案由
臺灣高等法院民事判決 95年度選上字第17、19號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 訴訟代理人 陳○○ 上 訴 人 林飛鵬 訴訟代理人 吳義雄律師 盛枝芬律師 被上訴人 吳○○ 訴訟代理人 曹馨方律師 上列當事人間當選無效事件，上訴人對於中華民國95年10月11日臺灣新竹地方法院94年度選字第8號、95年度選字第2號第一審判決各自提起上訴，經本院於96年1月23日合併言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人各負擔新台幣肆仟伍佰元。
理由
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205條第1項、第2項定有明文。經查被上訴人係臺灣省新竹市第7屆市議會議員選舉（下稱系爭選舉）第4選舉區（北區，下稱系爭選舉區）之候選人，並於民國（下同）94年12月9日經台灣省選舉委員會（下稱台灣省選委會）公告當選為台灣省新竹市第7屆市議會議員，上訴人台灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以被上訴人有公職人員選舉罷免法第103條第1項第3款所列刑法第146條第1項之行為，於台灣省選委會公告當選人名單之日起15日內之94年12月15日具狀向原審起訴請求判決被上訴人當選無效（原審94年度選字第8號)；又上訴人林鵬飛亦為系爭選舉區之侯選人，於94年12月23日亦以同一事由具狀向原審起訴請求判決被上訴人當選無效（原審95年度選字第2號）。經核上訴人分別提起之上開訴訟，其訴訟標的得以一訴主張，爰依前揭規定予以合併辯論，並合併裁判。合先敘明。 二、上訴人起訴主張：被上訴人係新竹市光華街99號○○土地代書事務所（下稱○○代書事務所）之負責人，而被上訴人之妻簡○○則負責該事務所之業務營運，並僱用訴外人江○○及張○○擔任該事務所助理代書。詎被上訴人因參選臺灣省新竹市選舉委員會（下稱新竹市選委會）於94年12月3日舉辦之系爭選舉，為求勝選，竟自94年4月26日起至同年8月2日止，由被上訴人指示簡○○、江○○及張○○，由江○○及張○○分別以受託人之名義，將陳○○等145人之戶籍虛報遷入屬系爭選舉區之戶籍內（遷移戶籍者姓名、受委託人姓名、戶籍異動日期、遷出地址及遷入地址均詳如附表所示），俾使戶政機關將之編入系爭選舉區之選舉人名冊而取得投票權，並於94年12月3日選舉投票時投票支持被上訴人。嗣經法務部調查局新竹市調查站查覺上情，彙整並提供相關資料予新竹地檢署，經該署檢察官於94年11月上旬分別寄發傳票及勸導函予陳○○等145人，勸導彼等必須於94年11月13日「選舉人名冊」編製完成前，自虛報遷入之戶籍遷回實際居住處所。惟訴外人蔡○○（如附表序號126號）、吳水木（如附表序號135號）、李○○（如附表序號136號）、林○○（如附表序號112號）、施○○（如附表序號117號）、陳○○（如附表序號1號）、林○○（如附表序號2號）及林○○（如附表序號3號），於94年11月13日選舉人名冊編製完成後始辦妥遷籍手續，而訴外人林○○（如附表序號143號）及姚○○（如附表序號80號）則未將戶籍遷離，導致新竹市北區戶政事務所之公務員，將上述10人（下稱蔡○○等10人）編入系爭選舉之選舉人名冊並公告確定，依法在系爭選舉區擁有行使投票權利，使該選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數為不實之增加，且使該選舉區之投票率、各候選人之得票率等投票結果發生不正確之情形。嗣被上訴人經臺灣省選委會於94年12月9日公告當選為系爭選舉區之新竹市議會第7屆議員，爰依公職人員選舉罷免法第103條第1項第3款規定，請求判決被上訴人當選無效等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人當選臺灣省新竹市議會第7屆議員無效。 三、被上訴人則以：其曾於90年間參選新竹市議員，因以些微差距落選，經選民鼓勵決定再次參選，遂積極投入基層服務，而未再過問○○代書事務所事務，故對於簡○○、江○○及張○○有代理選民辦理遷移戶籍之事毫不知情。又縱認被上訴人有與簡○○、江○○及張○○共同基於使投票發生不正確結果之犯意聯絡及行為分擔，惟以不實遷入戶籍之方式，致非實際居住於該地之人取得選舉權，亦不構成刑法第146條第1項之妨害投票結果正確罪。況如附表所示陳○○等145人，除蔡○○等10人外，均於未取得選舉人資格前即已將戶籍遷回原址，又蔡○○等10人雖因不及將戶籍遷回原址而取得投票權，然彼等均未前往投票，應認彼等虛偽遷移戶籍之行為僅屬預備階段，無從影響投票之結果，亦與刑法第146條第1項妨害投票結果正確罪之「既遂犯」要件不符，自不得認已構成公職人員選舉罷免法第103條第3款所定當選無效事由。且被上訴人所涉妨害投票刑事罪嫌，雖經新竹地檢署檢察官提起公訴，惟業經本院判決無罪確定，足見被上訴人並無上訴人所指刑法第146條第1項之行為，是上訴人本件請求實無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。 四、經查新竹市選委會於94年12月3日舉辦系爭選舉，上訴人林鵬飛及被上訴人均為系爭選舉區候選人。又被上訴人係○○代書事務所實際負責人，其妻簡○○負責○○代書事務所之業務營運，江○○及張○○則係○○代書事務所之助理代書。又江○○及張○○自94年4月26日起至同年8月2日止，分別以受託人之名義，將陳○○等145人之戶籍虛報遷入屬系爭選舉區之戶籍內（遷移戶籍者姓名、受委託人姓名、戶籍異動日期、遷入地址及遷出地址均詳如附表所示），而未實際遷入該址居住。嗣經法務部調查局新竹市調查站查知上情，乃彙整並提供相關資料予新竹地檢署，經新竹地檢署檢察官於94年11月上旬，分別寄發傳票及勸導函予陳○○等145人，勸導彼等必須於94年11月13日即選舉人名冊編製完成前，將虛報遷入之戶籍遷回實際居住處所。而陳○○等145人中，除林○○及姚○○未將戶籍遷離，另蔡○○、吳水木、李○○、林○○、施○○、林○○、林○○及陳○○8人遲至選舉人名冊編製完成後始辦妥遷籍手續外，其餘135人均於選舉人名冊編製完成前完成戶籍遷回登記，是實際上僅蔡○○等10人被編入系爭選舉之選舉人名冊並公告確定，惟蔡○○等10人於投票當日均未前往投票。嗣系爭選舉投票結果，被上訴人得票數為4,350票，並於94年12月9日經臺灣省選委會公告當選新竹市議會第7屆議員等情，有臺灣省選委會94年12月9日省選一字第0940150429號公告、系爭選舉區選舉公報、檢察官履勘新竹市選委會之履勘現場筆錄（見原審94 年度選字第8號卷第16至19、118、119頁，原審95年度選字第2號卷第5至35頁）、檢察官履勘遷入地址之履勘現場筆錄（見新竹地檢署94年度選他字第52號卷㈠第168至173頁）、選舉人名冊、遷入戶籍登記申請書、委託書及訪查報告（見新竹地檢署94年度選他字第52號卷㈢第56至62、65至182頁）可稽，且為兩造所不爭執（見原審94年度選字第8號卷第110、111頁，原審95年度選字第2號卷第51、52頁，本院95年度選上字第19號卷第18、46-1、120、129、130頁），均堪信為真實。 五、按當選人有刑法第146條第1項之行為者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起15日內，向該管轄法院提起當選無效之訴，公職人員選舉罷免法第103條第1項第3款定有明文。又依刑法第146條第1項規定，以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑，是依上開規定提起當選無效之訴，須當選人犯有刑法第146條第1項妨害投票結果正確罪既遂，始足當之。又按刑法第146條之妨害投票結果正確罪，必須行為人主觀上具備妨害投票正確結果之故意，而以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果行為，始足以構成本罪。所謂「使投票發生不正確之結果」，乃指行為人使投票所得之結果，與真實之結果不相符合之意，亦即指因行為人之妨害投票行為而導致投票結果為不正確之票數而言，此與以該選舉區內有選舉權人數及投票人數為比例之投票率，或以投票人數及各候選人得票數為比例之得票率無關，亦不以使落選者當選或使當選者落選為必要。即因行為人之妨害投票行為使各候選人所得票數發生不正確者，始構成上開妨害投票結果正確罪。故有選舉權人即有投票權人 (含虛報遷入戶籍取得投票權之人)於投票日未參與投票時，即無從影響各候選人之得票數，應無由導致投票結果有不正確票數之情形發生。是上開妨害投票結果正確罪之既、未遂區分，應以行為人已否使投票票數發生不正確結果為斷。依公職人員選舉罷免法第15條第1項規定，有選舉權人在各該選舉區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人，依其文義解釋，係以有選舉權人在各該選舉區繼續居住滿4個月以上，為取得各該選舉區選舉人資格之要件；則遷入戶籍時僅屬取得各該選舉區選舉人資格之準備動作，尚非得視為已著手於妨害投票結果正確罪犯罪構成要件行為之實行；而遷入戶籍者，縱已取得投票權，但於投票日並未實行投票，則根本無從使投票發生正確與否之可能，應不屬於已達著手程度，尚無所謂既、未遂之問題。經查： ㈠如附表所示陳○○等145人，雖自94年4月26日起至同年8月2日止，將戶籍虛報遷入系爭選舉區內，然其中135人已於94年11月13日（即選舉人名冊編製完成前）將戶籍遷回實際居住處所，則該135人即不因上開虛報遷入戶籍行為而取得投票權，故不致使系爭選舉之投票發生不正確之結果。至林雅義及姚○○雖未將戶籍遷回，另蔡○○、吳水木、李○○、林○○、施○○、林○○、林○○及陳○○8人遲至選舉人名冊編製完成後始辦妥遷籍手續，惟彼等10人均未於94年12月3日系爭選舉投票日前往投票，已前如述，依前揭說明，縱認彼等10人所為上開不實遷移戶籍之行為，係被上訴人與簡○○、江○○及張○○共同基於使投票發生不正確結果之犯意聯絡及行為分擔所為，亦僅屬實行刑法第146條第1項犯罪行為之預備行為，尚未該當於該犯罪行為之未遂犯，更遑論構成該犯罪行為之既遂犯，而核與公職人員選舉罷免法第103條第1項第3款所定要件不符。復經參諸被上訴人及簡淑玲、江○○、張○○所涉妨害投票罪嫌，雖經新竹地檢署檢察官以94年度選偵字第40號提起公訴，惟業經原法院刑事庭以94年度訴字第976號判決被上訴人及簡○○、江○○、張○○無罪，復經本院刑事庭以95年度上訴字第3334號判決駁回新竹地檢署檢察官之上訴確定等情，亦有新竹地檢署檢察官94年度選偵字第40號起訴書、原法院94年度訴字第976號刑事判決及本院95年度上訴字第3334號刑事判決可稽（見原審94年度選字第8號卷第10至15、152至160、本院卷第108至112頁）。是上訴人主張被上訴人有當選無效事由，自不足取。 ㈡上訴人林鵬飛雖又主張陳○○（如附表序號1號）、林○○（如附表序號2號）、林○○（如附表序號3號）、蔡宗諭（如附表序號37號）、柯月芬（如附表序號38號）、潘梁錦（如附表序號61號）、潘世瑋（如附表序號62號）、潘范秀華（如附表序號63號）、曾玉櫻（如附表序號64號）、潘建榮（如附表序號65號）、潘景源（如附表序號66號）、張沐鐸（如附表序號89號）、蔡一賓（如附表序號100號）、曾明炫（如附表序號131號）及曾明樟（如附表序號132號）15人，於94年11月13日前由如附表「遷入地址」所示戶籍遷出後，另行遷入同屬系爭選舉區之如附表「遷出地址」之戶籍內，依公職人員選舉罷免法第23條第1項規定，該15人仍有選舉權，並可能在系爭選舉區行使選舉權等語。惟查上開15人中之陳○○、林○○及林○○均未於投票日前往投票，已如前述；其餘12人原即設籍於系爭選舉區內（即如附表「遷出地址」所載），是彼等雖將戶籍虛報遷入系爭選舉區內另一戶籍（即如附表「遷入地址」所載），復於94年11月13日前遷回原址，則因其遷出、遷入之戶籍同屬系爭選舉區，依公職人員選舉罷免法第23條第1項規定固仍得取得投票權，然依上開情節，彼等取得投票權顯非因上開虛報遷入戶籍行為所致，是彼等縱有於投票日前往投票，亦不致使投票發生不正確之結果，是上訴人林鵬飛所為此部分之主張，亦不足取。 六、綜上所述，上訴人依據公職人員選舉罷免法第103條第1項第3款規定，請求判決被上訴人當選台灣省新竹市第7屆市議會議員無效，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 丁蓓蓓 法 官 彭昭芬 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 96 年 2 月 8 日書記官 丁華平
