂約之理。況火災當日陳○安與施工人員進入上訴人廠區拆除系爭室內舊風管時，被上訴人翰○公司品管工程師郭○沛亦結伴而行，難謂陳○安拆除系爭舊風管與被上訴人翰○公司無關；且陳○安92年11月24日承包被上訴人翰○公司轉包上訴人金城廠生產線空調風管工程之合約書（下稱風管工程合約）第16條第2款約定「保留款10％於業主驗收完成後請領」，被上訴人翰○公司當無於93年5月5日上訴人未驗收完成前，即支付陳○安保留款（即尾款）之理，尾款收據之真實性不無疑義；被上訴人翰○公司提出陳○安尾款收據，以資證明陳○安與被上訴人翰○公司風管工程之承攬關係僅限屋頂舊風管，不含室內舊風管，自非可採等語。 二、聲明： １、被上訴人應連帶給付上訴人 1,000萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；或被上訴人等應各給付上訴人 1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 5％計算之利息，若其中一被上訴人已為給付，另一被上訴人即免除給付義務。 ２、願供擔保請准宣告假執行。 貳、被上訴人（即被告）答辯及聲明： 一、被上訴人翰○公司 （一）答辯： １、被上訴人翰○公司承攬上訴人更新工程，記載施工項目及單價之價目表，施工項次第玖-04項明載既設空調系統「屋頂」風管拆卸移除單價100,000元，故被上訴人翰○公司轉包陳○安之風管工程亦限於既設舊有「屋頂」風管拆除，及新設風管安裝二項，全部工程款95萬元，此有92年11月24日「風管工程合約」可稽；又陳○安依約拆除「屋頂」舊風管早已完成，被上訴人翰○公司乃分別於92年12月25日、93年1月31日向上訴人請領「屋頂」舊風管拆除工程款95,000元，及5,000元，並領取完畢。倘陳○安未完成上開「屋頂」舊風管之拆除工作，依一般工程慣例及合約之約定，上訴人當無給付被上訴人翰○公司該工程款之理。上訴人主張93年5月15日引發火災之系爭室內舊風管拆除工程，乃被上訴人翰○公司委由陳○安施作，顯非事實。況更新工程開工前92年11月19日之協調會，已明確界定被上訴人翰○公司施工之地點不包含鍋爐區，而系爭室內舊風管乃設於鍋爐室蒸酒鍋之上方，顯非被上訴人翰○公司之承攬範圍，被上訴人當無委託陳○安施作之理。 ２、被上訴人翰○公司轉包陳○安施作之風管更新工程，業經上訴人與被上訴人翰○公司於93年4月29日進行初驗，並經通知被上訴人翰○公司改善涼槽機新設風管結露，及室外風管接合處漏風、支撐不良二項缺失。被上訴人隨即請陳○安改善，陳○安於同年5月5日改善完畢，並領取「風管工程」尾款95,000元（95萬元x10%），顯見被上訴人翰○公司與陳○安之承攬關係於同年5月5日即已全部終結，雙方已無僱傭或承攬關係，被上訴人翰○公司工地主任甘○斌、工安人員蔡時雅且分別於同年月8日及13日搭機返台，則陳○安於同年月15日施工失火釀災，自與被上訴人翰○公司無關，遑論陳○安於刑事案件偵查時，自承係受上訴人員工楊○忠之請託，義務幫忙拆除系爭室內舊風管，並非受被上訴人翰○公司之委任。 ３、93年4月29日上訴人製作之工程驗收紀錄（下稱初驗紀錄）並未經過被上訴人翰○公司之認可，當時被上訴人翰○公司雖曾派工地主任甘○斌至現場配合初驗程序，並於「初驗紀錄」報到單上簽名，惟「初驗紀錄」附件工程驗收缺失改善通知單（下稱改善通知單）係上訴人事後單方面製作，且遲遲於93年5月6日始發文予被上訴人翰○公司；「改善通知單」既未經參加初驗人員簽認，其所列缺失又多項與事實不符，如風管工程中之（26）蒸酒鍋上方舊風管未拆除等，非兩造合約之範圍，上訴人單方意見所列之改善項目，自不得採為被上訴人施工缺失之依據。被上訴人翰○公司無侵權行為，亦無債務不履行之情事等語以資抗辯。 （二）聲明： １、上訴人之訴駁回。 ２、如受不利之判決，願提供擔保請准免為假執行之宣告。 二、被上訴人國○事務所： (一)陳述： １、「火災鑑定報告」認火災燃燒之路徑，係由二線二道與二線三道間蒸酒鍋上方之一小段舊風管引燃，經回風管到第10號空調箱；然其判斷不合常理，因離子切割機係使用於較厚水管，系爭室內舊風管鐵皮較薄，使用離子切割機引起之火花較少，火花掉入管內經過具自熄性之保溫材料，再達內含攝氏7度冰水之空調箱，實難引起火災；而系爭室內舊風管頂端且已用水泥封閉，未與第10號空調箱連接，何以第10號空調箱本體完全燒燬，「火災鑑定報告」所稱燃燒之路徑，顯有疑義。 ２、被上訴人國○事務所製作之「竣工報告」（肆）（26）「蒸酒鍋上方舊風管未拆除」之記載乃因原告空調班一再要求被告翰○公司拆除，但被告翰○公司以其非承攬工程拒絕施作，原告員工楊○忠乃要求被告國○事務所監造人員林○得將之記入，若被告翰○公司堅不拆除，則可正式以書面提出異議，惟被告翰○公司未及表示異議，即發生火災。原告不得以「竣工報告」上開記載，即認系爭室內舊風管之拆除工程為被上訴人翰○公司之承攬範圍。 ３、上訴人製作之「初驗紀錄」，乃經相關人員到場初驗，並先行於表格上簽名，嗣由上訴人承辦人員李○理填寫紀錄內「驗收結果欄」，並製作「改善通知單」，惟所載內容均未經被上訴人確認，業經上訴人自認：「……驗收結果發現缺失，因數量眾多，無法當場製作，故由被告國○事務所與兩造三方現場會勘後，再加以彙整，交予原告作成……」等語在卷。況缺失改善期間之長短，常無法預期，派遣員工常駐於工地，耗費不貲，被上訴人國○事務所不可能於填載「監造單位需常駐」之初驗結果簽名認可，缺失改善之項目顯非被上訴人國○事務所之意見。 ４、被上訴人國○事務所之契約責任為「監造」非「監工」，並無注意工地安全衛生之義務，此觀「設計監造契約」第3條第5款、第10條之約定即明；且「更新工程」所有申請、報告等事項，均由被上訴人翰○公司直接向上訴人為之，與被上訴人國○事務所無涉。另開工前92年11月19日協調會由上訴人勞工安全人員楊江龍向有關人員為「勞安宣導」之決議，以及其後「安全衛生說明會」被上訴人國○事務所並未參與之事實，可知施工現場工安衛生之維護，非被上訴人國○事務所之監造責任。另更新工程「動火」作業係由承攬人被上訴人翰○公司於施工前向上訴人申請即可，被上訴人國○事務所僅負責每週事後檢查、督導，並填表紀錄，故陳○安未申請動火即進行切割系爭室內舊風管所生之侵權責任，當非被上訴人國○事務所應負擔，被上訴人無債務不履行的情形，上訴人請求被上訴人國○事務所賠償部分，為無理由等語。 (二)聲明： １、上訴人之訴關於被上訴人國○事務所部分駁回。 ２、如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。 參、原審法院判決「原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。」上訴人聲明不服，提起上訴，兩造聲明及陳述如下： 一、上訴人上訴聲明及補充陳述： （一）上訴之聲明 １、原判決廢棄。 ２、被上訴人等應連帶給付上訴人1,000萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。或被上訴人等應各給付上訴人1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，倘其中一人已為給付，另一被上訴人即免給付義務。 ３、第1、2審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。 ４、第二項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 （二）補充陳述： １、系爭蒸酒鍋上方舊風管之拆除，屬被上訴人翰○公司與上訴人間空調更新工程之承攬範圍，被上訴人翰○公司有施作義務： （1）系爭空調更新工程合約標單玖-04「產品，拆除，既設空調系統屋頂風管拆除」（參翰○公司原審被證1），所標示之工程項目，既以「屋頂風管」名之，而非以「屋頂上風管」稱之，則凡附連於屋頂之舊空調系統風管，即均應予以拆除，未有所謂「屋頂上」舊風管應拆除，「屋頂下」舊風管毋庸拆除可言。系爭蒸酒鍋上方舊風管，既設置附連於屋頂，被上訴人翰○公司依約自有拆除義務。 （2）退步言，「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」、「未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價」，系爭空調更新工程契約第4條第1項及第2項分別定有明文（參原證2）。是縱不論上開合約標單玖-04之「既設空調系統屋頂風管拆除」，究僅侷限於「屋頂上」既設風管部分，抑包含「屋頂下」舊風管，惟系爭蒸酒鍋上方舊風管未予拆除，既將致使新舊空調線路風管夾雜並存，有礙觀瞻、浪費空間及影響製酒環境之整潔衛生，並阻礙本工程新設排風機之運作（參原證31，翰○公司原審被證1合約標單壹-06），則施作本件工程以更新空調系統、汰舊換新風管之契約目的顯無從達成，果其如此，系爭蒸酒鍋上方舊風管之拆除，顯為完成本件「空調更新工程」、「中央空調系統風管汰舊更新及改善」及「既設空調老舊設備拆除更新」（施工說明書之約定，參原證28）履約所必須者，依前揭工程契約約定，被上訴人翰○公司仍應負責施作，無從推諉。 （3）況且，系爭蒸酒鍋上方舊風管，與被上訴人翰○公司不爭執為本件工程範圍應予拆除之「屋頂上」舊風管，係屬同一風管，乃連接自屋頂上空調箱，經往下貫穿樓板後，位於屋頂下之部分（上證1），業經原審94年6月24日至現場勘驗屬實，本無從否認其屬屋頂風管之部分，依雙方契約約定本應予以拆除，詎被上訴人竟強將同一根風管，硬解為應區分工程範圍之「屋頂上」風管，及非工程範圍之「屋頂下」風管，主張拆除屋頂上風管部分後，將樓板缺口封閉，即已完成所謂舊風管拆除工程，恁置該風管之龐大下半部，僅靠上下合計四根之螺絲支撐而晃盪懸吊於上訴人員工從事酒品產製之空間上方（參原證31），其致生之工安危險，不言可諭，由是可知，被上訴人之抗辯洵無足採信。 （4）本空調更新工程之規劃設計監造單位即被上訴人國○事務所，於93年4月29日初驗後所製作，而於93年5月3日以電子郵件交付上訴人之「竣工查驗意見報告書」中，明確記載被上訴人翰○公司施作系爭空調更新工程之缺失，包括「蒸酒鍋上方舊風管未拆除」（參原證7），則系爭蒸酒鍋上方舊風管之拆除，屬被上訴人翰○公司與上訴人間空調更新工程契約之承攬範圍，乃本工程規劃設計監造單位之被上訴人國○事務所之專業意見。至被上訴人國○事務所於初驗前，自行先初步檢視被上訴人翰○公司施工情形，而在93年4月9日提送之「審查意見報告」中，固未記載「蒸酒鍋上方舊風管未拆除」之缺失（參國○事務所原審被證1），惟此應屬被上訴人國○事務所之疏失，漏未發現該部分缺失所致，其後，兩造三方進行初驗會勘時，既發現該部分施工缺失，並經被上訴人國○事務所於出具之「竣工查驗意見報告書」中載明為初驗缺失，自無以其前未發現，即謂被上訴人國○事務所認其非施工缺失，不屬被上訴人翰○公司依約應施作之工程。 （5）上訴人取得被上訴人國○事務所93年5月3日以電子郵件交付之「竣工查驗意見報告書」後，隨即製作內容完全相同之「工程驗收缺失改善通知單」（參原證3），並在93年5月6日發函檢送於被上訴人翰○公司及國○事務所，請就其中所列缺失於93年5月24日複驗前改善完成（參原證32）。被上訴人應於發函後二日收受該函（國○事務所則自認係於93年5月10日收受），惟迄至93年5月15日系爭火災發生之日止（甚或本件訴訟起訴前），被上訴人二人均未曾向上訴人表示任何異議，則其屬系爭空調更新工程之承攬範圍，應為雙方於火災發生前之共識。參諸證人陳○安到庭證稱，拆除系爭蒸酒鍋上方舊風管係於發生火災那星期（參94年8月9日言詞辯論筆錄第5頁倒數第7行），即被上訴人翰○公司收受該函之後，益徵被上訴人翰○公司對該函記載之施工缺失並無異議，且委請陳○安前往施作。 ２、陳○安拆除系爭蒸酒鍋上方舊風管，係受被上訴人翰○公司委託施作： （1）證人陳○安於93年5月15日系爭火災發生當日下午13時55分許，接受金門縣消防局訪談時供稱「（問：為何接受本局訪談）因為於93年5月15日10時55分許左右，承包翰○科技有限公司風管工程，負責金酒公司（金門城廠）發酵間二線三道舊有風管拆除施工工程」，明確表示93年5月15日所以前往上訴人金城廠進行系爭蒸酒鍋上方舊風管拆除工程，係因承包被上訴人翰○公司之風管工程，未曾言及係受上訴人或上訴人員工或他人私下委託拆除者。其後刑事案件偵查中，陳○安雖翻異前詞，改稱係受上訴人員工楊○忠私下拜託始前往施作，與被上訴人翰○公司無關等云，惟既與其前供述不符，亦經證人楊○忠到庭否認，其所稱受楊○忠私下委託施工之證詞中，有關施工報酬部分復有「自願無償幫忙」（93年6月3日接受金門縣警察局刑警隊偵訊時供稱）、「沒有談到工資」（同日接受福建金門地方法院檢察署訊問時陳述）及「拆了再說」（原審94年8月9日審理時證述）等前後矛盾情形，基於「案重初供」之經驗法則，自應以陳○安於火災發生當日隨即接受金門縣消防局訪談之供述較為可採。嗣後之翻異陳述，則應係陳○安鑑於失火犯行明確，無從卸責，為迴護被上訴人等，而圖一肩扛起所有責任之事後掩飾行為，顯無可信。 （2）證人郭○沛即被上訴人翰○公司工務部之工程師，於系爭火災發生當日即 93年5月15日下午14時30分許，接受金門縣消防局訪談時，就調查人員詢問「金門酒廠（金門城廠即金城廠）發酵間二線三道舊有風管（即系爭蒸酒鍋上方舊風管）拆除工程，由何人承包」問題，亦明確證稱「我們公司承包金門酒廠（金門城廠）生產線工程更新，其中風管工程再下包由陳○安負責承包該項工程」，並稱與陳○安「是包商與承包商之關係」，則系爭蒸酒鍋上方舊風管拆除工程，係由被上訴人翰○公司委託陳○安施作，應屬無疑。 （3）如上所述，陳○安進場施作系爭蒸酒鍋上方舊風管拆除工程，係在發生火災那禮拜，亦即，被上訴人翰○公司收受上訴人寄送內載「蒸酒鍋上方舊風管未拆除」施工缺失的「工程驗收缺失改善通知單」之後，參諸，陳○安於施工不慎肇生系爭火災後，第一時間通知之人員即為被上訴人翰○公司之工程師郭○沛，且施作該拆除工程時隨身攜帶而於火災發生時使用之滅火器上，亦標明為「翰○公司郭○沛」所有（參金門縣消防局火災原因調查報告書第67頁背面4（4）），則陳○安拆除系爭蒸酒鍋上方舊風管，係受被上訴人翰○公司委託施作，要屬無疑。 （4）依被上訴人翰○公司與陳○安所簽訂之工程合約書第16條第2款後段約定「保留款10%於業主驗收完成後請領」（參被上訴人翰○公司原審被證2），茲陳○安出具收受本件風管工程保留尾款95000元收據（參被上訴人翰○公司原審被證7），以證明其與被上訴人翰○公司間之承攬或僱傭關係業已結束之93年5月5日，上訴人（即業主）既尚未完成驗收（原訂同年月24日進行複驗），依上開契約約定，被上訴人翰○公司本無給付該10%保留款（即尾款）予陳○安之可能，則該違反契約約定之收據顯係事後另作，並非真實，要甚明顯。凡此適足證明，陳○安前往施作系爭蒸酒鍋上方舊風管拆除工程，確係受被上訴人翰○公司委託，嗣為協助被上訴人等卸責，始附合其說而虛以出具該收據。（5）另陳○安所稱，受上訴人員工楊○忠私下拜託拆除系爭蒸酒鍋上方舊風管之「火災那一星期」（即93年5月10日至16日），監造單位即被上訴人國○事務所早於其前之93年5月3日「竣工查驗意見報告書」中已確認「蒸酒鍋上方舊風管未拆除」屬被上訴人翰○公司之初驗施工缺失，上訴人並業於94年5月6日函送「工程缺失改善通知書」予被上訴人翰○公司請求改善在案，證人楊○忠自無於其後再私下拜託陳○安拆除並允諾給付工資之可能或必要，且所謂員工私下委託施工，亦與上訴人為公營事業，相關採購悉應依政府採購法辦裡之程序有違，均足徵明陳○安為被上訴人卸責之情溢於言表。 ３、被上訴人國○事務所於系爭空調更新工程初驗後之缺失改善期間，應常駐工地監督改善工程之進行： （1）依上訴人與被上訴人國○事務所間「工程規劃設計及監造契約」第3條第5款第5目約定「乙方（即被上訴人國○事務所）同意提供之服務：施工期間依工程性質派遣專任之工地監造工程人員一人。專任監造工程人員同意常駐工地，監督、查證廠商履約；兼任之工地監造工程人員二人則同意於本工程一有進行時隨時監督、查證廠商履約」（參原證1）。是故，被上訴人國○事務所依約負有指派專任監造工程人員一人常駐工地、兼任監造工程人員二人於工程進行時，隨時監督查證廠商履約之義務，應屬明確。 （2）其次，被上訴人翰○公司施作之系爭空調更新工程於93年4月29日進行初驗時，因發現尚有諸多施工瑕疵，為確實監督翰○公司改善，該日工程驗收紀錄乃特別作成「缺失改善期間，監造單位（即被上訴人國○事務所）需常駐，督促承商改善」之記載（參原證3），明白規範擔任監造單位之被上訴人國○事務所應於初驗後、複驗前之缺失改善期間常駐工地，隨時監督本件空調更新工程之改善施作。 （3）依上所述，系爭空調更新工程初驗後、複驗前之缺失改善期間，被上訴人國○事務所負有派員常駐工地以監督查證本件工程施作之義務，應屬無疑。 （4）第查，系爭空調更新工程93年4月29日進行初驗程序時，有關「工程驗收紀錄（初驗）」中「驗收結果」欄之內容（包含3.「缺失改善期間，監造單位需常駐，督促承商改善」文字），乃記錄李○理當場製作填載完畢後，始交付被上訴人翰○公司代表甘○斌、被上訴人章○揚、監工人員林○得及主驗人員許丕允、監驗人員林碧芳、會驗人員楊○忠等人簽名確認，業據證人李○理於94年3月18日到庭證述屬實（原審言詞辯論筆錄第7頁倒數第10行）。 ４、被上訴人國○事務所既於出具予上訴人之「竣工查驗意見報告書」中，明確肯認系爭蒸酒鍋上方舊風管拆除工程，屬雙方「工程規劃設計及監造契約」範圍內應提供監造服務之工程項目（否則毋庸列為初驗之施工缺失），而陳○安於系爭空調更新工程93年5月24日複驗前之93年5月15日缺失改善期間，進場施作系爭蒸酒鍋上方舊風管之拆除，復在被上訴人國○事務所依約應常駐工地，提供監造服務之期間，則無論陳○安係為何人施作系爭舊風管拆除工程，被上訴人國○事務所就該屬監造合約範圍內之工程項目自仍應善盡監造責任，其未依約履行監造義務，致發生系爭火災，對上訴人自應負債務不履行及侵權行為之損害賠償責任。 ５、證人陳○安所為無償幫忙拆除系爭室內舊風管，並非真實；而羅○鴻、洪○欽、洪○良既為被上訴人翰○公司之員工，則陳○安與彼等一同拆除拆除系爭室內舊風管應是受被上訴人翰○公司所委託而為翰○公司之使用人。 二、被上訴人上訴答辯聲明及補充陳述： 甲、被上訴人翰○公司 （一）聲明 1、上訴駁回。 2、上訴費用由上訴人負擔。 3、如受不利益之判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行之宣告。 （二）陳述 １、查本件上訴人廠房發生火災時，並非被上訴人進行工程，故被上訴人公司人員均未在現場，且有關火災發生原因之鑑定及報告之作成，被上訴人並未參與亦無受正式通知，故被上訴人對本件火災發生之真正原因礙難表示意見。 ２、系爭風管的拆除並非翰○公司的承攬範圍。 （1）查被上訴人與上訴人間之工程合約，關於風管拆除施作範圍僅限於既設空調系統屋頂風管拆卸移除，並不包含室內風管之拆除，就此有被上訴人公司於投標時對金城廠生產線空調更新工程製作詳細價目表為證 (參被證1)。 （2）且該價目表包含工程施作項目及單價，施工項次第玖-04項，即載明產品：拆除，既設空調系統屋頂風管拆卸移除，單價100,000元。故被上訴人翰○公司將風管工程交由陳○安先生施作時，工作之項目亦僅限於：⑴既設舊有屋頂風管拆除；⑵新設風管安裝等二項，就此另有被上訴人翰○公司與陳○安先生於92年11月24日簽立之工程合約書可證(參被證2)，是有關系爭舊有室內風管拆除工作，被上訴人從未曾交由陳○安先生施作。 （3）另揆諸契約文字，對於室內風管施作部分，亦作不同之文字約定，亦即有關室內風管施作部分，兩造合約係以「室內用風管」之文字作約定，（詳參原審被證1號合約標單第4頁第肆-02項目），更可證『室內』與『室外』或『屋頂』之風管，工程項目自始即不相同，否則合約豈會對此作不同之文字約定。 ３、訴外人陳○安係受上訴人金酒公司之私下委託，進行系爭室內舊風管拆除工作，並非翰○公司所僱用。 （1）查被上訴人翰○公司並未指示陳○安先生施作系爭室內風管拆除工程，陳○安亦從未通知被上訴人渠要拆除系爭舊風管，就此有證人甘○彬證稱：我沒有指示陳○安去拆除舊風管，及93年5月15日前陳○安沒有向我報告要拆除舊風管（參94年4月8日言詞辯論筆錄第4頁）。 （2）陳○安先生於本件刑事偵查時亦自承，係受金酒公司人員楊○忠先生私下之委任，義務幫忙而進行系爭室內舊風管拆除工程，渠並非受被上訴人翰○公司之委任 (被證21，另參照被證16)。 （3）上訴人公司員工楊○忠於刑事案件偵查中，亦證稱係渠電請陳○安前往金酒公司進行系爭室內風管拆除工程。 （4）綜上，本件室內舊風管拆除工程係上訴人金酒公司私下委託陳○安施作，被上訴人翰○公司並不知情，故工程進行時並無翰○公司人員在場監工。職是，既係上訴人金酒公司私下與陳○安之委任，則上訴人自應負全責，豈可恣意歸咎不知情之被上訴人。 ４、翰○公司承攬的範圍是否僅限屋頂的風管。 （1）室內風管拆除工程，並非兩造合約之範圍。蓋依被上訴人與上訴人間之工程合約，關於風管拆除施作範圍僅限於既設空調系統屋頂風管拆卸移除，並不包含室內風管之拆除，就此有被上訴人於投標時對金城廠生產線空調更新工程製作詳細價目表為證 (參被證1)。 （2）就兩造合約之空調更新工程，被上訴人已依『合約標單』所列項目（參照原審被證 1號），及『風管平面總圖』圖示項目（詳參原審被證20號），進行風管新設安裝及舊設備拆除，拆除項目包含：⑴凡新設風管路徑經過之所有舊設備，均予以汰舊拆除，而更換安裝新設備。⑵另新設風管路徑雖未經過，但合約明文約定之屋頂舊風管亦予以拆除。惟前揭兩個工作項目，均係依照合約約定或風管平面總圖之圖示。惟系爭室內舊風管，不但合約標單未列為承攬工作項目，『風管平面總圖』圖示亦顯示該區域並無任何工程項目。 （3）再者，系爭工程之風管平面總圖（詳參原審被證20號），係由監造單位國○冷凍空調技師事務所製作之本案壹樓設計之風管施工總圖。前揭風管施工總圖黃色區域部分即第三人陳○安拆除係爭舊風管之處，惟查黃色區域內並無任何工程施作之圖面說明或文字指示，益可證系爭引起火災之舊風管拆除，並非本件工程之範圍，且該處亦無任何施工項目，否則圖說上應有圖面或文字之表示。 （4）查監造單位即被上訴人國○事務所，於火災發生前即認定，系爭舊風管之拆除，不在合約範圍。有國○事務所93年4月9日國技字第093063號函可證（詳參原審卷國○事務所93年8月22日答辯狀狀證物1號），前開函文列舉本件工程缺失項目，惟系爭舊風管拆除不在所列缺失項目之範圍內，就此兩造於原審94年8月9日審理時，法官提示國○事務所被證1號風管工程，兩造均不爭執該相片所列之風管缺失，並不在一、二線生產線裡面。亦即，國○事務所並無將系爭舊風管列為缺失項目（參原審94年8月9日言詞辯論筆錄第12頁。按系爭舊風管係位於二線二道及二線三道間，而前開相片所指之風管缺失並不在一、二線生產線裡，兩者位置不同，亦即被證1之風管缺失與系爭舊風管炯不相同）。 （5）而雙方合約內之前揭屋頂風管拆除工作，被上訴人翰○公司業已於92年12月25日及93年1月31日前全部施作拆除完畢，故被上訴人翰○公司對合約內之前揭屋頂風管拆除工程款，分別於92年12月25日請領95,000元，及93年1月31日請領5,000元，該屋頂風管拆除之工程款早已經全部請領完畢(參被證3、4)。職是，若有合約範圍內之部分風管從未拆除，上訴人金酒公司豈可能對拆除風管項目之工程款百分之百放款，亦顯與一般工程慣例不符，依此更顯見，該室內風管拆除並非原合約之範圍。 ５、本件室內舊風管拆除工程係上訴人金酒公司私下委託陳○安先生施作，被上訴人翰○公司並不知情，系爭工程亦非兩造合約範圍，故工程進行時並無翰○公司人員在場監工，且翰○公司對此亦無契約義務。是陳○安先生進行系爭工程時是否經上訴人認可，及作業程序是否符合相關法令規定，均非被上訴人翰○公司所能得知，依法亦無權過問。 ６、93年4月29日的工程驗收記錄，係由上訴人事後單方面越權製作而成，並非初驗當日與會人員共同之結論。 （1）查工程驗收改善通知單，係由上訴人單方面意見於事後作成，並非初驗當日與會人員共同之結論。就此證人林○得、甘○彬均證述，當時工程驗收記錄之驗收結果是空白的，其上記載之四點驗收結果係金酒公司嗣後自行記載，且當時現場並無提出工程驗收缺失改善通知單（參原審94年4月8日言詞辯論筆錄第3、11、12頁）。金酒公司職員李○里亦證稱，因為缺失太多所以原證3驗收記錄並沒有附上去（參原審94年3月18日言詞辯論筆錄第9頁）及缺失是否屬於合約範圍內，要由技師事務所來認定；一般驗收記錄是業主做的，缺失的認定是要三方都認同（參96年5月16日準備程序筆錄第14頁）。惟查，系爭工程驗收缺失改善通知單，未經被上訴人翰○公司認同，亦非被上訴人國○技師事務所正式提出，業經前開證人證述屬實。從而，上訴人金酒公司單方提出缺失改善強要被上訴人施作，被上訴人自無法同意，且亦顯然違反契約及工程慣例。 （2）況且，依約有關工程缺失查驗意見，本應由專業監造單位即被上訴人國○技師事務所提出，業主即上訴人金酒公司與承攬商即被上訴人翰○公司，應是對監造單位之查驗記錄表示意見，三方共同協商確認。上訴人豈可單方面越權製作缺失改善通知單並要求被上訴人負擔超過合約範圍之義務。就此亦有證人證詞為證。法官問：「改善通知書應由何人製作？」證人林○得答：「應該由我們公司製作，因為我們是監造單位。」（參原審94年4月8日言詞辯論筆錄第12頁）法官問：「如果驗收報告內容有意見如何處理？」證人答：「通常我們會以發函表示意見，如果還有爭執會開會協調。」（參94年4月8日言詞辯論筆錄第10頁）（3）又驗收記錄之附件工程驗收缺失改善通知單，不但係上訴人事後單方面製作，並遲於93年5月6日始發文直接郵寄被上訴人翰○公司台南處所 (參被證8)。惟因缺失改善通知單列有有諸多非合約範圍內之缺失，且並非監造單位製作提出，故被上訴人翰○公司不同意而擱置，嗣旋於5月15日發生本件火災事故，故三方迄未協調處理。證人林○得亦證稱，於火災前三天有看到金酒公司之發文，本來要回函表示意見，就發生火災所以沒有再發公函（參94年4月8日言詞辯論筆錄第10頁）。另法官問：「舊風管要拆除有無協調過？」證人楊○忠回答證稱：「沒有，我們現場的工作人員，有問過我舊風管沒有拆除有無危險，我在現場遇到翰○的甘○斌、郭○沛，曾向他們諮詢是否為合約，他們說要再查看看，但沒有給我答覆，但沒有給我消息，我有問過我們公司承辦人許○春，但也沒有消息。」亦即被上訴人從未同意系爭舊風管係屬合約工作項目。（參原審94年8月9日言詞辯論筆錄第12頁） ７、上訴人95年9月22日調查證據聲請狀稱：「本件火災發生當日上午，陳○安等人係由被上訴人翰○公司工務部工程師郭○沛，駕駛平日之天藍色三噸半貨車與陳○安等人至上訴人金城廠施作系爭舊風管拆除工程，除有上訴人金城廠攝影機拍攝之影帶（上證3號）可資為憑外，並有當日輪值之大門口警衛葉○炎親眼目睹，……」；及96年6月13日綜合辯論意旨狀稱：「參諸證人葉○炎之證詞及勘驗火災當日金城廠VCD顯示，郭○沛確於93年5月15日火災發生前偕同陳○安等人至工地現場施工，」而推論陳○安係為被上訴人施作工程云云。 ８、惟查，上訴人前揭指稱，均係子虛烏有，與事實完全不符：（1）依上訴人提供之20號監視影帶（金酒公司大門口外），於上午07：12（即上午7時12分，下同），訴外人陳○安係自行開自小客車，搭載洪○欽、洪○良、羅○鴻等三名工人，渠等四人一起下車走進金酒公司之大門。前揭事實，由19號監視錄影帶上午07：12（金酒公司大門口）及18號監視錄影帶07：12（金酒公司廠區內部），均錄得陳○安及該三名陳○安雇用之工人自行進入廠區之影像可證。由上可證，陳○安等人係自行開車至金酒公司，與翰○公司或郭○沛均無關。 （2）又遍觀上訴人提出之17-20監視錄影帶，於火災發生前均查無翰○公司之貨車或郭○沛進入金酒公司金城廠之影像。亦可證當日火災發生前，翰○公司或郭○沛並無進入金酒公司金城廠。上訴人金酒公司於影帶中隨便指稱某部小貨車係翰○公司所有云云，純屬無稽，與事實不符。 （3）又證人葉○炎於鈞院95年10月24日審理時雖證稱，郭○沛於火災發生前之上午8時許曾進入金城廠，陳○安先帶三個人走路進金城廠，約相距半個小時不到，郭○沛開車進入金城廠，五個人均有登記云云。惟查，證人前揭所述完全與事實不符：（一）查其他人進入廠區時均有登記，惟陳○安等四人進入廠區大門完全無任何登記之動作，而是逕往廠區內走入，可證證人葉○炎前揭所述登記云云，完全不實。（二）錄影帶顯示之07：12陳○安等四人走進金城廠大門後，迄火災發生前，翰○公司之車輛或郭○沛均無進入廠區，更遑論相距半個小時內曾見郭○沛之身影云云。（三）證人葉○炎指認之小貨車並非翰○公司之車輛，蓋翰○公司所有之小貨車前並無護欄之設置，而證人葉○炎指認VCD上顯示之小貨車前則有裝置護欄，是葉○炎顯然指認錯誤。況且葉○炎指認VCD上郭○沛進入廠區之時間（09：29），與從VCD上見陳○安實際進入廠區之時間（07：12），二者相距2小時17分許，並非證人葉○炎證稱之半個小時內，相差甚遠，可見證人指認之錯誤百出與不實。而該小貨車之下車人員亦非郭○沛，證人葉○炎顯係為迎合雇主金酒公司，而胡亂指認，顯不可採。（四）且依舉重明輕之經驗法則，金酒既刻意保留當日錄影帶，為何金酒公司卻不保留當日出入廠區之簽到簿，由此更顯見金酒公司刻意隱瞞當日出入廠區之簽到資料，蓋郭○沛火災發生前並未進入金城廠，該簽到資料自無郭○沛，故金酒公司隱匿不提，而佯稱已經遺失云云。 ９、證人楊○忠證詞不實 （1）證人楊○忠於刑事案件偵查中（93年偵字第826號卷187頁楊○忠訊問筆錄、93年6月5日楊○中之偵訊筆錄），亦證稱伊曾電請陳○安前往金酒公司金城廠進行系爭室內風管拆除工程等。詎於本案審理時楊○忠為推卸責任竟反口佯稱，伊未請陳○安施做拆除系爭室內舊風管云云，經審判長提示前開刑事案件之筆錄後，楊○忠知道無法閃避即再自認曾經說過電請陳○安拆除系爭舊風管乙事（鈞院96年5月16日準備程序筆錄第5頁參照）。況且，若楊○忠無私下委請陳○安拆除系爭室內舊風管，且火災當日楊○忠係正常休假之狀況，何以楊○忠又因系爭火災事件而遭金酒公司記大過處分（鈞院96年5月16日準備程序筆錄第5頁參照），更顯見楊○忠遭此記大過之嚴重處分，係因伊私下電請陳○安拆除系爭舊風管所致。楊○忠證詞前後反覆，顯然避重就輕，渠為保障自身之工作，而偏袒雇主金酒公司為有利之不實證言，至為顯明。 （2）又系爭工程，工程部門之主辦人為楊○忠，故每日工作開始或結束應向主辦工程部門楊○忠報告，且人員、機具進出工作場所應事先向楊○忠主辦工程部門申請，就此詳見金城廠生產線空調更新工程開工前協調會記錄自明（詳參原審卷國○事務所93年8月22日被證3號第6頁），是證人楊○忠於鈞院審理時佯稱承辦人是工務組（鈞院96年5月16日準備程序筆錄第3頁參照），而又無法指出工務組何人承辦，顯係卸責之詞，蓋本件工程工務組之主辦人即係證人楊○忠自己。 １○、證人李○理證詞不實 （1）雖證人李○里曾於原審審理時證稱合約裡面規定本來就要拆除系爭舊風管云云。惟原審審判長及訴訟代理人要求李○里指出合約中於何處規定該拆除之義務時？李○里並無法指出。查證人之身分係對親見親聞之事項作證，證人豈可任意解釋合約或猜測合約之義務？況且，李○理先於陳○安公共危險刑事案件偵查中，檢察官問：「火災當天，陳○安是進行室內舊風管拆除業務，該業務是否在金酒公司與翰○科技公司承攬範圍內？」李○理證述：「我不清楚，因為契約的設計不是我承辦的。（被上證1號）」 （2）嗣於本案原審94年3月18日言詞辯論時證稱：「合約裡規定本來就要拆除舊風管」；復再於鈞院審理時，被上訴人請求提示93偵字第286號（202頁）8月27日偵訊筆錄，證人李○理即又改口稱：伊不清楚合約內容，因合約不是伊設計的，伊只是接續的承辦人，前手亦沒有交接要拆除系爭舊風管等等（鈞院96年5月16日準備程序筆錄第11、12、15頁參照）。是證人李○理前後證述矛盾，顯有為其任職之金酒公司卸責之嫌，而故意將施工項目曲解擴張，嗣遭戳破謊言後，即又改口，是渠立場不公正，證言反覆，自無真實可言。 乙、被上訴人國○事務所 （一）聲明 １、上訴駁回。 ２、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 ３、 如受不利益之判決，請求供擔保後免予假執行。 （二）陳述 １、本件經原審法院仔細調查，審理期間容許上訴人一再變更其對系爭火災發生的風管拆除，究竟應該屬於契約所約定之何種工程的主張。並逐一駁斥，故原審認事用法，均極妥適，上訴人恣意否定，乃無理由。 ２、上訴人之上訴理由狀第一點（該書狀第2、3頁）謬誤之駁斥：上訴人對系爭火災發生的風管拆除，究竟應該屬於契約所約定之何種工程，其主張前後數變、分岐不一，略作說明如下： （1）起訴書主張係：初驗後發現的缺失，另被上訴人翰○公司私派員工疏失所致。（請見起訴書第3頁） （2）上訴人於其出爭點整理狀第3頁將該發生火災之風管，逕稱「室內風管」，意圖混進契約中所約定的特定「室內風管」之施工範圍。再於次頁（第4頁）第6行認定係被上訴人國○事務所提送於原審之原審被證1：「審查意見報告」頁照片所示者。並辯稱：該「風管若不拆除，被告（即另一被上訴人）翰○公司如何於其通風口加設壁扇或以白鐵皮密封」云云。 （3）案經原審法院仔細查問，發現上訴人所辯與事實不符，即「加設壁扇或以白鐵皮密封」與系爭風管是否應拆除無關。即該風管被封死，已不具通風之用，拆除與否，無關該蒸酒鍋之空調設備的運轉及效率。上訴人詞窮，遂改口該風管的拆除係契約約定之項目。 （4）但是，原審法院給予上訴人數次庭期的機會，請其提出該約定於何處？有何證據？但是至一審辯論終結，上訴人一直無法提出係約定於契約何處。 （5）至本件上訴，上訴人竟以契約文字張冠李戴，四處勾串，強詞奪理，恣意否定原審判決之認定，是其所辯，洵不足採。蓋：本件係依政府採購法之規定，依法定程序正式發包開標之工程。任何一項工程是否在契約約定之範圍內，均極明確，豈容上訴人一而再，再而三的胡掰、任意解釋？上訴人之辯詞，殊無理由，至明。 ３、上訴人之上訴理由狀第二點謬誤之駁斥： （1）經查被上訴人翰○公司係於93年3月30日提出竣工申報，被上訴人國○事務所隨即於查核現場後，早已於93年4月9日正式發函說明有關竣工查驗之「竣工審查意見報告」及相關相片、文件等（詳提出於原審之被證1）。上訴人之上訴理由狀第3頁倒數第2行所稱：「被上訴人國○事務所於93年5月3日製作完成「竣工查驗意見報告書」後，以電子郵件交付上訴人（參原證7），上訴人隨即依該「竣工查驗意見報告書」之記載，製作內容相同之「工程驗收缺失改善通知單」，於93年5月6日以酒工字第0930002733號函檢送於被上訴人翰○公司及國○事務所，請其於93年5月24日複驗前完成缺失改善（參翰○公司被證8）。」云云，顯然是有意混淆事實。 （2）原審之被證1之附件「竣工審查意見報告」是被上訴人國○事務所正式發文給上訴人及被上訴人翰○公司，時間是在93年4月9日。上訴人不知為何一直拖到政府採購法及契約約定驗收期限之末才驗收。 （3）至於原審之原證7，乃是：93年4月29日當天，驗收完畢後，被上訴人國○事務所將驗收草稿帶回事務所。依常規，原應該由監造之國○事務所將該驗收結果，發函承造商，即另被上訴人瀚○公司。等其確認無訛後，再依正常程序，瀚○公司造具缺失改進計劃送上訴人金酒公司，知會被上訴人國○事務所，三方確定清楚之後，再定期施作。在程序上，即可證明：系爭火災中的施作，根本與上訴人誣指之「驗收後的缺失改善工作」無關。 （4）但因上訴人之承辦人李○理表示本案驗收記錄由其發文即可，並要求被上訴人國○事務所提供查驗紀錄供其參考，被上訴人國○事務所礙於情面無法推辭，乃告知提供之查驗紀錄乃草稿。李○理竟逕自發函。被上訴人國○事務所於同年5月10日收受。但因事務所於5月13日至14日，自台北縣三重市，遷往基隆市。而系爭火災於次日之5月15日發生。故尚未及反應該工程驗收紀錄所載之錯誤。足徵上訴人之職員李○理所發之初驗結果，尚未經三方確認，實在不可能進行缺失改善之工作，系爭火災之發生，洵非缺失改善工程之一部分。 （5）上訴人於原審亦自承：「……驗收結果發現缺失，雖因數量眾多，無法當場製作，故由被告國○事務所於兩造三方現場會勘後，再加以彙整，交予原告而制成……」（請見上訴人於原審之爭點整理狀第3頁最後第6行至第8行）亦可佐證被上訴所陳，句句實在。 （6）上訴人以：「果其內容不實或非合約範圍，被告豈有不表示異議之理。」以為辯解，顯不足採。蓋：缺失改善項目繁多，須一一核對，而系爭火災之發生，僅在其發文數日之後，被上訴人係尚來不及異議，而非不異議。 （7）綜上，上訴人所稱被上訴人國○事務所於93年5月3日才提出其所謂「竣工查驗意見報告書」云云，顯不實在。再者，被上訴人國○事務所提出「竣工審查意見報告」中，並無「蒸酒鍋上方風管」需拆除之項目，詳被上訴人國○事務所於原審所提出之被證一。故上訴人辯稱：被上訴人國○事務所「同意拆除之專業意見」云云，顯係誣指，並無根據，殊不實在。 ４、上訴人之上訴理由狀第三點謬誤之駁斥： （1）如前所述，依常規，原應該由監造之國○事務所將該驗收結果，發函承造商，即另被上訴人瀚○公司，等其確認無訛後，再依正常程序，瀚○公司造具缺失改進計劃送上訴人金酒公司，知會被上訴人國○事務所，三方確定清楚之後，再定期施作。 （2）上訴人之「工程驗收缺失改善通知單」上發文日期為93年5月6日，合理寄件日期應為93年5月7日（星期五），經過週六、日二天假日。因此國○事務所實際領取該通知單之日期為93年5月10日下午，然因國○事務所需於93年5月13及14日由三重市遷回基隆市，文件打包整理中，且當時章○揚本人亦出差至金門酒廠金寧廠，14日才返台，看到該信函。雖不同意金門酒廠承辦人李○理私自填入「驗收結果」內容，但因公司搬遷繁忙，且函中並未規定如對內容不同意者，需於文到幾日內提出意見之明文，所以未即時回函。然不幸於次日，即93年5 月15日隨即發生本案之火災事件，因此被上訴人實乃來不及表示異議，而非不表示異議。 （3）再者，承辦人李○理私自填入「缺失改善期間，監造單位需常駐，督促承包商改善」之項目，與合約第三條第五款第5項之「施工期間依工程性質派遣專任之…」條文不符。因本案施工期間於承包商申報峻工時即已屆滿，更何況已經完成第一次驗收。而且，因缺失改善期間並無新材料、新設備進廠，為監造單位的被上訴人國○事務，根本無監造之工作可言，當然更無派員常駐之必要。尤有甚者，因為「缺失改善期間」之長短，完全無法預期，依一般通常情形，工程複驗之次數，常經三驗、四驗等；改善期間一拖再拖，經年累月，乃常見之事。故派遣員工常駐在工地，耗費不貲，顯不符成本。所以，被上訴人國○事務所豈有不表示異議之理。 ５、上訴人之上訴理由狀第肆點謬誤之駁斥： （1）被上訴人國○事務所從未認定係爭舊風管之拆除屬承包商之承攬範圍，如前所述，準此，上訴人所辯被上訴人國○事務所應負監造之責，殊乏憑據，是其所辯，顯不足採。（2）倘如上訴人所言，則無論該工程是否屬被上訴人翰○公司之契約範圍，被上訴人國○事務所均應善盡監造責任。以此推論，是否在上訴人該工廠中同時進行之蒸汽配管修繕、酒釀輸送設備管線等等，非系爭監造契約內之工程，皆屬國○冷凍空調技師事務所之監造範圍？如此胡亂栽贓，其無理由，至明。 （3）如前所述，被上訴人國○事務所並未同意於缺失改善期間派員常駐。由「驗收紀錄及缺失改善通知單」函中第一項之「驗收缺失如缺失表」。但是，在驗收當日（93年4月29日）尚未有缺失表，正如上訴人於答辯狀及承辦人李○理於原審均自承，該缺失表乃驗收之後的93年5月3日才完成。因此驗收當日並無缺失表，應可認定。準此，該「國○事務所同意於缺失改善期間派員常駐」一詞，乃上訴人之承辦人李○理私自事後填入，亦可認定。 ６、證人許丕允、林碧芳之證詞，乃迴護上訴人，不足採信： （1）證人許丕允證詞與李○理於95年10月4日準備程序證詞相反，顯不足採： ①李○理已證述驗收當天並無驗收缺失表，該表是被上訴人國○事務所彙整，係事後李○理依其向被上訴人國○事務所索取的草稿，其私自發函通知的。 ②如果是當場整理的，則豈會與被上訴人國○事務所的竣工查驗缺失表幾乎是95％相同，且順序、文字均一模一樣。③上訴人之「在舊廠的工務組辦公室」緊鄰空調機房，噪音約90幾分貝，根本不可能唸給大家聽，而且證人既稱手稿已經作成，直接在上面簽名，更可生證明之用。為何不在其上簽名？是證人之證詞顯不符常理，不足採信，亦明。（2）證人林碧芳的證詞前後分岐不一，與李○理之證詞亦不相同，是其證言，顯係串供，附和上訴人，應不足採。 （3）另，上訴人提出之 VCD錄影帶，時間為系爭火災發生的次日，不是火災發生當日的情形，不具證據能力，不足以為有利上訴人主張之證據。證人即上訴人之警衛葉○炎之證詞，乃附和前述VCD，亦不足以為上訴人有利之證據。至上訴人96年2月9日之陳報狀稱錄影時間，因日期未校正，顯示為93年5月6日，實際拍攝日期為93年5月15日云云，除上訴人未舉證以實其說，已不足取。而且，其說詞荒腔走板，不符常情，不足取信。況依常情，錄影帶保留期限常因成本考量，時限較短。紙張書面的記錄反無任何成本考量，保存期限可長達5年、10年。上訴人竟於鈞院於履勘完畢當日（95年10月24日）命其提出登記簿，竟遲至三個多月後的96年2月9日具狀陳稱業已銷燬，其陳報不實，亦明。７、本件上訴人曲解被上訴人國○事務所之「監造」的契約責任，故與「監工」混淆，上訴人向被上訴人國○事務所請求顯無理由。 ８、本件上訴人已無請求權，其提出本件請求，乃無理由：本件火災事件，上訴人早已獲得訴外人中國（後改名為兆豐）產物保險股份有限公司賠償45,014,098元。遠遠超過上訴人本件之請求，依保險法第53條，縱然假設上訴人可得請求本件訴訟，其請求權依法亦已移轉至訴外人中國產物保險股份有限公司，是其起訴亦無理由。有被上證1：上訴人出具之代位求償權同意書可資證明。而訴外人中國（後改名為兆豐）產物保險股份有限公司雖向被上訴人起訴請求侵權行為損害賠償（被上證2），但自知理虧，撤回訴訟（被上證3）。亦徵上訴人提起本件訴訟，顯無理由。 肆、兩造主要爭點： 一、兩造不爭執事項： （一）被上訴人國○事務所「審查意見報告」所指舊回風風管未拆之缺失，並非指系爭室內舊風管。 （二）更新工程初驗前，被上訴人國○事務所之「審查意見報告」內未記載「蒸酒鍋上方舊風管未拆除」之缺失。 （三）93年5月15日原告金城廠火災係因陳○安拆除系爭室內舊風管所致。 二、爭點及疑義為： （一）上訴人有無申請理賠，致本件損失賠償請求權，已由保險公司代位行使對於第三人之請求權問題？ （二）陳○安所為系爭室內風管拆除工程，是否為兩造合約之範圍？ １、被上訴人翰○公司與上訴人間更新工程承攬範圍內關於舊風管之拆除是否限於屋頂舊風管？ ２、原證3號之工程驗收改善通知如何製作，能否證明系爭室內風管拆除工程，為兩造合約之範圍？ ３、被上訴人國○事務所竣工查驗意見報告書能否用以證明系爭室內風管拆除工程，為兩造合約之範圍？ （三）陳○安93年5月15日施作系爭室內舊風管拆除工程是否為被上訴人翰○公司之使用人？ （四）被上訴人翰○公司有否經上訴人同意進行系爭室內舊風管之拆除工程？ （五）被上訴人國○事務所於監造工程驗收後改善期間，應否派員常駐現場？ 伍、兩造爭執事項之論斷： 一、被上訴人翰○公司與上訴人間更新工程承攬範圍關於舊風管之拆除應僅限於屋頂舊風管，且不包括系爭室內舊風管之拆除： （一）上訴人主張被上訴人國○事務所93年4月1日至同年月9日，同年月29日分別稽核被上訴人翰○公司施工情形之「審查意見報告」及「竣工報告」，均載有室內舊風管未拆除之缺失，加以其所繪製之「發酵間、涼槽機、蒸酒鍋、壓力梯度及氣流分布示意圖」註3載明「蒸酒鍋間上方（即系爭火災發生處）既設通風口，如未加設壁扇處，須以厚白鐵皮密封，含於本工程」等語，足證被上訴人翰○公司承攬上訴人系爭工程，不限「屋頂」舊風管之拆除。然查： １、更新工程初驗前，被上訴人國○事務所之「審查意見報告」內未記載「蒸酒鍋上方舊風管未拆除」之缺失，且所載「舊回風風管未拆」之舊回風管，並非指系爭室內舊風管，均為兩造所不爭執，足認上訴人之監造人即被上訴人國○事務所於系爭火災發生前，並未認定被上訴人翰○公司有拆除系爭室內舊風管之義務。 ２、系爭室內舊風管乃既設由室內通往屋頂，連接屋頂空調箱之風管，室內與屋頂之風管本為一體，業經證人即上訴人工務組員工於原審李○理於94年3月18日於原審證述在卷，並經原審於94年6月24日現場勘驗屬實（原審卷二184頁-186頁），倘為汰舊換新之目的，理應全部拆除，始合常理；惟更新工程施工項次玖-04卻明載既設空調系統「屋頂」風管拆卸移除，足見兩造就更新工程拆除風管部分，其範圍有所限制，且約定為「屋頂」舊風管。 ３、上訴人與被上訴人翰○公司簽定承攬契約後，關於上訴人金城廠生產線空調既設舊有「屋頂」風管拆除及新設風管安裝工程部分，被上訴人翰○公司另轉包予陳○安，即陳○安為被上訴人翰○公司下包商，該「屋頂」風管拆除及新設風管安裝工程之承包總金額為95萬元，有陳○安與被上訴人翰○公司92年11月24日「風管工程合約」附卷可按，核與被上訴人翰○公司承攬上訴人更新工程之詳細價目表（標單），施工項次玖-04所載「既設空調系統「屋頂」風管拆卸移除單價100,000元」工程內容相符；被上訴人翰○公司所辯因其承攬更新工程拆除舊風管限於「屋頂」部分，因此轉包陳○安之上訴人金城廠風管拆除工程亦為既設舊有「屋頂」風管之拆除等語，既有「風管工程合約」為憑，又與上開特別約定之事理相符，應堪信採。 ４、上訴人所稱之被上訴人國○事務所之「竣工報告」，雖載有「蒸酒鍋上方舊風管未拆除」之缺失，惟該「竣工報告」係根據上訴人之初驗紀錄附件之「改善通知單」製作而成，業據被上訴人國○事務所員工林○得證述在卷，且由改善通知單與竣工報告所載內容完全相同之事實，可資認定林○得所言屬實，況且，該「竣工報告」並非依循正式公文傳遞，而係以電子郵件由被上訴人國○事務所之員工林○得私下依上訴人員工李○理之請求而私下傳遞，亦據李○理於96年5月16日證述綦詳（本院卷二43頁），足認該「竣工報告」所載之「蒸酒鍋上方舊風管未拆除」之缺失，並未經被上訴人國○事務所正式審認同意。 ５、證人即上訴人所屬系爭工程承辦人李○理並於96年5月16日本院證稱國○事務所現場監工林○得之所以以電子郵件方式將缺失改善單私下交給上訴人公司，是因應證人李○理之要求的，且上訴人與被上訴人章○揚冷凍空調技師事務所間關於文書、信函往來之過程與經歷均不相同。（本院卷二43頁） ６、又「改善通知單」乃初驗後由上訴人自行製作，未經初驗在場之被上訴人認可，且有上訴人員工李○理證述「因缺失太多，驗收時未附上缺失表」等語可稽，被上訴人國○事務所辯稱「蒸酒鍋上方舊風管未拆除」，並非其意見，應可採信。 ７、本件上訴人又另主張被上訴人國○事務所繪製之「發酵間、涼槽機、蒸酒鍋、壓力梯度及氣流分布示意圖」註3載明「蒸酒鍋間上方（即系爭火災發生處）既設通風口，如未加設壁扇處，須以厚白鐵皮密封，含於本工程」等語，足認系爭室內舊風管未拆除，則蒸酒區通風散熱之契約目的無從達成，被上訴人翰○公司顯有拆除系爭室內舊風管之義務。然依上開示意圖之文義，並無拆除系爭室內舊風管之記載，且縱未拆除系爭室內舊風管將影響排風效果，此乃工程設計之不足，自不得將契約明示之文義棄之不顧，而以契約之目的解釋擴張被上訴人翰○公司之施工契約責任。 二、陳○安93年5月15日施作系爭室內舊風管拆除工程是否為被上訴人翰○公司之使用人？ （一）陳○安於被隨案移送檢察官偵查即93年6月3日即供稱「當天是金酒公司工務課的楊○忠拜託我去拆舊風管，……這次發生火災的工程是室內舊風管拆除工程，與前面的工程不一樣，是楊○忠私底下拜託我去做的，並沒有談到工資，我準備以一個下午的時間就可以完成。（93年他字第29號48頁、原審卷298頁）陳○安於當天警詢時亦稱「金酒公司工務課綽號『阿忠』（可能叫楊○忠）我因與他熟識，他要求我幫忙拆二線二道至二線三道間之蒸酒區風管，並要施工時，以不影響該蒸酒區工作為原則，即選定93年5月15日時段，該蒸酒區無人工作時，我基於私情自願無償幫忙他前去拆除舊風管…。」（93年度偵字第286號9頁、原審卷291頁）陳○安於93年8月3日亦供稱「是金酒公司楊○忠叫我去施工的，我承包的工程已施工完畢，原本已準備收工，後來楊○忠叫我順便將室內舊風管一併拆除，所以我才在當天去施工。」（93年度偵字第286號卷186頁）上訴人所屬楊○忠於刑事案件檢察官偵查中，於93年8月3日具結證稱「我曾於九十三年四月底叫陳○安依照合約的規定將舊風管拆除，但發生火災當天我並未叫他去施工。」楊○忠更早於93年6月5日警詢時即陳稱「我告訴陳○安未履行合約內拆除一線二道及二線二道蒸酒區上方之風管，要他在完成驗收前將上述風管拆除。」（刑事卷附金酒公司金城廠火災案件現場證人調查筆錄卷5頁）陳○安則當場陳稱「楊○忠大約是九十三年五月間叫我去施工的，但沒有叫我何時去施工，是我自己選擇在九十三年五月十五日前去施工的。」（93年度偵字第286號卷187頁），佐以楊○忠於96年5月16日亦承認偵查中曾說過偵查筆錄所載之陳述（本院卷二35頁）可信陳○安拆除系爭舊風管的直接原因是楊○忠請求的。 （二）系爭室內舊風管拆除工程並不在兩造合約範圍內，已如前述；而楊○忠並非系爭工程合約之承辦人員，對照上訴人主辦單位之人員李○理亦不知兩造契約有無包括系爭室內舊風管之拆除；況且，楊○忠於94年8月9日在原審亦證稱「我們現場的工作人員，有問過我舊風管沒有拆有無危險，我在現場遇到翰○的甘○斌、郭○沛，曾向他們諮詢是否為合約，他們說要再查看看，但沒有給我答覆，但沒有給我消息，【我有問過我們公司承辦人許○春，但也沒有消息。】」（原審卷三69頁）而證人即上訴人所屬技士（現為代廠長）許水波亦到庭證稱「我們員工就是有反應怕有安全疑慮，所以我有交代楊○忠找工務組聯絡。」（本院卷二40頁）已見系爭風管拆除的主要動機是安全問題。（三）對照證人即上訴人所屬工務組助理工程師李○理於檢察官偵查時，固稱「辦理初驗時，有將舊風管未拆除列在初驗缺失中，翰○公司也有簽名，顯然他們承認舊風管拆除是在承攬契約內。」（93年偵字第286號卷203頁），參酌證人李○里於警詢時即自承「我是從93年3月1日開始承接這個工程項目（接許○春），主要是履行『國○泠凍空調技師事務所』設計監造合約，及『翰○科技有限公司』施工工程合約項目。」（（93年偵字第286號卷23頁）復證稱（問：火災當天，陳○安是進行室內舊風管拆除業務，該業務是否在金酒公司與翰○科技公司承攬籃圍之內？）我不清楚，因為契約的設計不是我承辦的。」（93年偵字第286號卷202頁）證人李○里為該案之主辦人員事後卻稱不知兩造工程合約之具體內容；參以楊○忠亦稱曾問許本春而許○春並未給予回答，均足佐證，上訴人與被上訴人翰○公司間的合約，並未明文包括系爭室內舊風管的拆除。（四）金門縣消防局 93年5月15日訪談陳○安，陳○安雖表示承包被上訴人翰○公司拆除上訴人金城廠二線三道舊風管工程（指系爭室內舊風管），切割風管時，突見風管冒煙搶救不及，釀成火災等語，但亦同時表示係92年底承包上該工程；而所稱之92年底承包工程，應即指92年11月24日之「風管工程合約」而言。則按「風管工程合約」所載工程內容，並未含系爭室內舊風管之拆除，上訴人以陳○安上開陳述為據，即主張陳○安受被上訴人翰○公司之委託，拆除系爭室內舊風管，全然漠視風管工程合約之約定事實，不足採認。至火災當日被上訴人翰○公司工程師郭○沛到場，乃因火災後陳○安之通知，業據陳○安證述，及郭○沛於金門縣消防局訪談時述明在卷，陳○安拆除系爭室內舊風管時，被上訴人翰○公司並未派員在場，益加證明陳○安拆除系爭室內舊風管，非受被上訴人翰○公司之委託。 （五）本件更新工程現場係由楊○忠負責，且每日工作開始或結束應向楊○忠報告，分別有楊○忠證言及「金酒公司工程交付承攬開工前安全衛生說明會（協調會）紀錄」在卷可證，則楊○忠對於陳○安拆除系爭室內舊風管當無不知之理。佐以楊○忠所言公司員工曾向其表示系爭室內舊風管未拆除，危及安全，伊乃分別向被上訴人翰○公司甘○斌、郭○沛及上訴人承辦人許○春諮詢，均未獲回應等情，楊○忠甚且於原審證稱其主觀認定拆除舊風管為「更新工程契約」內容，則其既接到公司員工安危之反應，又未獲公司及被上訴人翰○公司回應之情形下，不無指示陳○安拆除系爭舊風管之可能性，亦可見陳○安指稱楊○忠係因擔心系爭室內舊風管未拆除可能會影響蒸酒區的工作安全，才私自要求陳○安拆除應屬可信。因之，本件並無被上訴人翰○公司經上訴人同意進行系爭室內舊風管之拆除工程之情事。 （六）上訴人另指稱陳○安為被上訴人翰○公司之承包商，且於金門縣消防局93年5月15日訪談時，陳稱承包被上訴人翰○公司拆除上訴人金城廠二線三道舊風管工程，施工時風管內冒煙進而釀成火災；況火災當日陳○安與施工人員進入上訴人廠區拆除系爭室內舊風管時，被上訴人翰○公司品管工程師郭○沛亦結伴而行，難謂陳○安拆除系爭舊風管與被告翰○公司無關。惟查： １、郭○沛於93年6月2日警詢時即陳稱「我們公司及陳○安所承包的部分均已於三月底申報完工，且當日他們進入施工的部分是『室內舊風管拆除工程』，此並非我們公司承包的項目，亦不是我們發包給他的工程。」並證稱93年5月15日進到上訴人公司舊廠區是因陳○安通知其發生火災才進去的。（本院卷一239頁、93年度偵字第286號卷第31頁）參以洪○欽於93年6月3日警詢時亦稱「當天施工工人有我老闆陳○安、工人洪○良、羅○鴻及我本人，其中我老闆負責鷹架上風管之切除。」羅○鴻則稱「當天我之所以會去酒廠施工，是因為陳○安與我是朋友，當日我剛好放假沒事，他就拉我去幫忙，並言明會給我一些工資，於是我就隨他去酒廠施工。」「（上訴代詰問：那天你休息，為什麼你會到金門工作？）我只有休息一天，怎麼叫我回去。」「上訴代詰問：你前述說不是作吉帝（公司）的工作，為何又說是吉帝派你來金門？）那天我是作陳○安的。」（93年度偵字第286號卷第19頁反面、本院卷一231頁、232頁）可見不論羅○鴻是否為吉帝公司或其他公司的員工，但兩造所爭執的切風管的工程，既然已由陳○安承包，且羅○鴻所參與的工作性質乃陳○安之助手，而非指導陳○安工作之人，自難僅因羅○鴻有於假日期間，跟隨陳○安擔任助手工作，遽然逕予推認陳○安即為被上訴人翰○公司的使用人。 ２、上訴人之員工即證人葉○炎固於95年10月24日證稱，郭○沛於火災發生前之上午8 時許曾進入金城廠，陳○安先帶三個人走路進金城廠，約相距半個小時不到，郭○沛開車進入金城廠，五個人均有登記等語。然證人前揭所述，依95年10月24日當庭上訴人所指當日之監視VCD（VCD上顯示之時間與實際時間不一致）其他人進入廠區時均有登記，惟陳○安等四人進入廠區大門完全無任何登記之動作，而是逕往廠區內走入，況葉○炎所稱郭○沛之身影係在火災現場，並非在警衛室前或廠區大門口（本院卷一184頁），佐以郭○沛先前所稱其係於火災後因陳○安通知有燒到翰○公司的機器才到現場，及火災現場當時在場施工之洪○欽於警訊時即稱「當天我老闆陳○安以每日新台幣一千元之代價，僱我至金酒公司金城廠施工，當天工人有我老闆陳○安、工人洪○良、羅○鴻及我本人，其中我老闆負責鷹架上風管之切除。」（93年度偵字第286號卷16頁）並無郭○沛在場之情事，顯難於依葉○炎之說詞等，遽認郭○沛與陳○安帶工人進廠工作有直接關連；況且，當天為假日，郭○沛放假中，而葉○炎先證稱「陳○安三人在前，郭○沛開車在後」（本院卷一180頁），又改稱「有隔開，大概隔開沒有半小時。」（本院卷一181頁）又證人葉○炎雖稱郭○沛火災發生前即進入金城廠，然為郭○沛所否認，上訴人公司既然稱人員進入廠區時均須登記，且葉○炎亦證稱陳○安等五人當日進入廠區均有登記，上訴人若主張葉○炎所言屬實，自應就郭○沛有於火災發生前即進入廠區一事，提出簽到資料等為憑，然迄今，上訴人金酒公司仍未能提出當日之簽到資料以供佐證，況證人葉○炎將其所言陳○安與郭○沛隔開近半小時之事實，認定為同時進場，顯違事理，其又試圖將火災現場附近所指之郭○沛身影，指為郭○沛於火災前即入場，益見證人葉○炎之證言係胡亂湊合，不足採信。 ３、進而言之，「風管工程合約」屋頂舊風管拆除工程，早於93年5月15日上訴人金城廠火災發生前由陳○安施作完成，有被上訴人翰○公司92年12月25日、93年1月31日向上訴人請領「屋頂」舊風管拆除工程款95,000元、5,000元之更新工程第一期、第二期估驗計價總表附卷可憑，蓋若被上訴人翰○公司之轉包商陳○安未完成「屋頂」舊風管拆除工程，上訴人當無給付被上訴人翰○公司拆除「屋頂」舊風管工程款計10萬元之理。陳○安既已完成「風管工程合約」既設「屋頂」舊風管之拆除工程，足認93年5月15日陳○安拆除系爭室內舊風管，與「風管工程合約」無涉。 ４、承上，上訴人與被上訴人翰○公司更新工程舊風管拆除項目，如標單所載為既設空調系統「屋頂」風管之拆卸移除，已見被上訴人翰○公司無拆除全部舊風管之義務；且陳○安與被上訴人翰○公司「風管工程合約」拆除風管工程業於上訴人金城廠火災前完成，則陳○安於火災當日拆除系爭室內舊風管之行為，當不得僅因被上訴人翰○公司與陳○安間訂有「風管工程合約」，即認陳○安上開行為，係受被上訴人翰○公司之委託，亦不得事後執陳○安有切除系爭室內舊風管之行為，推認陳○安為翰○公司之使用人。 （七）上訴人方面雖認為被上訴人翰○公司員工甘○斌固於原審證稱室內舊風管若妨害新風管設置者，會將之拆除，以便新風管之設置；且被上訴人國○事務所93年4月1日至同年月9日稽核被上訴人翰○公司施工之「審查意見報告」內附風管工程（1）左一、三照片亦指出「舊回風風管未拆」之缺失，足認被上訴人翰○公司有拆除部分室內舊風管之事實。然查： １、系爭室內舊風管之拆除並非為了拆舊換新，而係由於安全之顧慮，已據上訴人所屬楊○忠於原審證述「現場作工作人員（指上訴人金城廠員工）問我舊風管未拆有無危險」等語在卷可憑，一如前述。 ２、被上訴人國○事務所所指上開舊回風風管未拆之缺失，又非指系爭室內舊風管且為兩造所不爭執，縱被上訴人翰○公司因施工之必要，有拆除部分室內舊風管之事實，但如前所述，上訴人與被上訴人翰○公司更新工程舊風管之施工範圍乃有所限制，被上訴人已無拆除全部室內舊風管之義務，更無拆除系爭室內舊風管之依據，上訴人主張系爭室內舊風管之拆除乃被上訴人翰○公司委託陳○安所為，實不足採。 三、承上，系爭室內舊風管既為陳○安施作，且非受被上訴人翰○公司委託，則陳○安非被上訴人翰○公司之履行輔助人，被上訴人翰○公司自無經上訴人同意拆除系爭室內舊風管之事實可言；又被上訴人國○事務所之契約責任為被上訴人翰○公司施工之監造，被上訴人翰○公司並無施作系爭室內舊風管拆除工程，被上訴人國○事務所當不負該部分工程之監造契約責任。兩造所為此部分之爭執，顯與上訴人金城廠失火之被上訴人侵權與債務不履行責任無關。故被上訴人翰○公司有否經上訴人同意進行系爭室內舊風管之拆除工程，及被上訴人國○事務所於監造工程驗收後改善期間，應否派員常駐現場，與上訴人金城廠失火被上訴人有無侵權及債務不履行之責任，欠缺關聯性。又本件既已自訴訟繫屬以來即先就被上訴人對上訴人是否負侵權行為損害賠償責任之爭點，定為兩造主要攻防之基礎，則於認定被上訴人對上訴人不負侵權行為損害賠償責任後，關於上訴人有無申請理賠，致本件損失賠償請求權，已由保險公司代位行使對於第三人之請求權問題，本件自無再加以論述之必要，併此敘明。 陸、綜上所述，訴外人陳○安與被上訴人翰○公司間之「風管工程合約」，不含系爭室內舊風管之拆除，且上訴人復未能舉出被上訴人翰○公司有另行委託陳○安拆除系爭室內舊風管之事證，其主張陳○安為被上訴人翰○公司之履行輔助人，依民法第224條規定，被上訴人翰○公司應與陳○安負同一過失侵權責任，並負不完給付之債務不履行之損害賠償責任，乃屬無據。被上訴人翰○公司既與上訴人金城廠失火無涉，則被上訴人國○事務所更無監造疏失可歸責，從而上訴人請求被上訴人連帶給付上訴人1,000萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；或被上訴人應各給付上訴人1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，若其中一被上訴人已為給付，另一被上訴人即免除給付義務，為無理由，應予駁回；且上訴人假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨猶執前詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點併攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，是本件無再論斷其他預擬之爭點及攻擊防禦方法等問題，爰不逐一論述。 捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。