案由
臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈡字第181號 上 訴 人 黃○○ 訴訟代理人 侯傑中律師 複代理人 張漢榮律師 被上訴人 何○○ 訴訟代理人 連耀霖律師 上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國91年3月28日臺灣板橋地方法院90年度訴字第2538號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 原判決主文第一項後段應更正為：如附表一之分配表其中次序上訴人之債權額新台幣柒拾萬零壹佰壹拾捌元及次序債權額新台幣壹億零壹萬陸仟捌佰捌拾壹元，應予剔除，並將次序被上訴人之債權額新台幣伍佰伍拾肆萬元列入分配。
理由
一、本件被上訴人主張：訴外人○○建設股份有限公司（下稱正御公司）所有台北縣○○市外○○段第156之1地號土地，及地上建號10020、10021、10024、10029號四戶房屋（下稱系爭房地），由訴外人○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）聲請台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）88年民執水字第17299號拍賣抵押物強制執行事件拍定後，得款新台幣（下同）420萬7,000元，即如執行法院作成之分配表丁表所示部分（見原審卷第34頁之執行法院更正通知之丁表）。伊為系爭房地實施假扣押之債權人兼普通債權人，並已取得執行名義，上訴人雖對系爭房地形式上設定本金最高限額1億5,000萬元之抵押權登記，實對於債務人○○公司並無債權存在，自不能列入分配表優先受償，縱上訴人嗣後自其父黃金龍取得○○公司簽發之26張支票（下稱系爭支票）債權，並具狀提出參與分配，然當時已在最高限額抵押債權確定日之後，自非最高限額抵押權擔保效力所及。原執行法院誤予列入，致伊原應受分配之212萬5,393元未受分配，自得提起分配表異議之訴等情，爰依強制執行法第41條之規定，求為命執行法院將如附表一之分配表其中上訴人之債權剔除改列為如原判決附表二所示之分配表之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，經本院前審判決後；嗣經最高法院廢棄發回）。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴之聲明請求更正為：原判決主文第一項後段如附表一所示之分配表關於次序上訴人之債權額70萬0,118元及次序債權額1億0,001萬6,881元，應予剔除，並將次序被上訴人之債權額554萬元列入分配（見本院上更㈡卷第57、58頁之筆錄）。 二、上訴人則以：債務人○○公司係家族公司，董事長、股東均為伊之父母及手足，○○公司原已積欠伊父親黃金龍及家族1億2,000萬元，上訴人依利益第三人契約出名登記為抵押權人，以資擔保，嗣黃金龍乃將其對於○○公司之債權讓與伊，此亦為○○公司當時董事長所知悉，並非虛偽，且於抵押權登記設定時，黃金龍即有將債權讓與之意，因而伊取得系爭支票，應為最高限額抵押權擔保效力所及。被上訴人雖主張以黃金龍於民國89年10月18日之刑事答辯狀中附有系爭支票影本，足見伊取得系爭支票之時間係在89年9月14日即最高限額抵押債權確定日以後，無優先受償權。然被上訴人依法須先就此舉證證明，如被上訴人無法證明，伊亦無庸再為取得權利之時間點為證明。又持有支票影本雖不等同持有支票正本，惟黃金龍為伊之父，如黃金龍訴訟中有須要使用系爭支票做為證據，由伊交付支票影本供其使用亦為人情之常，與黃金龍持有系爭支票無關。又伊向執行法院陳報債權金額1億餘元，其中債權金額3,000萬元部分已於另案執行程序中參與分配，此部分應予剔除伊無意見云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於87年8月19日，就訴外人○○公司所有不動產，設定本金最高限額1億5,000萬元之抵押權登記，存續期間自87年8月10日起至137年8月9日，抵押權所擔保之債務人為黃金龍及○○公司。 ㈡前開設定抵押權之不動產，於88年6月21日由被上訴人聲請法院假扣押，上訴人於89年9月14日收受執行法院通知，知悉抵押物被查封拍賣之事，最高限額抵押債權於是日確定。 ㈢上訴人之父黃金龍於89年10月18日在台灣台北地方法院（下稱台北地院）88年度訴字第1152號刑案中，提出○○公司所簽發之系爭支票影本，主張其對○○公司有債權存在。 ㈣上訴人於90年11月7日以系爭支票原本為借據，具狀參與分配，系爭支票均為無記名，票載發票日自87年1月13日至同年5月22日，支票背面均未經背書，上訴人原主張債權金額為1億0,001萬6,881元，其中債權金額3,000萬元部分，已另案執行（板橋地院90年度民執水字第16071號）。 ㈤板橋地院88年度民執水字第17299號執行分配表（丁表，見原審卷第34頁之執行法院更正通知），將上訴人之債權以如附表一次序、所示之金額列入分配等事實，為兩造所不爭執（見本院上更㈡卷第34頁之筆錄、第18、19頁之書狀），且有執行法院通知、起訴書、執行法院更正通知、不起訴處分書、土地及建物登記謄本、抵押權設定契約書、利息收據、支票存款送款簿、匯款回條聯、匯款申請書及支票可證（見原審卷第7頁至第13頁、第34頁、第51頁至第54頁、第74頁至123頁、本院上字卷第64頁至第85頁、第180頁至第202頁），堪信為真實。 四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年11月27日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。本件兩造之爭執點為：㈠上訴人對○○公司有無債權存在？就系爭抵押權擔保債權之存在時點，應由何人負舉證責任？㈡上訴人何時取得債權（即參與分配之26張支票債權及其他借款債權）？㈢就上訴人90年11月7日提出之26張支票於最高限額抵押權債權是否相符？執行法院得否准其參與分配？（見本院上更㈡卷第35頁之筆錄）。茲分述如下： ㈠上訴人抗辯伊在設定系爭抵押權時，先以第三人利益契約出名設定為抵押權人，嗣已自伊父黃金龍處受讓黃金龍對○○公司之借款債權云云。被上訴人則主張上訴人於強制執行事件中並未提出任何執行名義聲明參與分配，而係原執行法院以其為系爭房地之抵押權人，依職權通知其檢具抵押權及債權證明文件具狀參與分配及通知其陳報實際債權額及計算書，始於90年11月7日提出借據原本（按即債務人○○公司所簽發26紙支票）、他項證明書及抵押權契約書具狀陳報債權金額，上訴人並無抵押權所擔保之債權等語。經查： ⒈按債權債務關係，乃存在於特定人間之關係，此為債之關係之最基本原則。即令父母子女或家庭成員間，亦各自具有獨立之人格，而各為權利義務關係之主體，此於債之關係為特定人間之權利義務關係，殊無以「家族」之群體為權利義務主體之可言。 ⒉上訴人於原審已具狀陳稱：「…按法律上並未禁止利益第三人契約，被告（即上訴人，下同）家族將渠等之全部債權額由黃○○一人（即上訴人）設定最高限額抵押權，為法律上所允許之舉。…」（見原審卷第38頁之書狀）；另於原審答辯續狀稱：「…又○○公司與被告黃○○間，原縱無債權債務關係，惟黃金龍既係○○公司之債權人，即有權利將上開抵押權設定予其指定之第三人，此乃利益第三人契約，…」（見原審卷第132頁之書狀）；再於原審言詞辯論時陳稱：「…我們主張黃金龍對○○公司提供資金，以黃○○為抵押權人，此為第三人利益契約」等語（見原審卷第130頁之筆錄）。原審判決後，上訴人於上訴理由中仍援引已遭撤銷之台北地院檢察署88年偵字第6095號不起訴處分書所載：『…又告訴人○○公司與黃○○間，雖無債權債務關係，惟被告黃金龍既係○○公司之債權人，即有權利將上開抵押權設定予其指定之第三人，此乃利益第三人契約，民法第269條第1項定有明文，係法律所允許之舉。…』，並抗辯上述不起訴處分書所載，洵屬正辯，法律上並未禁止利益第三人契約，則上訴人家族將渠等之全部債權額由黃○○一人設定最高限額抵押權，為法律上所允許之舉…」云云（見本院上字卷第16、17頁之書狀）。足見上訴人已承認於設定本件抵押權時，乃至本件起訴時，其對○○公司並無債權存在，而係其家族對○○公司有債權存在，借以上訴人名義設定抵押權登記。 ⒊又按不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院70年7月7日民庭總會決議參照）。查本件抵押權登記之「債務人」，除○○公司外，尚包括上訴人之父黃金龍，而黃金龍竟由○○公司之債權人，因設定本件抵押權而與○○公司同為連帶債務人，有抵押權設定契約書可考（見本院上字卷第64、65頁）。且本件系爭抵押權設定登記，抵押權人為黃○○，抵押債務人則為○○公司及黃金龍，有土地及建物登記謄本可稽（見原審卷第74頁至第123頁）。抵押權既為不動產物權，非經登記，不生效力，即應以抵押權登記之內容為依據，自不許由上訴人以登記內容以外之事項，另為主張。上訴人既抗辯其對○○公司並無債權存在，惟其家人對○○公司有債權存在，其家人以第三人利益契約設定抵押權予上訴人，惟此與抵押權之從屬性原不符，即抵押權不得與擔保債權分離單獨存在，其抵押權之設定，自屬無效。 ㈡⒈按抵押權人行使抵押權聲明參與分配時，應提出其權利證明文件，雖無執行名義亦得為之；惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院既無由准許拍賣抵押物，（最高法院71年台抗字第306號判例參照）亦無從准予參與分配。是無執行名義抵押權人行使抵押權，其債權證明文件以形式審查與最高限額抵押登記範圍相符，為其參與分配之最低要件（見本院上更㈡卷第4頁背面之最高法院判決發回意旨參照）。 ⒉次按最高限額抵押與一般抵押不同，最高限額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應登記，始生物權之效力，但如因內容過於長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出最高限額抵押設定契約書，有該項債權之記載，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院62年台上字第776號、84年台上字第1967號判例參照）。又無執行名義抵押權人行使抵押權，其債權證明文件以形式審查與最高限額抵押登記範圍相符，為其參與分配之最低要件。 ⒊本件上訴人所設定最高限額抵押權存續期間自87年8月10日起至137年8月9日，而上開設定抵押權之不動產即系爭房地，於88年6月21日由被上訴人聲請法院假扣押，上訴人於89年9月14日收受執行法院通知，知悉抵押物被查封拍賣之事，最高限額抵押債權於是日確定之事實，為兩造所不爭執（見本院上更㈡卷第34頁之筆錄、第18、19頁之書狀），而上訴人所提出債權證明文件即由○○公司所簽發之系爭支票26張，其票載發票日期係自87年1月13日至87年5月22日（見本院上字卷第180頁至第202頁之支票），均係在本件設定抵押權87年8月19日（見本院上字卷第65頁之抵押權設定契約書）之前之無記名式支票，且系爭支票背面均未經背書，則與所登記之抵押權契約書及其附件即其他約定事項，形式審查與已登記之最高限額抵押擔保債權範圍並不相符。 ㈢又分配表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀之強制執行法第39條、第41條可明，他債權人如以無執行名義最高限額抵押權人並無實際債權存在為由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊，自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確定日前債權存在之事實負立證責任（參見本院上更㈡卷第4頁背面之最高法院判決發回意旨）。經查，本件最高限額抵押權設定登記時，上訴人對○○公司並無債權存在，已如前述。嗣上訴人於上訴後改稱伊受讓○○公司簽發之系爭支票26張，金額計7,001萬6,881元，對正御公司有票據債權存在，自得行使抵押權云云，被上訴人則否認之。惟上訴人始終不能舉證在89年9月14日最高限額抵押債權確定日之前受讓系爭支票26張。且按票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利（最高法院66年台上字第636號、44年台上字第217號判例參照）。形式上本件上訴人固於87年8月19日設定系爭最高限額抵押權，惟上訴人何時對抵押債務人○○公司取得債權，亦即何時取得系爭支票26張債權，係在抵押物查封前或查封後，係上訴人得否行使本件抵押權之關鍵所在。如前所述，而上訴人於本件訴訟之初，已自認設定本件抵押權登記時，對○○公司並無債權存在，係因其父黃金龍對○○公司有債權存在，乃指定上訴人為抵押權人，而設定系爭抵押權。至上訴人於何時取得系爭支票26張，始終不能舉證以實其說。再經參酌上訴人係於90年11月7日始提出系爭支票26張，並具狀參與分配（見原審卷第43頁至第45頁所附之陳報狀），足見上訴人於90年11月7日向執行法院聲明參與分配時，始持有系爭○○公司所簽發之支票26張，惟已在本件最高限額抵押債權所擔保債權確定日之89年9月14日之後，況其父黃金龍於89年10月18日台北地院89年度訴字第1152號刑案審理中提出系爭支票影本主張其對正御公司有該債權存在。顯見89年9月14日最高限額抵押債權確定日前，上訴人尚未受讓取得該系爭債權。從而，上訴人縱使受讓系爭支票26張，亦不在抵押權擔保之範圍內。況依上訴人入出國日期證明書所載，上訴人自87年11月1日出境迄內政部警政署入出境管理局於94年3月28日函覆本院時止，上訴人均未再入境（見本院上更㈠第29頁之函文、第30頁之證明書），足見上訴人無從親自受讓及執有系爭支票26張。是上訴人自不得行使票據上之權利。 ㈣又按最高限額抵押物之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（最高法院78年度第17次民事庭總會決議、最高法院87年台上字第440號判決要旨參照）。查本件抵押之標的物即系爭房地，於88年6月21日由被上訴人聲請法院假扣押（見本院上更㈡卷第28頁之假扣押執行筆錄），先順位之抵押權人○○銀行聲請拍賣抵押物，由板橋地院分88年度執水字第17299號強制執行，執行法院將抵押物囑託鑑價後，於89年9月9日將訊價通知送達上訴人（見執行卷第354頁至356頁之通知，影本附於本院上更㈡卷第29頁至第31頁），上訴人於89年9月14日收受上開通知（見執行卷第362頁之送達證書回執，影本附於本院上更㈡卷第32頁），是上訴人至遲於89年9月14日，即已知悉抵押物被查封之事，亦即至遲於89年9月14日，系爭最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，而抵押權所擔保之債權額，以該日為準，不得再有所增加，最高限額抵押權人於該日之後，縱對抵押債務人取得之債權，亦不在最高限額抵押權擔保之範圍。則上訴人就其於90年11月7日陳報「借據原本」所提出之系爭支票26張，並聲明參與分配，應就其受讓於黃金龍之系爭支票26張債權時間，係發生在89年9月14日以前之事實，負舉證責任，始符合抵押債權存在之事實。上訴人未能舉證證明其受讓系爭支票26張債權時間，確係在89年9月14日之前，則為抵押權效力所不及，自不得參與分配。 ㈤又上訴人於原審所提出被證四之刑事答辯狀，即為上訴人之父黃金龍於89年10月18日在台北地院89年度訴字第1152號刑案中所提出，該證物為黃金龍當時所持有之支票（影本），其中有26張即為上訴人聲明參與分配之系爭支票，用以證明其對○○公司有系爭支票之債權，因而獲台北地院認無犯罪行而為判決無罪（見本院上更㈡卷第62頁至第64頁之刑事判決）。足證89年10月18日當時，系爭26張支票尚在黃金龍持有中，而未交付與上訴人。而上訴人於89年9月14日已知抵押物即系爭房地被查封將進行拍賣，最高限額抵押權即已確定，上訴人於89年9月14日當時，顯未對抵押人○○公司取得債權，即系爭支票26張並非設定抵押權登記時已存在之債權。是系爭支票26張，顯非○○公司因設定系爭抵押權後向上訴人借貸或其他原因所出具而交付與上訴人。縱上訴人嗣後取得系爭支票26張，並於90年11月7日具狀提出支票行使抵押權參與分配，惟係在89年9月14日最高限額抵押債權確定日後，自非最高限額抵押權擔保效力所及，依法自不得列入分配。 五、綜上所述，被上訴人請求判命上訴人應將附表一所示分配表中次序債權額70萬0,118元，次序債權額1億0,001萬 6,881元，應予剔除，並將次序被上訴人債權額554萬元列入分配，自屬正當，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又分配表異議之訴有理由時，僅須諭示被告之債權額應剔除，改由原告之債權列入分配即可，無庸代為製作分配表。爰依被上訴人之請求，更正其聲明。 六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 黃嘉烈 法 官 王聖惠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 96 年 1 月 23 日 書記官 陳樂觀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
