臺灣高等法院 95 年度上更（一）字第 86 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　95年度上更(一)字第86號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　陳昆明律師 林凱倫律師 被 上訴 人　戊○○ 寅○○ 上　２　人 訴訟代理人　古嘉諄律師 郭宏義律師 複 代理 人　李元德律師 被 上訴 人　○○觀光事業股份有限公司 法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　鄭錦堂律師 李保祿律師 被 上訴 人　丙○○ 子○○ 辛○○○ 上　 ３ 人 訴訟代理人　鄭錦堂律師 李保祿律師 丁志達律師 陳錫川律師 洪志文律師 被 上訴 人　英屬維京群島商○○控股股份有限公司（E&E HOLDING　LIMITED） 法定代理人　辛○○○ 訴訟代理人　丁志達律師 陳錫川律師 洪志文律師 被 上訴 人　壬○○ 己○○ 庚○○ 癸○○ 兼 上 4 人 法定代理人　丑○○ 被 上訴 人　丁○○○ 乙○○ 上列當事人間請求確認股東會決議無效等事件，上訴人對於中華民國92年9 月5 日臺灣士林地方法院92年度訴字第370 號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於95年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

上訴及追加之訴均駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用（含追加之訴部分）均由上訴人負擔。

理由

一、程序部分： (一)本件被上訴人壬○○、己○○、庚○○、癸○○、丑○○、丁○○○及乙○○經合法通知，無民事訴訟法第386 條所列各款情形而未到場，上訴人聲請為一造辯論判決，核無不合，應予准許。 (二)被上訴人英屬維京群島商○○控股股份有限公司（E&E HOL -DING C0MPANY LIMTED），下稱○○公司）之法定代理人原為被上訴人丙○○，於民國94年2 月16日已變更為被上訴人辛○○○，有相關證明資料附卷可考（見本院卷第125 至128 頁），其具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。 (三)上訴人提起本件訴訟時為被上訴人○○觀光事業股份有限公司（下稱○○公司）之董事，其對○○公司提起訴訟，依公司法第213 條規定應以○○公司監察人乙○○及辛○○○為○○公司之法定代理人應訴，惟上訴人現已非○○公司董事，○○公司現向主管機關登記之董事長為丙○○，此有○○公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第131 、132 頁），公文書推定為真正，在未經訴訟確認推翻前，自應以丙○○為法定代理人，上訴人聲請以丙○○為○○公司法定代理人承受訴訟，依法亦無不合，應予准許。又本件確認董事會決議不存在或無效，○○公司應以現在登記名義人丙○○為法定代理人，已如前述，並無待另件撤銷臨時股東會決議訴訟結果之必要，則本件無停止訴訟必要，併予敘明。 (四)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第 1、2 項定有明文。經查，上訴人就系爭董事會決議及增資股東權之存在及效力有爭議，且系爭董事會增資決議存在及有效與否，除涉及上訴人及其他認股人是否得依該次增資決議認股而取得增資股東權，亦涉及增減○○公司股權之變動，影響上訴人所得行使之股東權數，涉及上訴人得行使股東權益之法律關係，自屬於法律關係基礎之事實。又前開不確定狀態既能以確認判決除去，且董事會決議若不存或無效，則其衍生之所有新股認股行為，均失其附麗而不生取得股東權之效力，則該確認董事會決議不存在或無效之訴，與部分增資股東就增資股東權是否存在所為爭執不同，無法以「確認增資股東權是否存在」「返還股款」達到「確認董事會決議不存在或無效」相同之法律效果，故本件上訴人先、備位聲明「確認董事會決議不存在」及「確認董事會決議無效」，尚非「確認增資股東權是否存在」及「返還股款」所得互為替換，亦非上訴人得提起其他訴訟可解決，則上訴人就本件訴訟提起確認之訴部分，自屬有確認利益。 (五)再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第 255 條第1 項第2 款「請求之基礎事實同一者」之情形，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第446 條第1 項定有明文。經查，上訴人於本院前審言詞辯論期日將其第一審之聲明列為備位聲明，且追加提起「 (一) 確認○○公司如附件1 所示85年12月10日下午5 時董事會議事錄之決議事項及如附件2 所示86年1 月15日下午2 時董事會議事錄之決議事項，均不存在。 (二)確 認○○公司與其餘被上訴人及上訴人間86年1 月27日所為之增資認股之增資股東權不存在。 (三)大 華公司應給付上訴人新台幣（下同）24萬9750元及自92年5 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」之訴，並將之列為先位聲明。按上訴人所提追加之訴與其第一審之訴均以附件1 、2 ○○公司85年12月10日及86年1 月15日之董事會議事錄決議事項有否得認為有不存在或無效之事由存在為基礎，基礎事實係屬同一，本諸前開規定，自應准許其追加。 (六)又上訴乃對於原判決聲明不服之方法，上訴聲明則係就原判決不服程度及請求如何廢棄、變更之表示，是原法院已判決之事項，始生藉上訴程序請求廢棄變更可言，若原法院未判決事項，自無從請求上級審法院予以廢棄變更。本件原審判決既未就上訴人追加之上訴先位聲明確認董事會決議不存在部分為判決，上訴人上訴聲明之先位聲明就該部分亦聲明「原判決廢棄」，尚有瑕疵，惟此屬聲明不當，尚非上訴不合法。至上訴人追加先位聲明求為確認「董事會議事錄之決議事項不存在」，與備位聲明確認「董事會議事錄之決議事項無效」，因董事會決議如根本不存在，自無決議是否有效或無效問題，亦即應先有董事會決議存在，始有探究決議是否有效無效問題；且縱董事會決議存在，亦可能召集程序違法或違反特別決議方式而有無效情形，是以本件兩聲明原不得兩立，上訴人以先備位聲明表示，並無不合，併予敘明。 (七)末按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：⑴法院應依職權調查之事項。⑵該事項不甚延滯訴訟者。⑶因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。⑷依其他情形顯失公平者。前項第3 款事由應釋明之，民事訴訟法第 276條第1 、2 項定有明文。經查，上訴人係於本院言詞辯論期日始主張○○公司85年12月10日「股東臨時會」未召開或未經足額人數之決議，且該「股東臨時會」作成之減資決議內容違法，故變更章程減資之股東會決議即屬不存在或無效，○○公司自無從再增資發行新股，被上訴人亦無取得增資股東權等新攻擊方法。因前開事項非屬本院應依職權調查之事項，且上訴人於歷審準備或言詞辯論或本院準備程序均未提出前開主張，於本院準備程序終結後行言詞辯論再為主張，復未指明係依據上述何一例外情形無從於準備程序提出之情事，且未釋明不可歸責之事由，再為調查審理將致本件訴訟延滯，復無顯失公平之情。從而，上訴人提出之上開攻擊方法，尚難准許，無從審酌。 二、本件上訴人主張略以：依○○公司董事會議事錄記載，○○公司分別於85年12月10日下午５時及86年1 月15日下午２時，在香港銅鑼灣加寧街10號海威大廈８樓（8A）召開董事會，並通過附件１所示現金增資案及原股東逾期未認購時洽特定人認購之決議（下稱決議 (一)） 及附件２所示訂定減資基準日與現金增資基準日及原股東逾期未認購時洽特定人認購之決議（下稱決議 (二)） 。按○○公司當時有８席董事，惟於前開董事會召開時，除董事長何○○外，其餘董事即上訴人、訴外人何○○及被上訴人戊○○、丁○○○、寅○○、丙○○及子○○均不在香港，不可能出席前開董事會並作成前開決議，且依○○公司章程亦規定不得委託代理人出席董事會，足見前開決議均不存在。退步言，○○公司股東臨時會即使決議對增資部分全額發行新股，惟發行新股仍應經董事會特別決議，前開董事會既無2/3 以上董事出席，所為決議依公司法第266 條第2 項規定自屬無效。又前開決議既屬不存在或無效，股東即無法取得新股認購權，第三人亦無從認購新股，故兩造依前開決議所為之認股行為均屬無效。被上訴人○○公司亦不得主張因原股東何○○及何○○未認股，而認購其等未認購之新股，且其既係行使原應由何國華及何○○行使之認購權，惟何○○及何○○既未取得認購權，○○公司自不得取得優於前手之權利。從而，即使兩造已繳納增資股款，亦無法取得增資股之股東權。因上訴人、被上訴人乙○○、丁○○○、戊○○、寅○○、辛○○○、丙○○及子○○均為○○公司股東，自不得主張系爭董事會決議有效與否不影響其等之認股行為。而○○公司之法定代理人原為丙○○，明知系爭董事會未召開，○○公司亦非屬善意第三人，亦不得主張其繳款行為已發生認股效力。末者，上訴人未出席系爭董事會，因誤信前開決議有效始為認股及繳納股款，於知悉前開決議不存在或無效後依法提起本訴，為權利之正當行使，並未違背誠信原則及具濫用權利之情事。爰請求確認前開董事會決議不存在或無效及前開增資認股之股東權不存在，並依民法第179 條規定或類推適用公司法第271 條第２項規定請求○○公司返還上訴人所繳股款等語，並先位求為判決 (一) 確認○○公司董事會決議 (一)、 (二)均 不存在。 (二)確 認○○公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1 月27日所為增資認股之增資股東權不存在。 (三)大 華公司應給付上訴人24萬9750元及自92年5 月 3日起至清償日止，按法定利率計算之利息。備位求為判決 (一)確 認○○公司董事會決議 (一)及 (二)中案由２部分均無效。 (二)確 認○○公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1 月27日所為增資認股之增資股東權不存在。 (三)大 華公司應給付上訴人24萬9750元，及自92年5 月3 日起至清償日止，按法定利率計算之利息（上訴人於第一審僅為前開備位聲明，經第一審法院駁回其請求，上訴人不服提起上訴，並於本院前審追加前開先位聲明，嗣並經本院駁回上訴及追加之訴，上訴人不服提起第三審上訴，最高法院廢棄本院前審判決，發回本院審理）。爰上訴聲明： (一)先 位聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認○○公司董事會如附件1 及附件2 即決議 (一)及決 議 (二)事 項均不存在。⑶確認○○公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1 月27日所為之增資認股如附表1 所示之增資股東權不存在。⑷○○公司應給付上訴人24萬9750元及自92年5 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑸第一、二審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。 (二)備 位聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認○○公司董事會如附件１決議 (一)及如 附件2 決議 (二)關 於討論案由2 之事項均無效。⑶確認○○公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1 月27日所為之增資認股如附表１所示之增資股東權不存在。⑷○○公司應給付上訴人24萬9750元及自92年5 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑸第一、二審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。 三、被上訴人戊○○及寅○○則以：其等未接獲系爭2 次董事會之開會通知，亦未出席參加。又上訴人亦未出席該次董事會，故即使其他董事均出席，亦僅有5 人，顯不符公司法第 266 條第2 項應有董事2/3 以上出席之規定，自不得為發行新股之決議。況何○○於系爭董事會開會日在日本，丁○○○、子○○及丙○○（第1 次董事會）均在台灣，足見系爭董事會實際上並未召開，系爭董事會議事錄記載出席人數有6 人或7人 云云，亦屬虛偽，故上訴人主張系爭董事會決議不存在或無效，自屬可採。又○○公司原非○○公司股東，因系爭董事會決議致其持有○○公司21萬6783股，已達股份總數2/5 以上，使包括戊○○及寅○○在內之其他原有股東之股份比例遭稀釋，且○○公司之股東即為丙○○及辛○○○，其等藉由系爭董事會決議間接達到掌控○○公司之目的，亦已侵害包括戊○○及寅○○在內之其他股東合法權益等語，資為抗辯。爰答辯聲明： (一)同 意上訴人聲明之主張。 (二)訴 訟費用由上訴人負擔。 四、被上訴人○○公司、○○公司、丙○○、辛○○○及子○○則以：系爭董事會係合法召開及作成決議，上訴人應舉證證明系爭董事會未召開，或出席未達法定人數。又上訴人及何○○旅居日本，被上訴人丁○○○旅居美國，被上訴人子○○居住於香港，在香港開會無須入境台灣，上訴人僅以我國入出境管理局於系爭董事會前後期間無其等之入出境紀錄，即謂其等未參加系爭董事會，實不足採。又上訴人提出自己與何○○日本國再出國證明影本，並非真正。再戊○○及寅○○均持有他國護照，故其等之出入境證明書，亦不足證明其等未曾赴香港參加系爭董事會。況上訴人於系爭決議作成後，即與其他董事以董事會名義向主管機關辦畢資本總額變更登記，並依該決議以股東身分認股及繳納增資股款，嗣大華公司於86年7 月28日依增資後新股東結構召開股東會改選董事及監察人，上訴人並當選董事，而於其身為董事期間（86年至92年），上訴人從未爭執系爭董事會決議之合法性，並領取高額董事酬勞，復行使相關增資股東權利，其現又主張該董事會決議違法，實有權利濫用及違背誠信原則之情事。且上訴人提起本訴之目的在使○○公司之認股無效，惟此將使○○公司增資後已形成之資本結構及董事會解體，對大華公司之經營實有不利影響，並影響多數股東權益。再者，公司發行新股應經董事會特別決議者，限於分次發行新股之情形，○○公司85年12月10日股東臨時會已決議通過本件增資案，並修正章程明定「全額發行」，故該增資案已無須再經董事會決議。從而，不論系爭董事會決議是否存在或有效，亦無礙前開增資股份之合法發行。又減資事項並無涉董事會權限，上訴人請求確認不存在或無效，亦屬無據。再者，○○公司並非本於○○公司原有股東地位為認股，亦非受讓原有股東之新股認購權，自無「後手權利不得優於前手」原則之適用。○○公司係因認股及繳納股款，始取得○○公司股東權，系爭董事會決議僅為○○公司內部意思決定，縱屬無效，亦不影響○○公司認股繳款行為之有效性及其股東權之成立。再者，發行新股效力具有整體性，上訴人以股東之善惡意決定認股有效與否，亦屬不合。況上訴人本身即為惡意，自不得主張其認股行為無效，亦不得主張○○公司與其他股東間之認股為無效。又上訴人繳納股款係因認股行為，並非因系爭董事會決議，而上訴人之認股行為既仍為有效，則其繳納股款自屬有法律上原因，不得主張依不當得利請求返還。縱認上訴人之認股行為無效，惟於無效原因並非對每個股東皆存在時，基於增資之整體不可分性，上訴人之股份亦無從銷除，取得之股權仍屬存在。況上訴人取得之股權價值大於請求退還之股款，足見其並未受有損害，亦與不當得利之要件不符。再者，公司法第271 條規定係規範不特定投資大眾之股款返還請求權，尚不足類推作為非公開發行公司股東請求返還股款之依據等語，資為抗辯。爰答辯聲明： (一) 上訴及追加之訴均駁回。 (二)訴 訟費用由上訴人負擔。 五、被上訴人壬○○、己○○、庚○○、丁○○○、癸○○、丑○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未據提出書狀為何聲明陳述。 六、兩造不爭執事實： (一)附件1 、2 議事錄記載○○公司於85年12月10日下午５時，在香港銅鑼灣加寧街10號海威大廈8 樓（8 Ａ）召開董事會，決議通過現金增資案，復於86年1 月15日下午2 時在上址召開董事會，決議通過訂定減資基準日與現金增資基準日，上揭２件會議記錄形式上為真正。 (二)在本件言詞辯論前上訴人不爭執，○○公司曾於85年12月10 日 召開股東臨時會決議通過：「為改善本公司財務結構及配合公司最低資本額之限制，擬減資後再現金增資新台幣499 萬5000元，每股10元，發行新股49萬9500股。本公司因外資比例超過45% ，依法免提撥股份予員工認購，全數由原股東依持股比例認購‧‧‧本公司減資後再辦理增資後之額定與實收股本均為新台幣500 萬元。」「本公司資本總額定為新台幣500 萬元，分為50萬股，每股金額新台幣10元，全額發行。」 七、本件兩造爭執要點為： (一)公 司為增減資發行新股是否須經董事會特別決議 (二)大 華公司是否曾經召開附件1 、 2議事錄所示之系爭董事會？即附件1 、2 之議事錄是否存在及有效？ (三)本件 縱未經董事會特別決議，股東認股行為是否仍然存在並有效？ (四) 上訴人得否依據不當得利或撤銷認股之法則請求被上訴人○○公司返還股款本息？茲就兩造爭點分述如下。 八、公司為增減資發行新股均須經董事會特別決議：按「公司依第156 條第2 項分次發行新股，或依第278 條第2 項發行增資後之新股，均依本節之規定。公司發行新股時，應由董事會以董事2/3 以上之出席及出席董事過半數同意之決議行之。」公司法第266 條第1 、2 項定有明文。即公司發行新股係屬董事會之專屬權，無論分次發行新股或發行增資後之新股，均應由董事會以特別決議方式議決之（最高法院83年度台上字第1674號判決意旨、經濟部81年1 月22日經商字第 234361號函、90年3 月16日90商字第00000000000 號函釋及柯芳枝著公司法論第472 頁參照）。則本件○○公司為增減資發行新股，縱然已經股東臨時會決議通過，因法律無例外規定，自仍須經董事會特別決議。 九、○○公司曾經召開附件1 、2 議事錄所示之系爭董事會，即附件1 、2 議事錄所示董事會存在並有效： (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」有最高法院17年上字第917 號判例意旨可考。又查本件上訴人與被上訴人戊○○、被上訴人壬○○等人之被繼承人何○○為同房系兄弟，寅○○則為戊○○配偶，法律上地位形式上雖為對造，然實際上卻屬同一立場（本件相關系統表參照本院前審卷1 第238 頁），按本件附件1 、2 議事錄所示系爭董事會是否存在或有無無效事由存在，判決結果為必須合一確定，被上訴人戊○○、寅○○、壬○○等均其他被上訴人之共同被告，其所為不利益之認諾，或自認未出席系爭董事會，依民事訴訟法第56條第1 款後段規定，對被上訴人全體不生效力，併此敘明。 (二)查上訴人、被上訴人戊○○、壬○○被繼承人何○○均屬旅居日本華僑，其等曾於85年12月24日共同用印於華僑減增資原投資事業申請書，並檢附系爭85年12月10日董事會決議議事錄，向經濟部投資審議委員會申辦○○公司本次減、增資事宜，經核准在案，有申請書及經濟部投資審議委員會86年1 月14日經（86）投審一字第00000000號函在卷可稽 (見本院前審卷2 第 120 頁、原審卷2 第63頁)，立場與上訴人一致之被上訴人戊○○亦自承在系爭85年12月10日及86年1 月15日在香港召開之董事會會議記錄上用印（見本院前審卷2 第186 頁筆錄），復經證人藍常熙證述在卷可佐 (見同上筆錄) 。其後戊○○、寅○○更以董事身分，於86年2 月4 日檢具系爭董事會決議事項等資料向經濟部（商業司）辦理變更資本登記，有變更登記申請書可參 (見本院前審卷2 第130 頁)。 嗣後上訴人、被上訴人戊○○、寅○○及何○○，均依系爭董事會決議繳納所認購增資股款，被上訴人○○公司且於86年7 月28日依增資後之新股東結構，召開股東會改選董事及監察人，上訴人、被上訴人戊○○、寅○○、何○○、被上訴人丙○○、子○○、丁○○○並當選董事，且於同日由上開7 位董事召開董事會，由被上訴人戊○○當選為董事長，均有會議記錄可參（見原審卷2第119、121 頁），自86年至92年7 年來，上訴人、被上訴人戊○○、寅○○、何○○復領取被上訴人○○公司高達400 餘萬元之董事酬勞，為上訴人所不爭執，亦有上訴人所得扣繳憑單在卷可稽（見本院卷第104 頁），足見上訴人未能舉出反證證明系爭董事會未召開，依據現有之資料足以認定系爭○○公司董事會曾經召開。再依上述上訴人、戊○○、何○○已自行用印於上揭85年12月24日聲請書並出席附件2 所示86年1 月15日下午2 時之系爭董事會，縱被上訴人寅○○係委託出席，亦不足影響其他出席人數已達公司法第266 條規定應達2/3 以上人數出席之規定，併此敘明。 (三)又查系爭董事會係於香港召開，上訴人甲○○及何○○係旅居日本，被上訴人丁○○○則長期旅居美國，為上訴人所不爭執，其等若逕由居住地日本或美國直接前往香港，則即無我國入出境之任何紀錄，是我國入出境管理局上開期間無紀錄，並不足證明甲○○、何○○、丁○○○未赴香港參加系爭董事會。況上開期間，若係持別國護照入出境，非持我國護照入出境，我國入出境資料，亦無法顯示記錄，尤證上開期間無入出境紀錄，並不足證明董事於85年12月10日、86年1 月15日未曾赴香港參加系爭董事會。雖上訴人提出自己及何○○之日本國再出國證明影本及被上訴人戊○○、寅○○夫婦之國人入出境日期證明書，主張其等不可能在香港參與系爭董事會云云。惟該證件之真正已為其餘被上訴人○○公司等所否認，再依據上訴人所提出之86年4 月21日、86年7 月28日○○公司董事會議事錄 (見本院前審卷1 第239 、241 頁)， 上訴人及何○○均有來台參加上開董事會，然觀之上訴人所提其自己之日本國再出國證明影本，其最後入境日本之日期為86年1 月7 日，此後即無出境日本紀錄 (見本院前審第76 頁)，則上訴人如何參加86年4 月21日及同年7 月28日在台舉行之董事會？足證其尚領用他國護照，故上訴人再出國證明書，無從顯示其未參加85年12月10日及86年1 月15日在香港之系爭董事會。 十、本件縱未經董事會特別決議，股東認股行為仍然存在並有效： (一)按公司為增減資發行新股均須經董事會特別決議，已如前述，倘發行增資後之新股之董事會之出席數未達董事 2/3以上之決議，則該違法之董事會決議效力為何？公司法並未設特別規定應為無效或撤銷，惟董事會係全體董事於會議時，以特別決議方式決定公司業務執行之方針，當董事會會議有瑕疵時，依設定董事會制度之趣旨以觀，利害關係人得以任何方法主張，原應認該決議係當然無效（最高法院93年度台上字第2657號、88年度台上字第2863號判決意旨及本院65年度法律座談會民事類第28號決議參照）。惟按發行增資後新股之董事會決議無效時，股東依該無效之董事會決議認股繳納股款，完成認股行為，並辦畢增資登記，該認股行為之效力又如何？公司法並無明文規定，自應審酌公司法第193 條規定「董事會之決議，違反前項規定，致公司受損害時，參與決議之董事，對於公司負賠償之責」並非當然無效之立法意旨，衡量保護董事會決議之利益及認股人之利益，具體決定之（司法院研究年報第19輯第7 篇第389 頁至第391 頁參照）。 (二)查，本件姑不論系爭董事會決議是否因董事未出席而不存在或人數不足而無效。惟本件系爭董事會後，被上訴人大華公司之原股東除何○○及何○○未依原持股比例認購增資後之新股改由被上訴人○○公司認購外，均已依董事會決議繳納股款，認購增資之新股，完成認股行為，上訴人復曾用印於華僑減增資原投資事業申請書，並檢附系爭85年12月10日董事會決議議事錄，向經濟部投資審議委員會申辦○○公司本次減、增資事宜，經投資審議委員會許可後，繳納股款，且於依增資後，被上訴人○○公司更進而於86年7 月28日召開增資後之股東常會，改選董事長及董、監事，上訴人於新股東結構之股東會當選董事，復就任董事，行使董事職權長達７年之久，自86年起至92年止領取被上訴人○○公司董事酬勞400 萬餘元之利益，始終未爭執系爭董事會決議之合法性，均如上述，且為上訴人所不爭執，上訴人親身參與本件減、增資手續，始終未爭執系爭董事會決議之存在或有效，迨○○公司上開股東會所選任之董監事任期3 年於89年7 月27日屆滿，戊○○迄未依公司法第171 條規定召開董事會以資召集股東會改選董監事，上訴人亦從未以董事之身分，對於戊○○違法延任３年董事長任期質疑，多年後被上訴人○○公司監察人擬召開股東會以改選任期業已屆滿之董事職位時，始出而提起本件訴訟，為否認增資效力之主張，自不符禁反言原則，更有背於誠信，故為保護認股股東及被上訴人○○公司之利益，自應認各股東之認股行為不受董事會未召開或決議出席人數不足之影響，仍屬存在並有效，各股東之增資股東權均屬有效。又上訴人、戊○○、何○○、寅○○均為減、增案當時之董事，有無出席董事會，自始知之，是倘其等果不知有召開系爭董事會之事，衡諸常情，見到系爭董事會決議議事錄時，焉有毫無疑竇不加查證之理？上訴人辯稱其誤信其他董事已合法作成董事會之增資決議，因之而繳納股款，並未違反誠信原則云云，自屬虛妄而不可採。 (三)次查，股份有限公司僅負有限責任，其資本額應為確實並採公示制度，毋乃在維護交易安全。本件姑不論系爭董事會決議是否因未召開而不存在或人數不足而無效，惟被上訴人○○公司之原股東除何○○及何○○外，均已依董事會決議辦理增資手續，繳納股款，認購增資之新股，完成認股行為，並辦畢增資登記，被上訴人○○公司更進而對外公示長達7 年，倘許業已參與公司經營之少數股東即上訴人，事隔多年後再出面主張7 年前之董事會增資決議不存在或無效，○○公司因此負有抽還股本之義務，顯然足以變動既有長期已形成之法律秩序，自屬有礙於交易安全，且不利於被上訴人○○公司之經營，並影響多數股東權益。抑有進者，本件被上訴人○○公司於85年12月間係營業虧損嚴重，經股東會決議通過以股東墊款及減資方式彌補虧損，並為改善財務結構進行系爭增資案，被上訴人大華公司因完成增資手續，利用增資之股本，進而得以繼續經營，且嗣經多年經營而有所獲利，如許上訴人以少數權股東藉詞以多年前之董事會增資決議不存在或無效，否認該次因增資而取得多數股份之股東之增資股份存在，以變相地間接使上訴人持股比例增加，將使其他加入認股之股東無法享受利益，遭受非其所能預測之損害，也明顯違反公平正義原則。 十一、上訴人不得依據不當得利或撤銷認股之法則請求被上訴人○○公司返還股款本息： (一)按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。查○○公司因上訴人認股而收取股款，自非無法律上之原因而受利益，不生不當得利之問題。次按「公司公開發行新股經核准後，如發現其申請事項，有違反法令或虛偽情形時，證券管理機關得撤銷其核准。為前項撤銷核准時：未發行者，停止發行；已發行者，股份持有人，得於撤銷時起，向公司依股票原定發行金額加算法定利息，請求返還；因此所發生之損害，並得請求賠償。」公司法第271 條第1 、2 項固定有明文。惟查本件認股核准並未被撤銷，自無返還認股股款本息問題；況公司法第271 條第1 項係指向不特定之公眾募股而為公開發行之情形，立法目的係在保護不特定之大眾，於不公開發行之情形，自無類推適用之餘地。本件增資案之發行新股，係由原有股東及特定之第三人認購，而為不公開發行，亦無同條第2 項之適用。 (二)是以，○○公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1 月27日所為之增資認股之增資股東權既屬存在並有效，上訴人係因認股行為而繳納股款，被上訴人○○公司依其認股行為取得增資款，並非無法律上之原因而受利益，自未涉及不當得利，更無公司法第271 條之適用，上訴人主張○○公司應給付上訴人24萬9750元正，及自92年5 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，顯無由准許。 十二、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人於本院追加先位之訴，請求： (一)確 認被上訴人○○公司如附件1 所示85年12月10日下午5 時董事會議事錄之決議事項及如附件２所示86年1 月15日下午2 時董事會議事錄之決議事項，均不存在。 (二)確 認被上訴人○○公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1 月27日所為如附表1 所示之增資認股之增資股東權不存在。 (三)被 上訴人○○公司應給付上訴人24萬9750元正及自92年5 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及上訴後之備位請求： (一)確 認被上訴人○○公司如附件1 所示85年12月10日下午5 時董事會議事錄之決議事項及如附件２所示86年1 月15日下午2 時董事會議事錄關於討論案由２部分之決議事項，均無效。 (二)確 認被上訴人○○公司與其餘被上訴人及上訴人間於86年1 月27日所為如附表1 所示之增資認股之增資股東權不存在。 (三)被 上訴人○○公司應給付上訴人24萬9750元正及自92年5 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均非正當，不應准許，其假執行聲請失所附麗，並應駁回。上訴人在本院所提追加之訴，為無理由，應予駁回；至其備位聲明部分，原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。 十三、又按股東之新股認購權可單獨讓與（公司法第267 條第 4項規定參照），又股東取得新股認股權而不為出資認購者，不因之而取得股東權，故股東權之取得與具新股認購權仍不相同，故有新股認購權者並不因為特定之表意即形成為公司之股東，上訴人主張其具形成權性質，尚非可採，況本件認已經召開如附件1 、2 所示系爭董事會，上訴人上揭論述與本件結論不生影響；又按「為惡意者不得主張他人之惡意」，本件若如上訴人主張董事會決議不存在或無效，上訴人知悉後仍以系爭董事會有效而參與認購並當選董事參與公司經營，已如前述，足認其本身已為惡意，自無法主張被上訴人○○公司為惡意承購而不生效力，併此敘明。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論列之必要。 十四、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第 1項、第78條，判決如主文。