臺灣高等法院 94 年度重上字第 31 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第31號上 訴 人 即 附帶被上訴人 ○○營造有限公司 法定代理人 黃○○ 訴訟代理人 楊金順律師 複代理人 陳佳雯律師 被上訴人即 附帶上訴人 ○○開發股份有限公司 法定代理人 葉○○ 訴訟代理人 黃瑞真律師 複代理人 鍾賢斌律師 當事人間給付貨款等事件，上訴人對於中華民國 93 年 11 月 19 日臺灣臺北地方法院 93 年度訴字第 1662 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於 94年 8 月 9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

原判決關於駁回被上訴人下開第 2 項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上訴人應再給付被上訴人新台幣 26 萬 6,101 元及自民國 93 年 5 月 8 日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。 上訴人之上訴駁回。 第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用除確定部分外，均由上訴人負擔。 本判決第 2 項所命給付，於被上訴人以新台幣 8 萬 8,700 元為上訴人供擔保後得假執行，但上訴人如以新台幣 26 萬 6,101 元預供擔保，得免為假執行。

理由

一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國 92 年 10 月間與伊訂定鋼筋材料買賣合約，伊已於 92 年 12 月間、93 年 1 月間各交付 283 公噸 440 公斤及 174 公噸 660 公斤之鋼筋材料，而上訴人應於 93 年 1 月 27 日及 93 年 2 月 27 日各給付貨款新台幣（下同） 295 萬 7,990 元、186 萬 5,107 元，詎屆期經伊數次函催均未獲支付。又兩造間之買賣關係屬繼續性契約，伊所負之給付鋼筋義務依約係採分期給付之方式，伊不負有一次給付全部鋼筋數量之契約上義務，伊既依約於 92 年12 月間及 93 年 1 月間交付上訴人指示之鋼筋數量，即屬依債之本旨提出給付，上訴人依約即負有履行給付伊先前所交付鋼筋等值之買賣價金之對待給付義務，從而上訴人主張於伊給付全數鋼筋材料前，行使同時履行抗辯權，拒絕為價金之給付，顯然無據。至伊於 93 年 5 月 7 日之傳真信函所用「解除契約」字句，其目的係在表明上訴人一再拒絕給付價金，伊將停止給付鋼筋材料予上訴人，伊之真意係使契約關係向將來消滅，是伊所為之傳真信函僅生終止契約之效力，終止前之契約關係仍然有效存在。退言之，縱認伊所為之傳真信函，已生解除契約之效力，兩造間之買賣關係自始不存在，惟契約解除後，雙方仍互負回復原狀之義務，而上訴人受領之鋼筋材料已悉數用於所承攬之地下停車場工程中而無法返還予伊，依民法第 179 條及第 259 條第 6 款之規定，上訴人應返還系爭鋼筋材料之價額予伊，故伊仍得本於解除契約後回復原狀之法律關係，請求上訴人給付系爭鋼筋材料之價額；至於上訴人交付之訂金 118 萬 2,300 元，兼具成約定金及履約擔保之性質，上訴人遲延給付買賣價金，伊自可將之沒收以為違約金，而不負返還之義務，上訴人主張以之與伊請求之金額抵銷，自屬無據等情，爰依買賣契約之法律關係，如買賣契約業經解除，則依解除契約後回復原狀及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付 482 萬 3,097 元及自 93 年 5 月 8 日起，至清償日止，按年息百分之 5 計算利息之判決（其計算式為：2,957,990 元＋1,865,107 元＝4,823,097 元）。 就上訴人在原審之反訴部分則以：伊已交付之鋼筋數量，除於 92 年 12 月間及93 年 1 月間，分別交付 283.44 公噸及 174.66 公噸外，另於 92 年 10 月24 日交付 00-000 鋼筋 20.02 公噸，總計伊前後共交付 478.12 公噸之鋼筋材料予上訴人，是本件買賣，扣除已交付之鋼筋，尚未交付之鋼筋數量應為 521.88 公噸，並非 623.71 公噸，上訴人主張未給付之數量顯然不實。況依系爭合約說明第 2 條之約定，伊於上訴人依約付款前，依法得行使同時履行抗辯權，拒絕為鋼筋材料之給付，伊既依約於 92 年 12 月間及 93 年 1 月間交付上訴人所指示之鋼筋數量，上訴人依約本應於 93 年 1 月 27 日及 93 年 2 月27 日分別給付買賣價金，上訴人遲延給付 92 年 12 月份及 93 年 1 月份之買賣價金，伊自得主張同時履行抗辯，於上訴人給付買賣價金前，拒絕再為鋼筋材料之給付。再者，伊既主張同時履行抗辯，即生排除給付遲延責任之效力，則上訴人援引民法買賣之規定及契約之約定，請求給付鋼筋材料，顯無理由。況依兩造所簽訂之契約書竹節鋼筋材料補充說明第 4 項第 9 款之約定（見原審卷第19 頁之補充說明），伊須配合上訴人之需求，由上訴人於每次進貨前 14 日提出進料單，通知伊備料交付，伊係按上訴人之指示給付上訴人所需之鋼筋數量，其未提出進料單指示交貨，伊尚無給付義務。又系爭貨物之營業稅 5% ，應列入系爭鋼筋材料之價額中計算，應由上訴人負擔等語，資為抗辯（原審就本訴部分，判命上訴人應給付被上訴人 393 萬 3,508 元本息，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人對其敗訴部分，僅就其中 26 萬 6,101 元本息部分聲明不服，而提起附帶上訴，其餘部分未聲明不服而確定。上訴人則對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。原審就反訴部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，一併提起上訴）。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）反訴部分，如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。附帶上訴聲明：（一）原判決關於駁回被上訴人下開第 2 項之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人 26 萬 6,101 元，及自 93 年 5 月 8 日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。（三）被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：伊於 92 年 10 月間與被上訴人訂定鋼筋材料買賣合約，向被上訴人購買鋼筋材料 00-000W：900 公噸、SD-280：100 公噸，總價金（含稅）共計1,182 萬 3,000 元，交貨期限至 93 年 1 月 31 日止，伊已預付價金（含）訂金 138 萬 8,516 元。詎伊於 92 年 12 月至 93 年 1 月間多次通知被上訴人備料，共請求交付規格 00- 000W：580 公噸及 00-000：680 公噸之鋼筋材料，然至 93 年 1 月 12 日為止，被上訴人僅交付規格 00-000W：276.29 公噸及 00-000：201.83 公噸之鋼筋材料，嗣雖經伊於 93 年 1 月 29 日以雅億字第 0930128028 號函催請被上訴人於 93 年 1 月 31 日前，依買賣契約之約定交付全數貨物，被上訴人竟無視約定遲延出貨，顯屬給付遲延，伊自可依法行使同時履行抗辯權，於被上訴人交付全數鋼筋材料前，拒絕給付貨款。又本件買賣係屬一時性分期給付契約，對於契約一方有發生債務不履行之情形時，他方僅得主張解除該契約，並無終止契約之權利；況本件兩造間之買賣契約，被上訴人係因可歸責於己之事由需負遲延責任，依系爭合約補充說明第 4 條第 16 款約定，得主張解除契約者為伊而非被上訴人，是被上訴人所稱其於 93 年 5 月 7日所發予伊傳真函之真意乃係為終止兩造間買賣契約云云，於法無據。另依系爭合約補充說明第 4 條第 9 款約定，承商如未依通知進料，每逾一日伊得依合約報價說明之約定扣款遲延部分材料之 0.3％，而被上訴人於交貨期限屆至後，至今均未交付全數鋼筋材料，累計可扣款金額至少為 216 萬 1823.4 元，故伊可自應給付之買賣價金中扣抵；又被上訴人所交付予伊之鋼筋，伊均已使用於建築工事上，原物返還顯屬不可能，被上訴人至多僅能請求伊返還系爭鋼筋材料之價額。縱認被上訴人終止或解除契約之主張為有理由，按民法第 259 條第 2 款及第 6 款規定，兩造互負回復原狀之義務，亦即被上訴人負有返還伊已付價金（含訂金）138 萬 8,516 元之義務，伊自可依民法第 334 條第 1 項之規定，主張與被上訴人所請求之金額相互抵銷。又系爭鋼筋材料之價額應不包含營業稅，伊自無須負擔營業稅云云，資為抗辯。 關於上訴人反訴部分主張：伊於 92 年 10 月間與被上訴人簽立材料買賣簡式合約，向被上訴人訂購合計共 1000 公噸之鋼筋材料（00-000 規格 100 公噸、00-000W 規格 900 公噸），並約定總價金為 1,182 萬 3,000 元，交貨期限至93 年 1 月 31 日止，交貨地點為台北市○○路 51 號對面工地，伊已先預付部分價金（含 10％ 訂金）計 138 萬 8,516 元予被上訴人，詎被上訴人竟違約，於 92 年 12 月起即拒絕出貨，屢經催告仍未依約出貨，計至交貨期限為止，尚有 00-000W 規格之鋼筋材料 623.71 公噸遲未給付予伊，依兩造所簽訂之簡式合約書補充說明第 4 項第 9 款約定及簡式合約書說明第 2 條關於付款方式之約定，伊須待被上訴人於所指定之交貨日期為給付，並提出對帳明細表計價後，伊始有於提出對帳明細表當月 27 日簽發 30 日之期票交付予被上訴人之義務，亦即於兩造間之買賣關係中，被上訴人負有先行給付之義務，伊尚無幾付貨款義務，原審命伊給付，尚有未洽。被上訴人除未依約交付貨物，亦未於 93 年 1 月 31 日交貨期限前依債之本旨交付全數鋼筋材料予伊，應負債務不履行之給付遲延責任，是被上訴人不得主張同時履行抗辯權之餘地，伊依民法第 348 條第1 項規定及上開合約書之約定，請求被上訴人交付 00-000W 規格之鋼筋材料 623.71 公噸，自屬有據，原審為不利於伊之判決，尚有可議等情。並上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）被上訴人應給付上訴人 623.71 公噸、規格為 00-000 Ｗ之鋼筋材料。（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：對造附帶上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： 上訴人前於 92 年 10 月間與被上訴人訂立材料買賣簡式合約（暨竹節鋼筋材料補充說明），向被上訴人購買鋼筋材料 00- 000W 規格 900 公噸、00-000 規格100 公噸，總價金（含稅）共計 1,182 萬 3,000 元，並約定交貨期限至 93 年1 月 31 日或依使用單位用料時程配合進料，上訴人已預付定金 118 萬 2,300元（含稅），另已付價金 20 萬 6,210 元（含稅）。被上訴人於 92 年 12 月間依約交付鋼筋材料 283.44 公噸（其中 00-000W 規格 101.63 公噸，00-000規格 181.81 公噸），總價款（含稅）扣除上訴人預付之貨款後，餘額 295 萬7,990 元經上訴人於 92 年 12 月 25 日開立統一發票向上訴人請領貨款，上開統一發票被上訴人最遲於 93 年 1 月 13 日之前交付上訴人，上開貨款（含稅）上訴人迄今仍未給付。嗣被上訴人又於 93 年 1 月間依約交付 00-000W 規格鋼筋材料 174.66 公噸，總價款（含稅）扣除上訴人預付之貨款後，餘額 186 萬 5,107 元，經被上訴人於 93 年 1 月 18 日開立統一發票向上訴人請領貨款，上開統一發票被上訴人於 93 年 2 月 3 日交付上訴人，上開貨款（含稅）上訴人迄今仍未給付。被上訴人已交付之鋼筋材料中 00-000W 規格者合計 276.29 公噸，00-000 規格者合計 201.83 公噸。又被上訴人曾於 93 年 1 月28 日以傳真函、同年月 29 日以存證信函、同年 3 月 2 日以傳真函催請上訴人清償積欠之貨款，上訴人各於發文日後 2 日內收受上開函文。而上訴人曾於93 年 1 月 29 日函催被上訴人依約於 93 年 1 月 31 日前交付鋼筋材料 522公噸，被上訴於同年 1 月 29 日收受此函。嗣上訴人再於同年 3 月 15 日以存證信函催請被上訴人履約，被上訴人則於同年 3 月 16 日收受該存證信函。被上訴人於 93 年 5 月 6 日以傳真函記載「依法通知貴公司（即上訴人）解除契約」等語送達上訴人，上訴人於 93 年 5 月 7 日收受該傳真函文等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第 75 頁之筆錄、原審卷第 183、184 頁之筆錄），且有發票、合約書、補充說明書、傳真函及存證信函為證（見原審卷第 16 頁至第 20 頁、第 54 頁至第 57 頁、第 63 頁至第 66 頁、第 108 頁），堪信為真實。 四、本件經依民事訴訟法第 463 條準用同法第 270 條之 1 第 1 項第 3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院 94 年 6 月 6 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第 75 頁之筆錄）。茲僅就兩造協議簡化後之爭執點，分述如下： （一）關於本件買賣契約係為一時性契約或繼續性契約？經查： ⒈按契約因給付型態之不同，而區分為一時性契約與繼續性契約。前者係指契約當事人因一次給付，債務即告履行完畢，契約關係即告消滅；後者係指契約當事人之給付，須經長期繼續為給付，債務始克履行完畢者而言。 ⒉被上訴人主張依兩造契約書補充說明第 4 項第 9 款及合約說明第 2 條之約定，兩造間買賣採分期給付之方法，法律性質自屬繼續性契約等語。上訴人抗辯本件材料買賣簡式合約（見原審卷第 18 頁之合約書，下稱系爭合約書）為一時性契約云云。查本件上訴人購買之 00-000W、 00-000 規格鋼筋材料雖就買賣噸數預為約定，惟此二規格之鋼筋材料尚須依長度尺不同（例如：12 公尺、14 公尺、15 公尺等）而有 #3 至 #10 不同之貨品規格，且被上訴人須配合上訴人之需求，由上訴人於每次進貨前 14 日通知被上訴人備料交付，即被上訴人係按上訴人之指示給付上訴人所需之鋼筋規格數量，上訴人則按被上訴人每月所給付之鋼筋數量計價付款。按兩造所簽訂之契約書竹節鋼筋材料補充說明第 4 項第 9 款（見原審卷第 19 頁之補充說明）及合約說明第 2 條（見原審卷第 18 頁之合約說明）之約定，兩造間買賣係採分期給付之方法，法律性質應屬繼續性契約。 ⒊再依上訴人購買之 00-000W、00-000 規格鋼筋材料雖就噸數預為約定，惟此二規格之鋼筋材料尚依長度不同而有 #3 至 #10 不同之貨品規格，且被上訴人須配合上訴人之需求，於上訴人通知備料後 14 日交付買賣標的物，已如前述。足見本件兩造為雅祥公園地下停車場新建工程須用之鋼筋材料訂定由被上訴人於一定期間及數量內，依上訴人之指示分次繼續供給須用規格之竹節鋼筋材料予上訴人，而上訴人則按月依驗收數量計價付款，益證其性質係屬種類物繼續供給契約，被上訴人所負之給付鋼筋義務與上訴人所負之價金給付義務，均依約採分期給付方式，就買賣標的物之給付雖分次繼續為之，惟此多數給付係因應當事人之便利而分次按指示為之，時間上雖有間距，但為總括之給付所涵蓋，故仍屬於一個契約之給付，既約定分期交付，已如上述。被上訴人自不負有一次給付全部鋼筋數量之契約上義務。 （二）關於本件買賣契約應由何人負給付遲延責任？何人得主張同時履行抗辯？經查： ⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第 264 條定有明文。次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院 50 年度台上字第 1550 號判例意旨參照）。 ⒉被上訴人主張兩造間之買賣關係，係因上訴人未給付已交貨部分之價金而應負遲延責任，伊不過係行使同時履行抗辯權而不繼續出貨，何況上訴人未依約於 14 日前按所需規格數量提出進料單指示交貨，故伊就本件買賣不負給付遲延責任，上訴人不得主張同履行抗辯，拒絕給付價金等語。上訴人則抗辯被上訴人應就本件買賣負給付遲延責任，伊未給付價金，係合法主張同時履行抗辯權云云。查上訴人雖稱被上訴人未於 93 年 1 月 31 日前交付全數鋼筋材料，應負給付遲延責任。惟依兩造簽訂之系爭合約書關於交貨期限係約定：「交貨期限至：93 年 01 月 31 日止。或使用單位用料時程配合進料」（見原審卷第 18 頁之簡式合約），即雙方除約定 93 年 1 月 31日前完成交貨外，另約定出貨亦得依使用單位用料時程配合進料，兩者係處於併存之關係，此由契約用語係用「或」字可知。是上訴人若未能依預定進度使用全部鋼筋材料，被上訴人僅須配合工地之用料時程進料出貨即可，且依系爭合約書之補充說明（見原審卷第 19、20 頁，下稱補充說明書）第 4項第 9 款：「承商（即被上訴人）須配合本公司（即上訴人）之需求進貨，本公司每次進貨前 14 日通知承商備料，承商若無法於本公司通知交貨期日期進料，每逾一日本公司依合約及本報價說明之規定扣款延遲部分材料之0.3 ％」之約定，被上訴人開立發票向上訴人請款時，均會同時出具對帳明細表，請上訴人核對出貨是否與其所下料單相符，而被上訴人提出之料單業經上訴人公司人員鄭光宏簽名確認無誤（見原審卷第 14、15 頁之對帳明細表），足證被上訴人之交貨期限除系爭合約書所約定之 93 年 1 月 31 日外，尚可依系爭合約書及補充說明書之約定，依上訴人之需求進貨。又依系爭合約書說明第 13 條（見原審卷第 18 頁之合約書）可知，上訴人所訂購之 00-000W，00-000 規格鋼筋材料，依長度之不同（如 12 公尺，14 公尺等）而有 #3 至 #10 等不同之貨品規格，且被上訴人須配合上訴人之需求進貨，已如前述。可知上訴人除須於交貨前 14 日通知被上訴人備料外，尚須具體特定所需鋼筋材料之規格，否則被上訴人無從為給付。故本件系爭買賣契約之交貨期限雖預定至 93 年 1 月 31 日止，惟具體之清償日期應依上訴人之交貨指示及備料通知時間定之。是上訴人抗辯被上訴人應於 93 年1 月 31 日前，給付全數鋼筋材料，否則應負遲延責任云云，自不足取。 ⒊本件買賣之付款方式依系爭合約書說明第 2 條為：「付款方式：定金 10％，每月 5 日計價 90 ％，當月 27 日領款 0 ％現金，100 ％ 30 天期票。……」（見原審卷第 18 頁之合約書），已載明系爭鋼筋材料買賣貨款之清償，係按期（月）依驗收數量計價於當月 27 日領取 30 天期票之方式為之，非俟被上訴人交付全數鋼筋材料後一次清償。足見系爭買賣雖被上訴人就鋼筋材料之交付有先為給付之義務，惟被上訴人交付鋼筋材料後，依被上訴人已交付之鋼筋材料於當月 5 日計價之價額，上訴人則應於當月 27 日為對待給付。查被上訴人於 92 年 12 月間依約交付鋼筋材料 283.44 公噸（其中 00-000W 規格 101.63 公噸， 00-000 規格 181.81 公噸），總價款（含稅）扣除上訴人預付之貨款後，餘額 295 萬 7,990 元，經上訴人於92 年 12 月 25 日開立統一發票向上訴人請領貨款，上開統一發票被上訴人最遲於 93 年 1 月 13 日之前交付上訴人。嗣被上訴人於 93 年 1 月間依約交付 00-000W 規格鋼筋材料 174.66 公噸，總價款（含稅）扣除上訴人預付之貨款後，餘額 186 萬 5,107 元，經被上訴人於 93 年 1 月 18日開立統一發票向上訴人請領貨款，上開統一發票被上訴人於 93 年 2 月3 日交付上訴人（見原審卷第 14 頁至第 17 頁之對帳明細表及發票），且為上訴人所不爭執。依系爭契約之約定，上訴人應分別於 93 年 1 月 27日及 93 年 2 月 27 日給付買賣價金期票。而上開二筆貨款，上訴人迄今尚未給付。嗣被上訴人分別於 93 年 1 月 29 日及同年 3 月 2 日以傳真函催請上訴人支付上開二筆貨款，並就位交貨部分行使同時履行抗辯權，於傳真函中載明：「二、未獲支付上述貨款前本廠暫停供料，……。」（見原審卷第 54、55 頁之傳真函）。被上訴人與上訴人因系爭合約書而互負債務，依系爭契約之約定，被上訴人雖有先為交付鋼筋之給付後，上訴人應於每月之 27 日為交付貨款之對待給付，惟被上訴人已依約交付二次鋼筋後，上訴人並未為對待給付。縱上訴人於 93 年 1 月 29 日函催被上訴人依約於93 年 1 月 31 日前交付鋼筋材料 522 公噸，惟因上訴人未為給付貨款之對待給付，被上訴人自得依民法第 264 條第 1 項之規定，行使同時履行抗辯權，拒絕交付其餘鋼筋之給付。是本件被上訴人於上訴人未為交付貨款之對待給付後，即以傳真發函予被上訴人行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付，自不負給付遲延之責任。上訴人抗辯被上訴人應就本件買賣負給付遲延責任，伊未給付價金係合法主張同時履行抗辯權云云，自不足取。則上訴人迄今尚未交付上開款項，自應負給付遲延之責任。 （三）關於被上訴人對本件買賣契約有無終止權或解除權？經查： ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第 229 條第 1 項、第 254 條、第 258 條第 1 項分別定有明文。於法定終止契約準用之（民法第 236 條參照）。 ⒉被上訴人主張上訴人遲延給付買賣價金期票，伊自得依約終止本件買賣契約等語。上訴人則抗辯被上訴人就本件買賣契約無終止或解除權可得行使云云。惟查依系爭合約書及補充說明書之約定，本件買賣關係具有對待給付者，係「被上訴人每月所交付之鋼筋數量」與「上訴人每月應給付之價金」間，此衡諸兩造於系爭合約書已載明：「⒈……計價數量按期依驗收數量計價之。⒉付款方式：定金 10 ％，每月五日計價 90 ％，當月 27 日領款 0％現金，100％30 天期票，……」（見原審卷第 18 頁之合約書），已約定系爭鋼筋材料貨款之清償，係按月依驗收數量計價，並於當月 27 日領取 30 天期票之方式為之，非俟被上訴人交付全數鋼筋材料後一次清償甚明。而被上訴人已依約於 93 年 12 月底及 93 年 1 月交付上訴人所指示之鋼筋數量，上訴人自應依約於 93 年 1 月 27 日及 93 年 2 月 27 日分別給付買賣價金期票，上訴人未於約定期限給付價金期票，自應負遲延責任。嗣經被上訴人以存證信函催告上訴人給付（見原審卷第 56、57 頁之存證信函），上訴人仍未給付，被上訴人以傳真函解除（實則終止之意）系爭契約（見原審卷第 76 頁之傳真函），自屬有據。 ⒊又繼續性契約若解除而使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，且被上訴人所交付之鋼筋，上訴人已使用。況契約之終止，乃繼續性契約當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示。契約終止無溯及效力，僅使契約效力向將來消滅而已（最高法院92 年度台上字第 405 號判決意旨參照）。而被上訴人已依約於 92 年 12月及 93 年 1 月支付上訴人指示之鋼筋材料，上訴人未依約於 93 年 1 月27 日及 93 年 2 月 27 日給付買賣價金期票，自屬未依約履行，則被上訴人除主張同時履行抗辯外，並得依補充說明第 4 項第 16 款之約定，終止本件買賣關係。是被上訴人主張伊所為傳真函之真意，係使契約關係向將來消滅，僅生終止契約之效力等語，自屬有據，自應探求其真意而為正解。上訴人抗辯其並無價金給付遲延云云，殊不足取。則被上訴人因買賣契約而交付上訴人鋼筋材料 00-000W 規格 276.29 公噸、00-000 規格 201.83 公噸予上訴人，為兩造所不爭執，則總價合計為 532 萬 2,024 元（不含稅）（其計算式為：276.29 公噸×11,300 元＋201.83 公噸× 10,900 元＝ 3,122,077 元＋ 2,199,947 元＝ 5,322,024 元），而上訴人已預付定金138 萬 8,516 元，上訴人僅須就所餘之鋼筋材料價額 393 萬 3,508 元（其計算式為：5,322,024 元－ 1,388,516 元＝ 3,933,508 元）負清償之責。 （四）關於上訴人於原審反訴請求被上訴人給付鋼筋材料是否有理由？經查： 上訴人主張被上訴人解除（實為終止）本件買賣契約無理由，被上訴人有給付遲延之情事，上訴人請求被上訴人給付 00-000W 規格之鋼筋材料 623.71 公噸（被上訴人抗辯係 521.88 公噸），於法有據云云。惟查被上訴人因上訴人遲延給付價金期票，於給付前，依法得行使同時履行抗辯權，拒絕為鋼筋材料之給付，上訴人既依約應於 93 年 1 月 27 日及 93 年 2 月 27 日分別給付買賣價金，卻遲延未為給付，被上訴人自得主張同時履行抗辯，於上訴人給付買賣價金期票前，拒絕再為鋼筋材料之給付，被上訴人終止系爭合約，自屬有據，況查依兩造所簽訂之契約書竹節鋼筋材料補充說明第 4 項第 9 款之約定（見原審卷第 19 頁之補充說明），上訴人須於每次進貨前 14 日提出進料單，通知被上訴人備料交付，而上訴人未依約於 14 日前按所需規格數量提出進料單指示交貨，被上訴人就本件買賣不負給付遲延之責，已如前述。至上訴人另稱伊於 93 年 1 月 29 日前曾傳真料單予被上訴人通知備料，雖舉 93 年1 月 29 日雅億字第 0930128028 號函及以被上訴人提出之料單七紙（見原審卷第 63 頁之函文、第 144 頁至第 150 頁之料單）為證，然查：①上開雅億字第 0930128028 號函所指料單究何所指？為兩造所爭執，尚有未明。②而上開料單中規格為 00-000W 者合計 580 公噸、00-000 者合計 680 公噸，與被上訴人系爭材料買賣簡式合約不符，是上開備料通知與本件系爭鋼筋材料買賣之關係為何不得而知？③又上開料單均無被上訴人之簽認（簽回記錄），被上訴人復否認於 93 年 3 月 16 日收受上訴人寄發之存證信函前，曾收受上開料單，是上訴人究何時將上開料單交付被上訴人通知備料，被上訴人於何時受領上開通知，亦屬不明，④另參酌上開料單中上訴人自書之日期（此日期為被上訴人所否認）僅編號⑶、⑺之日期記載可加辨識（見原審卷第 146、150頁之料單），至編號⑴、⑵、⑷者則無日期之記載（見原審卷第 144、145 、147 頁之料單），編號者⑸、⑹日期雖可見 93 年 1 月之記載，惟日期則有不明（見原審卷第 148、149 頁之料單）；審酌上開料單，其中編號⑴、⑷乃重複之料單，至其餘料單以 00-000 規格之鋼筋材料總數以觀，顯逾系爭材料買賣簡式合約約定數量甚鉅，是各該料單間關係如何，究均為獨立之有效訂單，或有後訂單修定前訂單之情事者，或有追加訂單者（如為追加訂單，則清償期限有無延展），均非無疑。而上開料單或無通知日期，或通知日期不明，無從證明被上訴人交付上開料單之鋼筋材料清償期為 93 年 1 月 31 日，而縱日期清晰可辨（編號⑶、⑺）者，被上訴人業已交付此由鋼筋材料數量比對自明，是上訴人執雅億字第 0930128028 號函及上開料單 7 紙以證明其已於 93年 1 月 29 日前曾傳真料單予被上訴人通知備料，被上訴人給付遲延等情，自難據為有利於上訴人之認定。系爭契約既經被上訴人終止，則上訴人依買賣之法律關係及契約之約定，請求被上訴人另交付其餘之鋼筋材料 623.71 公噸（被上訴人抗辯係 521.88 公噸云云，委不足取。 （五）關於系爭貨物之營業稅是否應列入系爭鋼筋材料價額中？經查： ⒈按營業稅屬間接稅，納稅義務人雖為出賣人，惟可透過價格調整方式轉由買受人負擔，不僅為租稅學說及實務所普遍肯認外，且「營業稅係屬消費稅性質之租稅，營業稅之納稅義務人雖為銷售貨物或勞務之營業人，惟依營業稅法第 2 條、第 14 條、第 15 條第 1 項、第 3 項規定，營業人似可將應納稅額，藉由售價之調整，轉嫁由買受人負擔」（最高法院 84 年度台上字第 2411 號判決參照）。 ⒉被上訴人主張系爭貨物之營業稅 5％，應列入系爭鋼筋材料之價額中計算之等語。上訴人則抗辯系爭鋼筋材料之價額應不包含營業稅云云。查被上訴人因買賣契約而交付上訴人鋼筋材料 00-000W 規格 276.29 公噸、00-000 規格 201.83 公噸予上訴人，被上訴人所交付之系爭鋼筋材料，均經上訴人使用於建築工事上，原物已不能返還，為兩造所不爭執，即無「銷貨退回」可言。被上訴人因銷售鋼筋予上訴人而為系爭營業稅之納稅義務人，惟上訴人依約應支付系爭營業稅，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第 102 頁之筆錄）；且依兩造簽訂之材料買賣簡式合約書，關於買賣價金係約定上訴人除應支付 1,126 萬元之買賣價金予被上訴人外，尚應支付百分之 5 營業稅56 萬 3,000 予被上訴人（見原審卷第 18 頁之合約書），即約定本件買賣之營業稅應由上訴人負擔。 ⒊又被上訴人因買賣契約而交付上訴人鋼筋材料 00-000W 規格 276.29 公噸、00-000 規格 201.83 公噸予上訴人，總價合計為 532 萬 2,024 元（不含稅），已如前述。則上訴人應負擔之營業稅即為 26 萬 6,101 元（其計算式為： 5,322,024 元 x0.05=266,101 元）。是被上訴人主張該稅額其已依營業稅法第 2 條之規定為繳納，自得將之計入應返還物之價額內，自屬有據。則被上訴人請求上訴人返還 26 萬 6,101 元，及自終止契約之翌日即 93 年 5 月 8 日起，至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息，自屬有據。添 五、綜上所述，被上訴人依據債務不履行之契約關係，請求上訴人給付貨款 393 萬3,508 元及營業稅 26 萬 6,101 元，及均自終止契約之翌日即 93 年 5 月 8日起（見原審卷第 57 頁之存證信函，上訴人亦不爭執於 93 年 5 月 7 日收受），自屬正當（按原約定期票為 30 天，已逾 30 天，自應給付現金），應予准許。從而原審命為給付 393 萬 3,508 元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。其中營業稅 26 萬 6,101 元本息部分，所為被上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應予廢棄改判如主文第 2 項所示。至於上訴人在原審反訴請求被上訴人給付 00-000W 規格之鋼筋材料 623.71 公噸，為無理由。從而原審就反訴部分，所為上訴人敗訴之判決，亦無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應併駁回上訴。 六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第 449 條第 1 項、第 450 條、第 78 條、第 463 條、第 390 條第 2項、第 392 條第 2 項，判決如主文。