臺灣高等法院高雄分院 95 年度上字第 208 號 民事判決

案由

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 95年度上字第208號上　訴　人　○○股份有限公司 法定代理人　陳○○ 訴訟代理人　溫○○ 被上訴人　　○○有限公司 法定代理人　許○○ 上列當事人間請求宣告調解無效事件，上訴人對於民國95年9 月28日臺灣高雄地方法院95年度調訴字第1 號第一審判決提起上訴，本院於96年7 月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

原判決關於後開第二、三項部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。 臺灣高雄地方法院95年度移調字第42號調解應予撤銷。 被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰玖拾陸萬肆仟陸佰貳拾肆元，及自民國92年6 月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新台幣玖拾玖萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣貳佰玖拾陸萬肆仟陸佰貳拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

理由

一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，核先敘明。 二、上訴人起訴主張： ㈠兩造於民國91年1 月15日簽訂產品經銷合約，自同年1 月 1日起至12月31日止，由上訴人經銷被上訴人之燕窩系列產品，並約定雙方同意終止合約時，上訴人可退貨予被上訴人，被上訴人則須以現金將上訴人已給付被上訴人之貨款退還上訴人。嗣雙方協商於同年12月31日合約期間屆滿即不再續約，上訴人並於合約屆滿時，依約將未銷售之貨物退還被上訴人，被上訴人已收訖全數退貨，並將上訴人退貨時開立之銷退單全數提交稅捐機關辦理退稅完畢，竟拒不退還貨款新台幣（下同）295 萬1474元，及上訴人於合約期間曾代被上訴人墊付促銷文宣費6 萬6150元，被上訴人亦拒絕返還。經上訴人依兩造契約關係訴請被上訴人給付上開退貨款及促銷文宣費計301 萬7624元。 ㈡原審法院以92年度訴字第2520號受理上開清償債務事件（下稱清償債務事件），於審理期間移付調解，而於95年4 月21日經調解成立（95年度移調字第42號，下稱系爭調解事件），調解成立內容為：「被告願給付原告180 萬元。給付方式：被告應會同原告訴訟代理人蔡坤展律師領取本院92年度存字第2203號提存事件之擔保金3,017,624 元，並當場將所領取之國庫支票交由被告訴訟代理人黃小舫律師保管，待存入原告指定帳戶兌現後，由黃小舫律師於3 日內從該帳戶帳款給付180 萬元予原告。」詎蔡坤展律師於95年5 月12日會同黃小舫律師前往提存所領取上開提存事件之擔保金（下稱系爭擔保金）時，始發現系爭擔保金於調解成立前即遭被上訴人之其他債權人假扣押，無法領取。兩造之調解內容，乃以給付系爭擔保金為標的，既無從領取，已屬不能之給付，故該調解自不生法律上之效力，應予宣告無效。縱認系爭調解並非無效，惟被上訴人故意隱瞞系爭擔保金遭其他債權人假扣押之事實，且一再保證於國庫支票兌現後即可給付伊 180萬元，致伊陷於錯誤而與之成立調解，自得以受詐欺為由，請求撤銷上開調解。 ㈢爰依民事訴訟法第416 條之規定，先位聲明請求判決：⑴原審法院95年度移調字第42號調解無效，⑵被上訴人應給付上訴人301 萬7624元，並加計法定遲延利息；備位聲明請求判決：⑴原審法院95年度移調字第42號調解應予撤銷，⑵被上訴人應給付上訴人301 萬7624元，並加計法定遲延利息。暨陳明願供擔保聲請准為假執行宣告。 三、被上訴人則以： ㈠系爭調解筆錄記載伊領取擔保金後應給付180 萬元予上訴人，僅係兩造就給付數額及給付方式所為之約定，其後因擔保金遭假扣押而無法領取，亦僅屬無法依約定方式履行給付，與調解內容之不能給付有間。伊固一時無法依調解方式而為履行，給付困難，但依債之本旨仍有實現之可能，非永久不能給付，故調解仍屬有效。再者，上訴人早於93年3 月2 日即已收受執行法院之執行命令，知悉彰化銀行扣押系爭擔保金情事，伊亦未刻意隱瞞該事實，則兩造成立調解，亦非得認伊有施用作術或上訴人係陷於錯誤而為意思表示，上訴人自不得撤銷所為之意思表示。 ㈡依兩造間產品經銷合約第9 條第3 款之約定，係於雙方同意終止合約時，上訴人始可退貨，並未約定合約期滿後上訴人得退貨，兩造間是合約期滿而未續約，非合約終止，上訴人不得依該約定請求退貨。再者，上訴人為被上訴人之全國賣場通路代理總經銷商，依雙方之經銷合約，被上訴人貨品於各通路銷售，均須通過上訴人，被上訴人不得任意將貨品自行或其他第三人與各通路進行交易，受有嚴格之限制，是上訴人依經銷之交易上慣例，有將被上訴人產品在全國各賣場通路上架銷售之義務，故而兩造合約關於退貨之約定，自係限於上訴人已將產品交付賣場通路上架銷售，而因故未售出部分，否則，應認上訴人未盡將產品交付通路賣場上架銷售義務，而不得請求退貨。上訴人本件請求退貨款295 萬1474元，其中有屬於春節及中秋節之季節性產品，應依雙方約定於91年11月30日前銷退，而上訴人請求退貨之時間在該日期之後者；有未交付賣場通路上架銷售而經通路退貨者，均不得請求退貨，故其得請求退貨者，僅「廣珍人蔘燕窩」 602盒、「廣珍冰糖燕窩」455 盒（以上單價均為每盒438.09元），及「惠記錦興冰糖燕窩」124 盒（答辯狀誤載為65盒，單價每盒238.09元）金額合計為49萬2584元（答辯狀誤載為47萬8536元）。關於上訴人請求給付代墊之促銷文宣費6 萬6150元部分，屬於賣場促銷之ＤＭ費用，依合約備忘錄約定，應由上訴人支付，上訴人之請求，亦無理由。 ㈢又被上訴人原已支付愛買吉安代理上架費，嗣上訴人接手後，愛買吉安要求上訴人支付移轉費14萬4000元，上訴人乃擅自於91年8 、9 月應付貨款中扣除該金額，及被上訴人已支付惠康通路移轉費1 萬5000元，合計15萬9000元，依兩造協議，應由上訴人負擔3 分之1 即5 萬3000元，如認上訴人之請求有理由，被上訴人主張以該金額與上訴人之請求為抵銷等語，資為抗辯。 四、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人聲明不服，請求廢棄原判決，並依先位聲明請求判決：㈠原審法院95年度移調字第42號調解無效，㈡被上訴人應給付上訴人301 萬7624元本息；備位聲明請求判決：㈠原審法院95年度移調字第42號調解應予撤銷，㈡被上訴人應給付上訴人301 萬7624元本息。被上訴人則求為判決：駁回上訴。 五、被上訴人就上訴人主張：兩造業經成立調解，被上訴人應給付上訴人180 萬元，並約定由兩造會同提領被上訴人提存之系爭擔保金後給付，嗣兩造訴訟代理人會同領取系爭擔保金時，始發現系爭擔保金於調解成立前即遭被上訴人之其他債權人假扣押，無法領取之事實，未經到場或於提出之書狀為爭執，按之民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項規定，應視同自認。兩造所爭執者為：㈠系爭調解是否因為以不能之給付為標的而無效；㈡系爭調解是否因被上訴人隱瞞擔保金遭假扣押之事實，而有得撤銷之原因；㈢上訴人請求被上訴人給付退貨款295 萬1474元及代墊之促銷文宣費6 萬6150元，是否有理由；被上訴人為抵銷之抗辯，是否有理由。茲論述如下。 六、上訴人主張：系爭調解以特定之金錢，即被上訴人依原審法院92年度存字第2203號提存之擔保金，其中之180 萬元為給付標的，因該擔保金遭被上訴人之債權人假扣押，已屬給付不能，故調解有無效原因，請求宣告調解無效等語；被上訴人則以上揭情詞置辯。經查： ㈠上訴人主張系爭擔保金於上開調解成立前，已遭被上訴人之其他債權人假扣押之事實，固經調取原審法院92年度存字第2203號提存卷宗查核無訛，堪認屬實。惟原審法院92年度訴字第2520號清償債務事件，兩造於95年4 月10日合意將該民事事件移付調解，並於95年4 月21日成立調解，作成調解筆錄，其內容為：「被告願給付原告180 萬元。給付方式：被告應會同原告訴訟代理人蔡坤展律師領取依台灣高雄地方法院提存所92年8 月11日92年存字第2203號提存之擔保金301 萬7624元，並當場將所領取之國庫支票交由被告訴訟代理人黃小舫律師保管，待至存入原告指定帳戶兌現後由黃小舫律師於3 日內從該帳戶帳款給付180 萬元予原告。... 」有各該卷宗及95年度移調字第42號調解筆錄可稽。依該調解內容所示，被上訴人應給付上訴人之標的為180 萬元，並約定由被上訴人會同上訴人領取系爭擔保金後，將其中之180 萬元給付上訴人之給付方式，是兩造就給付數額及給付方式之契約必要之點已達成意思表示之合致，應認已成立調解。 ㈡按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，固為民法第246 條第1 項前段所明定，惟查其所謂不能之給付，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，即客觀之不能，且係自始之不能給付而言，其為自始客觀不能者，法律行為當然無效；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，二者之法律效果並不相同（最高法院88年度上字第117 號判決參照）。而凡基於債務人個人之事由，致不能給付，如由第三人代為履行，則屬可能者，為主觀不能；以金錢為給付標的之債務乃種類之債，不生客觀上給付不能之問題，如債務人因資力不足等原因致無法給付，則生給付遲延等債務不履行之法律效果，尚難認有無效之原因。是被上訴人依調解內容應給付上訴人現金180 萬元，固因系爭擔保金遭被上訴人之其他債權人假扣押致無法領取，乃屬被上訴人無法以兩造所約定之給付方式履行調解內容之問題，被上訴人既非不得以其他現金為給付，與以不能之給付為標的之情形尚屬有間，至於被上訴人如因資力不足，除系爭擔保金外，無其他資產足以履行調解內容，亦屬應對上訴人負給付遲延等債務不履行責任之問題。 ㈢從而，上訴人主張系爭擔保金於兩造調解成立前已遭假扣押，故上開調解內容係以不能之給付為標的，且屬欠缺法律行為成立要件之情形，應屬無效云云，洵屬無據。 七、上訴人又主張被上訴人故意隱瞞系爭擔保金遭其他債權人假扣押之事實，且承諾保證於國庫支票兌現後即可給付上訴人180 萬元，致上訴人誤信而與之成立和解，係受詐欺而為之，故系爭調解有得撤銷之原因等語；被上訴人則以：上訴人已知悉系爭擔保金遭其他債權人假扣押之事實，不得再主張受詐欺而成立調解等語置辯。經查： ㈠系爭調解事件調解成立前，僑程企業股份有限公司（下稱僑程公司）、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）、沛華實業股份有限公司（下稱沛華公司）均曾向執行法院聲請對被上訴人為強制執行，經執行法院分別以92年12月5 日92雄院貴民惠92執全字第2623號執行命令、93年2 月23日93雄院貴民惠93執全字第323 號執行命令、93年7 月28日93雄院貴民惠93執字第30591 號執行命令扣押系爭擔保金，其中僑程公司、沛華公司均已於93年間撤回對被上訴人之強制執行程序，經執行法院撤銷扣押系爭擔保金之執行命令等情，業據原審調取92年度執全字第2623號、93年度執全字第 323號保全程序卷宗、93年度執字第30591 號強制執行卷宗、92年度存字第2203號提存事件卷宗核閱無訛。則於95年4 月21日兩造間調解成立時，僅彰化銀行仍扣押系爭擔保金。而執行法院於依彰化銀行聲請扣押系爭擔保金時，同時對上訴人送達該假扣押執行命令，經上訴人於93年3 月2 日收受，為上訴人所不爭執，固足認上訴人已知悉系爭擔保金遭彰化銀行假扣押之事實。 ㈡惟據證人即上訴人於系爭清償債務事件及調解事件之訴訟代理人蔡坤展律師證稱：開調解會議時，最初金額未一致，後來談到180 萬元，上訴人要求現金給付，當時被上訴人負責人許○○有到場，表示沒有錢，如果押在法院的擔保金領回，上訴人可以拿到其中180 萬元，剩下的她可以自己使用，所以就在調解筆錄上詳細約定國庫支票領取方式，因為上訴人也擔心支票遭別人領取，才另設帳戶並由雙方律師介入，而將給付方式特別約定出來，列在第一條，表示很重視給付方式，認定一定要有現金；當時沒有提到有可能被扣押的情況，依現場談話的情況，沒有辦法想像錢會被假扣押，許慧蘭並且表示如果上訴人在幾天內沒有同意調解內容，她所提的調解條件就不算，給上訴人很大的時間壓力；當時認為雙方都很有誠意，所以沒有設想會有其他事情發生（本院卷55頁），及被上訴人於系爭事件委任之訴訟代理人黃小舫律師具狀陳稱：被上訴人於兩造洽談和解時，表示願以系爭擔保金清償債務，故在記載調解內容時，乃以領取提存金作為清償債務之方式，上訴人並於收受調解筆錄後，立即向提存所領取，其時始知遭他債權人假扣押，並通知被上訴人；被上訴人從未提及擔保金已遭其他債權人假扣押之事（本院卷43頁），是上訴人原請求被上訴人給付之金額達301 萬餘元，其願以180 萬元和解，顯然已作極大之讓步，兩造之訴訟代理人復稱上訴人係以給付現金為條件，該現金給付方式並詳細載明於調解筆錄，堪認現金給付係上訴人同意成立調解之重要因素，則上訴人如事先知悉系爭提存之擔保金已遭假扣押而無法領取，其債權無法立即受償，將不致於捨棄大部分債權而與被上訴人成立調解。而上訴人於93年間固曾受通知系爭擔保金遭假扣押之事實，然迄兩造調解時，已逾2 年期間，其間被上訴人是否曾對執行假扣押之債權人清償，或有撤銷假扣押情事，非上訴人所能置喙，上訴人亦無詳加調查之義務，況且，其餘假扣押之債權人亦有撤回假扣押之執行者，業如上述，及據證人所稱被上訴人曾於調解時給予極大之時間壓力，要難期待上訴人於短時間內，正確查知系爭擔保金是否仍在假扣押當中。從而，應認上訴人於調解過程中就系爭擔保金仍遭他債權人假扣押中，並無認知，而被上訴人就其提存之擔保金仍遭扣押中，則屬明知而有告知之義務，其竟隱瞞此事實，並主動提議可就系爭擔保金受償，致上訴人誤信被上訴人可立即提領系爭擔保金，並自該擔保金受現金清償，而同意被上訴人提出之調解條件，其係受被上訴人詐欺而為調解讓步之意思表示，至為灼然。是以，上訴人主張系爭調解有得撤銷之原因，請求判決撤銷系爭調解，核屬有據，應由本院撤銷系爭原審法院95年移調字42號所為調解。 八、上訴人請求被上訴人給付退貨款295 萬1474元，是否有理由。 ㈠上訴人主張依兩造間經銷合約第9 條第3 款約定，將雙方經銷關係終止時未銷售之貨物出數退還被上訴人，被上訴人並將上訴人交付退貨後所開立之銷退單（銷貨退回進貨退出或折讓證明單）全數持交稅捐機關辦理退稅，應給付退貨款 295 萬1474元之事實，業據提出產品經銷合約1 件及如附表所示「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」5 件（下稱系爭退貨證明單）為證（原審法院92年訴字第2520號卷㈠第24至25頁、29至31頁、33頁，本院卷89至93頁），其總金額為295 萬1474元，及本院向財政部高雄市國稅局函查被上訴人是否持系爭退貨證明單上所載統一發票退貨金額辦理銷項減項之營業稅申報，據覆稱：該5 張「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」總計22筆統一發票均已申報營業稅之銷貨退回，並扣抵銷項稅額完竣（本院卷108 頁），足認被上訴人於上訴人辦理上開退貨後，對於上訴人就退貨所簽發之退貨證明單及統一發票上記載之數量及金額，並未爭執而提出申報營業稅之銷貨退回。 ㈡兩造間經銷合約第9 條第1 款約定：本合約期滿2 個月前，甲乙雙方未以書面掛號提出續約要求時，本合約書即自動延長1 年；第3 款約定：甲乙雙方同意，終止合約時，乙方可退貨於甲方，甲方應以現金將乙方已給付之貨款退予乙方。兩造已合意於系爭經銷合約期滿時不再續約，為兩造所不爭執，依上開合約第9 條第1 款約定之旨，應認仍屬合約之終止，參以兩造經銷合約之性質，於合約期滿終止之時，經銷商之進貨並不當然銷售完畢，而有辦理退貨之必要，及同條第3 款乃延續第1 、2 款而為約定，應認有該退貨約定之適用。又證人即上訴人關係企業久暢公司之食品業務經理吳進添證稱：上訴人依經銷合約的義務是要將被上訴人的產品上架銷售；系爭退貨中確實有一部分沒有上架，是庫存品，大致是以預計達到銷貨目標百分之30作為安全庫存（92訴字第2520號卷㈠第55頁），其並未陳述上訴人須將全部進貨上架或限於已上架而未銷售部分始得辦理退貨。再縱觀該經銷合約全文，並無限制上訴人之退貨限於曾經上架而未銷售部分，且依合約第6 條約定上訴人訂貨每次不得低於2 萬瓶，並非少數，貨物是否上架復涉及通路商之場地及需貨量等其他因素，自無要求上訴人必須將全部進貨均上架之理，是被上訴人以系爭退貨有未經上架部分，不得辦理退貨云云，核屬無據。再者，被上訴人抗辯系爭退貨有部分應於91年11月30日之前辦理退貨，上訴人退貨之時，已逾該日期，不得再辦理退貨等語，縱然屬實，乃僅被上訴人得予拒絕辦理退貨，然上訴人於該期限後辦理此部分貨品退貨，既未經被上訴人拒絕，且經上訴人將該部分退貨證明單及發票持以申報營業稅銷貨退回，自不得再於事後為爭執。 ㈢從而，堪認上訴人按其出具予被上訴人之系爭退貨證明單暨發票所載之數量及金額（如附表所示），請求被上訴人依合約約定退回貨款計295 萬1474元，即屬正當，應予准許。 九、上訴人請求被上訴人給付代墊之促銷文宣費6 萬6150元，是否有理由。 被上訴人抗辯：兩造經銷合約第4 條第2 款約定應由被上訴人負擔之文宣，係指賣場促銷文宣以外之文宣品，而上訴人所請求者，為有關賣場的ＤＭ及文宣費用，應由上訴人之關係企業久暢公司負責支付等語。經查，上訴人主張系爭促銷文宣費6 萬6150元應由被上訴人負擔，並經久暢公司轉讓債權予上訴人等情，業據提出久暢公司簽發予被上訴人之發票2 紙、久暢公司債權轉讓予上訴人之證明，及91年7 月2 日被上訴人與久暢公司會議記錄為憑（92年訴字第2520號卷㈠第8 頁、57頁）。依該會議紀錄記載，自91年7 月起，每一檔愛買吉安之ＤＭ／ＴＧ費用分擔協議如下：3 萬元（含）以下，久暢公司與被上訴人各負擔2 分之1 ，3 萬元以上，由久暢負擔1 萬5000元，其餘由被上訴人負擔；並附註由久暢公司檢附發票為證，於次月3 日前開發票向被上訴人請款。證人吳進添並稱：依照交易習慣，賣場的ＤＭ及文宣費用應由久暢公司支付，但系爭代墊的文宣費用6 萬6150元，是久暢公司與被上訴人在91年7 月2 日針對遠東愛買的銷售，特別約定文宣費用分攤，因為這些文宣費用必須經過愛買結算之後向久暢公司請款，我們結算後再行請款；該會議當時有許○○、上訴人公司總經理、企劃部經理及我參加（同上卷52、54頁），而被上訴人已將上開2 紙面額計6 萬6150元之發票提出辦理申報營業稅之進項稅額，亦有高雄市國稅局之前開函文可稽（本院卷108 頁），堪認其確實受久暢公司請款而未爭執其金額。從而，被上訴人所辯，洵無足採；上訴人請求被上訴人返還該文宣費代墊款6 萬6150元，為有理由。 十、另被上訴人主張其支付愛買吉安及惠康通路之移轉費合計15萬9000元，依兩造協議，應由上訴人負擔3 分之1 即5 萬3000元等語，為上訴人所不爭執（本院卷119 頁），堪認為真實，是其主張以此金額與上訴人之請求抵銷，應予准許。從而，上訴人請求被上訴人給付301 萬7624元，扣除該抵銷之5 萬3000元後，尚餘296 萬4624元。 十一、綜上，上訴人依民事訴訟法第416 條規定，請求撤銷原審法院95年移調字第42號調解，併依兩造間經銷合約關係等，請求被上訴人給付退貨款及促銷文宣費用計296 萬4624元，及自92年6 月26日支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 加計法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍所為請求，為無理由；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又上開上訴人請求給付有理由部分，上訴人併陳明願供擔保聲請准為假執行之宣告，爰酌定相當金額為准、免假執行之宣告。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 、3 項所示。至於上訴人之請求無理由部分，原判決為上訴人敗訴之判決，就駁回上訴人先位之訴部分，並無不當；就上訴人請求給付不應准許部分，理由固有未洽，惟其為不利上訴人之認定，結論並無二致，上訴人上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回上訴人該部分之上訴。又兩造其餘攻擊、防禦，於終局判決不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第450 條、第449 條第2 項、第79條、第463 條、第392 條，判決如主文。