案由
臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第240號上 訴 人 馬○○ 訴訟代理人 侯水深律師 張沐芝律師 被上訴人 徐○○ 訴訟代理人 王東山律師 複代理人 李美寬律師 林孝甄律師 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣臺北地方法院 94年度訴字第909號第一審判決提起上訴，本院於95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應將台北縣○○鄉○○段538 號地號土地上如附表所示編號A ：面積1779平方公尺之魚池；編號B ：面積27平方公尺之工作室 (2 樓)； 編號C ：面積9 平方公尺之白色建物 ( 1 層)拆除，並將台北縣○○鄉○○段538 號地號、538 之1 地號土地返還中華民國，並由上訴人代為受領。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分九，餘由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人主張：臺北縣○○鄉○○段第538 地號及於90年間因分割增加之第538-1 地號土地2 筆（下稱系爭土地）均為原住民保留地，為中華民國所有，由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理。伊母馬○○於79年3 月26日政府發佈原住民保留地開發管理辦法前之66年10月30日起，即就系爭土地有租用權，嗣伊姐馬○○於80年間以租地造林變更贈與登記方式取得系爭土地租（使）用權，伊則於82年3 月31日，以同一方式取得系爭土地租（使）用權，並於85年1 月16 日 與○○鄉公所訂立地上權設定契約，並於85年5 月30日完成地上權登記。然系爭土地竟被上訴人無權占用，並於其上興建魚池等工作物，依民法第833 條準用第790 條前段之規定，伊有權禁止被上訴人侵入系爭土地，且得類推適用民法第767 條之規定要求被上訴人拆除工作物，並交付系爭土地予伊占有使用。再者，被上訴人無權占用系爭土地，系爭土地之所有權人中華民國本得依民法第767 條之規定訴請被上訴人拆除工作物並返還土地，惟所有權人怠於行使權利，致伊無法依原住民保留地開發管理辦法第17條第1 項及原住民保留地所有權移轉登記作業要點第2 點之規定（下稱系爭規定），於地上權登記後繼續自行經營或自用滿5 年，取得所有權。土地所有權人既怠於行使權利，伊為保全債權，自得依民法第242 條前段之規定，代位土地所有權人，請求被上訴人拆除工作物並返還土地，並由伊代為受領。另伊既為系爭土地之地上權人，自得占有、使用、收益系爭土地，並得依系爭規定申請土地管理機關原民會會同辦理系爭土地所有權之移轉登記，然因被上訴人之無權占用，侵害伊上開權利，伊亦得依民法第184 條第1 項前段，請求被上訴人拆除地上物，將系爭土地交付伊占有使用。爰本於伊為系爭土地之地上權人，先位聲明請求被上訴人應將系爭土地上之建物拆除，返還土地予伊；備位聲明代位所有權人中華民國請求被上訴人應拆屋還地，並由伊代為受領之判決（原審駁回上訴人之請求）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應將系爭第538 地號土地上如附表所示編號Ａ面積1779平方公尺之魚池、編號Ｂ面積27平方公尺之工作室（ 2樓）、編號Ｃ面積9 平方公尺之白色建物（1 層）拆除，並將系爭土地交付予伊。㈢第1 備位聲明：被上訴人應將系爭538 地號土地上如附表所示編號Ａ面積1779平方公尺之魚池、編號Ｂ面積27平方公尺之工作室（2 樓）、編號Ｃ面積 9平方公尺之白色建物（1 層）拆除，並將系爭土地返還中華民國，由伊代為受領。㈣第2 備位聲明：被上訴人應將系爭第538 地號土地上如附表所示編號Ａ面積1779平方公尺之魚池、編號Ｂ面積27 平 方公尺之工作室（2 樓）；編號Ｃ面積9 平方公尺之白色建物（1 層）拆除，並將系爭土地交付予伊。 二、被上訴人則以：㈠系爭土地之租用權原為上訴人之姐馬○○所有，馬○○並未將系爭土地之租用權贈與上訴人，上訴人之地上權取得並非合法，且縱馬○○曾將系爭土地之租用權贈與上訴人，惟馬○○及上訴人從未於系爭土地上造林，與原住民保留地開發管理辦法第9 條第1 款規定不符，上訴人並無於系爭土地上設定地上權之資格，其設定地上權亦屬無效。㈡況所設定之地上權期間至90年1 月15日屆滿，該地上權已因期間屆滿而消滅，不因該地上權係授益行政處分而影響其對世效力，易言之，系爭土地上之地上權之存續與否，與該設定行為性質上是否為公法上之授益行政處分無涉，且依證人林○○之論述可知，只需地上權登記後繼續自行經營或自用滿5 年者，即可申請辦理所有權登記，至申請所有權登記時，並不在意期間是否屆滿者可知，此乃行政機關申辦原住民保留地所有權移轉登記之要件而已，並非申辦當時仍為地上權人始得辦理。上訴人之地上權既已因期間屆滿而消滅，其本於地上權對伊之請求，即屬無據。㈢伊係向上訴人之母承租而使用系爭土地，並非無權占有，嗣其姐馬○○並將系爭土地出售予伊（真意應為轉讓系爭土地之租用權），縱該租用權無效，惟伊對馬○○仍有債權存在，而上訴人既係自其姐馬○○受贈系爭土地，自應繼受馬○○之權利義務，準此，伊之使用系爭土地即非無權占有。㈣上訴人於系爭土地上從未自行經營或自用，依原住民保留地開發管理辦法第17條規定，上訴人自未取得請求登記為所有權人之權利，且上訴人與中華民國間並無租賃關係，亦經證人林○○證述在卷，上訴人就系爭土地既無租用權，自無代位可言。㈤伊既非無權占有系爭土地，且上訴人之地上權設定既非合法，且業因期滿而消滅，伊即無侵害上訴人權利可言，上訴人請求伊拆屋還地或代位請求，均無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。 三、兩造不爭之事項： ㈠系爭土地為原住民保留地，為中華民國所有，由原民會管理，上訴人業已設定地上權登記（見原審卷內第7頁及第8頁）。 ㈡被上訴人占有系爭土地，並於系爭土地上興建如附表所示編號Ａ面積1779平方公尺之魚池；編號Ｂ面積27平方公尺之 2樓工作室及編號Ｃ面積9 平方公尺之1 層白色建物（見原審卷內第80頁、第101 頁至104 頁）。 ㈢依原住民保留地開發管理辦法取得設定地上權，該設立行為係屬公法上之授益行政處分（見本院卷第109 頁、136 頁）。 四、兩造爭執事項： 上訴人主張：其業已登記為系爭土地之地上權人，於未經政府機關撤銷前，該地上權仍屬存在，且該地上權登記係屬行政法之公法上授益行政處分，需行政機關另為撤銷處分，地上權始消滅，易言之，該地上權不因期限屆至而消滅，惟被上訴人認依原住民保留地開發管理辦法取得設定地上權固屬公法上之授益行政處分，惟上訴人之地上權設定並非合法，且依最高法院70年台上字第3678號判例認該地上權業因期間屆滿而消滅；另被上訴人係向上訴人之母、姐承租使用系爭土地，並非無權占有等語抗辯，是兩造爭執事項，厥為：㈠上訴人取得系爭土地之地上權是否合法。㈡上訴人是否因地上權存續期間屆滿而喪失系爭土地之地上權人資格。㈢被上訴人是否無權占有系爭土地，上訴人得否請求拆屋還地。㈣上訴人得否代位中華民國請求被上訴人拆屋還地，並代為受領。㈤上訴人得否依侵權行為法則請求被上訴人拆屋還地。經查： ㈠上訴人取得系爭土地之地上權是否合法部分： 按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力（最高法院50年台上字第96號判例參照）。本件上訴人於85年1 月16日與○○鄉公所訂立地上權設定契約，雙方約定系爭土地之地上權為無償使用，權利存續期間自85年1 月16日起至90年1 月15日止共計5 年。雙方並於同年5 月30日完成地上權登記，此有系爭土地之土地登記謄本及地上權設定契約書在卷可參（見原審卷內第7 頁、第8 頁及第12頁）。被上訴人雖以馬○○並未將系爭土地之租用權贈與上訴人，上訴人並未取得租用權，其取得系爭土地地上權不合法云云。惟於地上權登記塗銷前，該登記仍具有絕對真實之公信力。而馬○○曾以上訴人用偽造文書方式辦理租用權名義變更提起告訴，亦經檢察官以上訴人之辦理租用權名義變更，並無偽造文書而予以不起訴處分，有上訴人提出之不起訴處分書可按（見原審卷第59頁），且無租用權亦得設定地上權，租用權僅為地上權設定原因之一，業據證人即○○鄉公所承辦原住民保留地事務之林○○於本院證述在述（見本院卷第152 頁反面），是被上訴人執此認上訴人之地上權設定不合法，已非可採，況依前揭說明，縱有無效原因，於該地上權登記在塗銷前，其登記仍不失其效力，被上訴人空言指摘顯無可採。 ㈡上訴人是否因地上權存續期間屆滿而喪失系爭土地之地上權人資格部分： ⑴關於原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件，依山坡地保育利用條例第37條授權行政院訂定之原住民保留地開發管理辦法第6 條第1 項第2 款、第4 項之規定，須先經原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所設置之「原住民保留地土地權利審查委員會」審查，且將審議結果報請上級主管機關核定，以決定原住民保留地之土地分配、收回、所有權移轉及無償使用等。故原住民保留地之地上權設定，具有維持國家原住民政策之公法上目的，其申請者除須具備原住民保留地開發管理辦法中所規定之條件外，並依法定程序由國家輔導為之，且國家就准否設定，擁有實質審查權，顯與民法上規定之地上權取得要件有所不同。 ⑵證人即○○鄉公所承辦原住民保留地事務之林○○證稱：申請所有權登記須先設定地上權，設定之存續期間最早為10年，後縮為5 年，地上權設定原因並非需有租用權存在，租用權僅為地上權設定原因之一，只要符合地上權設定滿5 年、有自行經營或自用之事實等三個條件，即得申請所有權登記。且所謂滿5 年，是指自行耕作至少超過5 年，5 年只是最低要求而已，是繼續經營自用，超過5 年仍可申請登記為所有權，並非超過5 年地上權即消滅。地上權設定登記超過 5年始申請所有權登記，亦均准許。89年以前設定地上權經公所審查通過後需送縣府核定，縣政府於設定契約書上均有定存續期間。89年後地上權設定改由鄉鎮公所核定，設定登記即無存續期間的記載，因存續期間於實務上對所有權移轉權益並不生影響，故即未再有存續期間記載，但非記載不定期，現在土地登記簿謄本存續期間欄都是空白的等語（見本院卷第151 頁至152 頁）。由此證言可知該地上權登記所載之「5 年」，僅為取得所有權之門檻條件而已，亦即需設定地上權登記最少5 年，始得申請辦理所有權登記，該5 年並非地上權之存續期間，自無因滿5 年即生地上權消滅可言，否則應無證人所稱於地上權設定逾10年後仍得申請所有權登記可言。倘如被上訴人所言，5 年期滿設定之地上權即消滅，申請所有權登記時不需仍以地上權存在為前提屬實，則原住民於滿5年 後如未申請所有權登記時，其地上權既已消滅，且其與所有權人間亦無租用權（依證人所述，自79年起即不再辦理），則其以何權源繼續使用保留地，他人是否得隨時占有使用，倘該保留地為他人占有使用，原地上權人是否仍得依其曾設定地上權滿5 年，即得申請所有權登記，不無疑問，是被上訴人此之抗辯，要無可採。 ㈢被上訴人是否無權占有系爭土地，上訴人得否請求拆屋還地部分： ⑴查行政院頒布之原住民保留地開發管理辦法，係依山坡地保育利用條例第37條及農業發展條例第17條第2 項規定：「授權制定之中央法規，該辦法第15條第1 項規定：原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民，或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年台上字第3075號判決意旨參照）。本件被上訴人並非原住民，原住民馬○○將系爭土地轉租非原住民之被上訴人占有使用，依前揭說明，即屬無效，是被上訴人占有系爭土地，並興建工作物，即屬無權占有。被上訴人雖主張其向上訴人之前手馬○○承租或買賣系爭土地，上訴人既係自馬○○受贈系爭土地之租用權，自應繼受馬○○之權義而受拘束云云。惟被上訴人與馬○○間之租約或買賣系爭土地，係屬無效，已如上述，自無權益可資繼受之餘地，是被上訴人此之抗辯，亦無可採。 ⑵按物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第767 條及962 條之規定自明。地上權人既無準用第767 條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提（最高法院52年台上字第904 號判例意旨參照）。本件被上訴人抗辯上訴人從未占有使用系爭土地，上訴人就此亦未爭執，上訴人既從未占有系爭土地，依前揭說明，其即不得依民法第767 條規定主張物上請求權而請求被上訴人拆屋還地。同理，亦無從依民法第790 條主張禁止被上訴人進入，是上訴人主張類推適用民法第767 條，或依民法第833 條準用第790 條規定得禁止被上訴人侵入系爭土地，進而請求拆屋還地，即無可採。 ㈣上訴人得否代位中華民國請求被上訴人拆屋還地，並代為受領部分： ⑴證人林○○固證稱本件係馬○○將租賃權贈與馬○○，馬玉燕再贈與上訴人，於審查贈與案通過後辦理地上權設定登記，至於有無租地造林契約，其不知道；因79年間起即不再辦理造林契約，故上訴人與○○鄉公所間並無訂立租賃契約等語（見本院卷第151 頁反面至153 頁），而上訴人就系爭土地既已設定地上權，則其以前取得之租用權僅為取得設定地上權之原因事實，且依證人林○○證述上訴人現與系爭土地所有權人中華民國間並未訂立租賃契約。 ⑵上訴人就系爭土地與中華民國固未訂立租賃契約，惟其於設定地上權登記時，與中華民國則訂有地上權設定契約書，有蓋用新店地政事務所登記完畢之該契約書可稽（見本院卷第40頁），上訴人與系爭土地所有權人中華民國間就系爭土地既直接訂有地上權契約，中華民國即有交付系爭土地予上訴人使用之義務，上訴人對中華民國即有債權關係存在，是被上訴人以上訴人於系爭地上權登記後，從未自行經營或自用系爭土地，且無租用權存在，對中華民國無債權存在，自無行使代位權可言，即無可採。 ⑶查承租人得代位行使出租人之所有權，對於無權占有租賃物之笫三人請求排除侵害，此為保護租賃權之必要措施，不以出租人之無資力為行使要件。同理，地上權人為保護自己權益，於所有權人怠於行使權利時，自得代位所有權人行使所有權。系爭土地現既為被上訴人無權占有，業如前述，中華民國本有排除侵害之義務，其怠於行使，上訴人本於其與中華民國間之地上權設定契約債權，代位行使中華民國之所有權，並由其代位受領，即屬有據。被上訴人雖以系爭土地中華民國早已交與上訴人之前手使用，已盡其交付之義務，至於被上訴人使用系爭土地，係上訴人之前手與被上訴人私立契約所致，並非中華民國為將系爭土地騰空交予上訴人使用、收益，上訴人有代位權云云，實屬無稽等語抗辯。惟查：中華民國固曾交付系爭土地予上訴人之母馬○○，然基於債權相對性，此僅為中華民國與馬○○間之債權債務關係，而上訴人係本於其本人與中華民國直接訂立之地上權設定契約之權利，代位排除被上訴人之侵害，二者並不相同，是被上訴人此之抗辯，要非可採。 五、綜上所述，本件上訴人既從未占有系爭土地，其先位依民法第767 條、790 條請求被上訴人拆屋還地，即非有據，上訴人之先位請求，即非正當，不應准許。然被上訴人既係無權占有系爭土地，且上訴人本於自己與中華民國直接訂立之地上權設定契約之債權，得代位中華民國行使所有權之物上請求權，從而上訴人預備之訴主張代位系爭土地所有權人行使物上請求權，請求被上訴人將被上訴人於系爭土地上興建如附表所示之建物、魚池等工作物拆除，並交還系爭土地予所有權人即中華民國，並由其代為受領，即屬正當。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另上訴人主張伊為系爭土地之租用人，且設定有地上權，因被上訴人無權占有，侵害其權利，預備第 2聲明依民法第184 條第1 項前段，請求被上訴人拆除工作物並返還系爭土地予上訴人部分，因上訴人之第1 備位聲明既有理由，其此第2 預備聲明，即無庸再予審究。另上訴人之先位請求既非正當，不應准許，原審駁回上訴人此部分之請求，尚無不合。上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，即無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 95 年 7 月 18 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 王聖惠 法 官 周美月 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 95 年 7 月 19 日書記官 陳啟文
