案由
臺灣高等法院民事裁定 95年度抗字第587號抗 告 人 張○○ 抗告人因與新竹國際商業銀行股份有限公司間聲明異議事件，對於中華民國95年3月9日臺灣臺北地方法院92年度執字第15235 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文
抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第 866條定有明文。另不動產所有人於設定抵押權後，就同一不動產與第三人設定權利，如於抵押權有所影響，則其所設定之權利對於抵押權人自不生效，如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約，而於抵押權有影響者，對於抵押權人亦不能生效，其抵押權人因屆期未受清償或經確定判決聲請拍賣抵押物時，執行法院自可以無租賃狀態逕予執行（參照司法院院字第1446號解釋）。 二、本件抗告人主張：伊於相對人之前身新竹區中小企業銀行承受系爭台北市○○區○○段1 小段677 、678 等地號土地及其上1592號建物（下稱系爭不動產）前，即已占有使用系爭不動產，嗣伊與債務人劉○○及另一友人合資買受系爭不動產，並由伊承租使用，不論伊占有或租賃皆在抵押權設定前，此由買賣契約書內第7 、8 、9 、10、11條被刪除之點交房屋處及特約事項㈠、㈡「遭人占用」、「賣方不負責點交」之情形可證，故買受人即相對人之前身及相對人均未曾占有管理系爭房屋，且執行法院現場履勘時，伊已主張查封前占有之事實，而現場如電話（00000000）、傳真機、影印機等，伊至少使用9 年以上（可查通聯紀錄），並有電費使用紀錄，亦可查訪本棟居住10年以上之住戶，足證查封前系爭不動產確為伊所占有，此有不動產買賣契約書及該棟住戶、巷口攤販所出具之事實書、確認書等為證。另債務人劉○○自民國85年12月8 日出境迄92年12月16日止並未居住國內，並無法占有系爭不動產，而相對人明知系爭不動產在出賣給債務人劉○○前伊早已占有使用中，竟於所提出不動產抵押契約書及切結書（下稱系爭文件）中，就相關文字不自行刪除，而債務人劉○○亦未仔細閱讀系爭文件而簽名，且相對人並未給予合理之7 日審閱期間，故系爭文件內容自與事實不符。另債務人劉○○於85年12月8 日出境，而相對人所提出之系爭文件，分別於86年1 月7 日及86年1 月17日簽署，其日期顯涉不實登載而不生效力，然原法院以該虛偽之系爭文件，認相對人之主張為真，顯有錯誤。況執行法院於現場履勘時，伊既已明確主張於查封前已占有系爭不動產，此占有之事實並有前開所述為證，原法院自不得除去租賃而拍賣，且原裁定就其所提應調查事項，並未詳予查證，自有違誤，求予廢棄原裁定云云。 三、經查： ㈠依相對人所提出債務人劉○○於抵押權聲請登記時所簽立之不動產抵押契約書觀之，該契約書第3 條載明：「債務人、抵押物提供人及保證人所提供之抵押物完全為抵押物提供人之合法所有，無出租、出借、任何他人得主張之權利」，該契約書第4 條載明：「抵押物之現狀如發生變動時，債務人、抵押物提供人及保證人應即刻通知貴行，如擬出讓或出租抵押物之全部或一部或訂立或變更租約或擬設定影響抵押權或擬變更抵押物之現狀時，均應事前徵得貴行之同意」（見原審卷第18頁反面）；債務人劉○○於抵押權設定時並簽立之切結書，其第壹項載明：「提供抵押之不動產設定抵押權之時，確無任何租賃關係存在。」（見原審卷第20頁反面）有前開不動產抵押契約書、切結書可稽。系爭文件並經債務人劉○○簽名，此為抗告人所不爭執（僅就簽署日期有爭執，見本院卷第15頁），抗告人雖以債務人劉○○未仔細閱讀系爭文件，相對人未給予合理之審閱期間，該契約應為無效云云抗辯。然抵押權設定契約，乃以抵押物擔保抵押債務人對於抵押債權人所負債務之清償，並非消費者保護法之消費法律關係，自不得以被上訴人未給與審閱期間，而謂系爭抵押權設定契約無效。又本件「最高限額保證契約」，雖為定型化契約，但契約條款既經上訴人審閱後簽章其上，自無為上訴人所不及知或無磋商變更餘地之可言（最高法院94年台上652 號判決、93年台上字第1856號判決意旨參照）。是系爭文件業經債務人劉○○閱後簽名其上，已具形式上之證據力，依前揭說明，系爭文件並非無效，且債務人亦不得諉為不知。而申辦貸款時，抗告人復陪同債務人劉○○前往銀行，並於簽約時在場且無異議（見本院卷第15頁），足認債務人向相對人抵押借款時，已陳明系爭抵押物確無出租情事。㈡雖抗告人於原法院92年9 月26日執行查封系爭房屋時，表示租約後補（見原審卷第10頁），惟迄未補正，原法院乃分別於92年11月20日以北院錦92執丑字第15235 號函、93年1 月14 日 以北院錦92執丑字第15235 號函通知抗告人補正租約，然抗告人僅陳報租約因納莉颱風淹水致失落未見；另主張系爭不動產係其與債務人及第三人合資購買，登記於債務人名下，再由其與債務人訂立租約作為倉庫使用云云，並提出買賣契約書為證（分見原審卷第13頁、23頁）。然該買賣契約書未附註有租賃情事，不足以證明抗告人與債務人間就系爭不動產有租賃關係存在。且依前揭切結書等系爭文件所載，債務人已陳明系爭抵押物確無出租情事，而抗告人復未能提出確切之證據以實其說，難認抗告人與債務人間於本件抵押權設定前，就系爭房屋已有租賃關係存在。 ㈢抗告人一再主張系爭不動產係其與債務人及第三人合資購買，抗告人於本院審理時亦陳稱：「我與劉○○是朋友，我是與他及另一名女子出資合夥購買，劉小姐出名出錢，另一名小姐出錢，我出錢並負責經營管理運作‧‧‧」及「買受系爭不動產之價金八成係銀行貸款」等語明確（見本院卷第16頁正反面），若抗告人主張之系爭不動產係其與債務人及第三人合資購買為真，則抗告人亦為實際執行債務人之一，系爭不動產亦係為債務人所占有，且「管理運作」占有不等同「租賃」。再參以抗告人於本院陳稱：租期劉小姐（即債務人）同意延續到中華民國消滅為止，租金則等我經營房子有賺錢再分配等語（見本院卷第16頁），縱抗告人與債務人間有為上開約定，然觀之上開契約之要件，顯然欠缺合法、可能、適當而確定之有效要件，核係無效之約定，況且債務人付出巨額買賣價金而長久無法使用系爭房屋，又無立即收入且不確定，顯與一般租屋經驗法則有違。 ㈣抗告人於本院提出經我國駐外認證之劉○○授權書第2 條載明：「就本案系爭不動產，全權委任受任人（即抗告人）有為一切債權、債務、出租、管理使用一切處分行為之權。」，有授權書可查（見本院卷第19頁至20頁），倘系爭不動產確係由劉○○出租予抗告人，當無於租賃期間內再授權承租之抗告人出租他人之理。且依抗告人所述，該授權係今年（即95年）始委託伊（見本院卷第52頁），倘所述屬實，則其縱曾向劉○○承租系爭不動產，亦已於今年終止，否則劉燕華應無再委任抗告人出租他人可言。又該授權書第4 條載明：「委任人（即劉○○）確於民國85年10月30日前經張○○（即抗告人）介紹同意合作右開不動產後，於85年10月30日簽署買賣契約書，並繼受張○○（原名張冬青）之原有全權管領租賃使用之一切處分權利無誤。」，相對人質疑依此文義觀之，抗告人就系爭不動產縱曾有租賃關係，然業經劉燕華於買受後即已繼受其全部之管領權利，租賃權、管領權與所有權混同而消滅時，抗告人雖主張此係誤載，並謂真意係劉○○承認其得繼續使用系爭不動產云云，且並自承該授權書委任事項係其草擬後傳真予劉○○持往駐外單位認證等語（見本院卷第52頁反面），堪認系爭不動產之一切事宜均係由抗告人主導至明。其前後不一之主張，未確切舉證以實其說，自無足取。 ㈤抗告人於本院審理時亦自承：「‧‧‧劉○○簽的時候，我有在場，她有簽名‧‧‧，」等語明確（見本院卷第15頁），是抗告人於債務人劉○○與相對人簽署系爭切結書時即已在場，於當時對系爭房屋並無租賃關係存在不為爭執，依誠信原則及禁反言原則，其於借得貸款後自不得對相對人再為相反之權利主張。況抗告人又無法提出確切證據供本院參酌，堪認抗告人辯稱有租賃契約存在云云，不足採信。 ㈥抗告人另辯稱債務人於85年12月8 日出境後，迄未入境，故86年1 月17日簽署之上揭契約書及切結書，相對人顯有偽造文書之嫌云云。然查抗告人所提告訴之原審地方法院檢察署94年度偵字第23700 號偽造文書等案件，業經該署以劉○○於出境前先行在系爭抵押權契約書簽名欄簽名完成後，交由代書於送件時在該契約書上填載日期完成，尚屬概括授權之範圍，與常情無悖，且觀諸卷附之系爭不動產買賣契約書與抵押權契約書簽名欄上「劉○○」之字跡相比對，其外形、筆勢、態樣等均明顯相同，堪認上開契約書均係劉○○所親筆書立無訛，原審地方法院檢察署乃據此為不起訴之處分（見本院卷第39至41頁），是抗告人此之所辯，亦不足採。抗告人復辯以麵攤及鄰人黃釵、潘美珠等人可證明系爭不動產由其管領使用，且系爭不動產之電費由其及現世報社繳納、化糞池、鐵門安裝及維修費由其分攤，足證係其管領使用系爭不動產云云。惟上揭情形亦不能證明抗告人就此有租賃關係。準此，抗告人不能證明抵押權設定時已有租約存在。 ㈦至⑴抗告人提出之債務人劉○○於85年10月30日買受系爭不動產時所簽立之買賣契約書第14條特約事項，固記載「本買賣不動產目前遭人佔用，乙方（出賣人）不負排除，由甲方（即買受人劉○○）自行處理... 。」（見本院卷第67頁），惟此亦不能證明抗告人就此有租賃關係。⑵另台北市政府警察局中山分局中山一派出所於92年6 月間多次查訪系爭房屋固均無人應門，然鄰居表示該址原為倉庫，目前空屋並未有人設籍居住等語明確，有台北市政府警察局中山分局92年6 月18日北市警中分刑字第09262870800 號函可證（見原審卷第9 頁），且原執行法院於92年6 月26日至現場查封執行之情形為：「內部無水無電、凌亂，灰塵滿佈，堆置有許多物品，顯然久無使用」等情（見原審卷第10頁反面），足證無租賃關係情事。由前揭⑴、⑵事由，並參酌抗告人一再主張系爭不動產係其與債務人劉○○及另一友人合資購買，以及95 年7月17日聲明證據，縱待證事實可信等情，充其量僅能證明於85年買賣以前或查封時有第三人占有或為他人輔助占有情形（參抗告人提出之授權書第2 條、第4 條所載），僅屬涉及強制執行法第99條所定第三人占有不動產，應否點交之執行程序範圍，與有無租賃權無涉，併此敘明。 四、本件抗告人就系爭不動產抵押權設定時，並無租賃關係存在，業如前述，且系爭不動產經原法院以底價新台幣475 萬元，於94年8 月9 日進行第三次拍賣，拍賣公告記載「拍賣之建物出租於第三人張○○，供作倉庫使用及辦公室使用，拍定後不點交」（見原審卷第42頁），惟無人應買（見同上卷第55頁），是縱認抗告人就系爭不動產於抵押權設定後有租賃關係存在，該租賃關係顯已影響相對人之抵押權，原法院依法除去其租賃權，經核並無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
其他資訊
中 華 民 國 95 年 8 月 14 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 王聖惠 法 官 周美月 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。 中 華 民 國 95 年 8 月 14 日書記官 陳啟文
