臺灣高等法院 95 年度重上字第 244 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第244號上 訴 人 黃○南 訴訟代理人 陳明欽 律師 被上訴人 楊○耀 訴訟代理人 廖湖中 律師 被上訴人 凱○證券股份有限公司 法定代理人 王 ○ 訴訟代理人 周瑤敏 律師 上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國95年3月24日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第848號第一審判決提起上訴，並為訴之一部變更及追加，本院於97年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分，及第三項部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 原法院九十二年度重訴字第三一號被上訴人楊○耀及凱○證券股份有限公司間返還股票事件確定民事判決撤銷。 被上訴人楊○耀應將如附表所示股票返還被上訴人凱○證券股份有限公司，並由上訴人代為受領之。 上訴人追加及一部變更之訴均駁回。 本判決第三項於上訴人以新台幣貳仟零玖拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新台幣陸仟貳佰捌拾伍萬柒仟壹佰肆拾貳元為上訴人供擔保，得免為假執行。 第一、二審（含追加及一部變更之訴部分）訴訟費用，由被上訴人凱○證券股份有限公司負擔三分之一，餘由被上訴人楊○耀負擔。

理由

一、程序方面： ㈠本件被上訴人原名中○證券股份有限公司（下稱中○證券公司），前於民國91年11月間與訴外人仁○證券股份有限公司（下稱仁○證券公司）合併，以中○證券公司為存續公司，並獲經濟部於91年12月12日登記在案。中○證券公司之法定代理人原為曾○隆，於96年7月12日變更為陳○，嗣再於97年7月21日變更為王○，並變更公司名稱為凱○證券股份有限公司（下稱凱○證券公司），有經濟部96年7月12日、97年7月21日函、公司登記資料查詢等件在卷可稽（見本院卷三第110至113、304至308頁），則陳○、王○先後聲明承受訴訟，有聲明狀可按（見本院卷三第108、303頁），核與首揭規定相符，應予准許。 ㈡本件上訴人於原審起訴聲明求為判決：㈠原法院92年度重訴字第31號被上訴人楊○耀及被上訴人公司間返還股票事件確定民事判決撤銷。㈡被上訴人楊○耀應將附表所示股票返還被上訴人公司，如無法返還時，應給付新台幣（下同） 6,285萬7,142元及法定遲延利息。㈢被上訴人應將附表所示股票返還上訴人，如無法返還時，應給付9,037萬8,999元及法定遲延利息。嗣經原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人不服提起上訴，並為訴之一部變更，聲明：㈠原判決廢棄。㈡原法院92年度重訴字第31號被上訴人楊○耀及被上訴人公司間返還股票事件確定民事判決撤銷。㈢被上訴人楊○耀應將附表所示股票返還被上訴人公司，並由上訴人代為受領，如無法返還者，應按給付日財團法人中華民國證券櫃台買賣中心公告之當日收盤價折算被上訴人公司股票728萬8,629股價金給付之。㈣願供擔保請准宣告假執行等語，以上合列為先位聲明。另追加備位聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡原法院92年度重訴字第31號被上訴人楊○耀及被上訴人公司間返還股票事件確定民事應予撤銷。㈢被上訴人公司、楊○耀應連帶將附表所示股票返還上訴人，如無法返還時，應連帶按給付日台灣證券交易所股份有限公司公告之當日收盤價折算被上訴人公司股票728萬8,629股之價金給付之。㈣願供擔保請准宣告假執行。經查： ⒈上訴人得依民事訴訟法第507條之1規定提起第三人撤銷訴訟，該部分請求應屬合法正當（詳如後述）。 ⒉上訴人於本院為訴之一部變更與追加，應屬合法： ⑴按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字648號判決意旨參照）。 ⑵經查原審判決上訴人敗訴後，上訴人不服提起上訴，並為訴之一部變更合列為先位聲明如上所述；上訴人並主張依民法第598條規定，請求被上訴人公司返還寄託物即系爭股票，並依民法第226條、第227條規定，向被上訴人公司請求損害賠償；又因被上訴人公司得依民法第184條、第544條、第 962條規定，向被上訴人楊○耀請求返還系爭股票，而因被上訴人公司怠於行使其權利，上訴人乃依民法第242條規定代位被上訴人公司行使其權利。則上訴人將先位聲明中關於無法返還附表所示股票時損害賠償之計算標準，核屬一部變更應受判決事項之聲明，應屬合法。又上訴人既已陳明代位被上訴人公司請求楊○耀返還系爭股票，有準備程序筆錄、民事準備書狀㈧可證（見本院卷三第146、202頁），是應認為上訴人已就代位被上訴人公司受領楊○耀之給付為適當表明，併予敘明。 ⑶上訴人於本院復追加備位主張如上所述，有民事準備書㈧狀在卷可稽（見本院卷三第199頁）；上訴人並主張依民法第184條、第188條、公司法第23條之規定，請求被上訴人公司、楊○耀負連帶損害賠償責任。則上訴人追加備位聲明部分，均係基於被上訴人楊○耀無權占有附表所示股票之同一基礎事實而為主張，核與上開規定相符，應屬合法。 ⑷至於被上訴人公司雖辯稱：上訴人之先、備位聲明既係基於相同之事實，並不存在相互排斥、不能併存之要件，不應准許云云。惟按原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法。而所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許（最高法院95年度台抗字第184號裁定意旨參照）。從而本件上訴人追加之備位聲明，縱與先位聲明非屬相排斥，不符合一般所謂之訴之預備合併，亦不得據此即謂其起訴不合程式，附此敘明。 二、本件上訴人主張：上訴人於91年9月24日持附表所示仁○證券公司股票，並於其上蓋妥如附表所示股東即讓與人之印鑑，至被上訴人公司辦理過戶手續，但因故尚未完成，而將該等股票寄存該公司。惟該公司未妥為保管，致該等股票竟於91年9月26日遭該公司副總經理即被上訴人楊○耀所侵占，嗣後楊○耀拒不返還，遂由吸收合併仁○證券公司之中○證券公司（嗣變更為凱○證券公司）起訴請求楊○耀返還該等股票，惟經原法院92年度重訴字第31號民事判決駁回中○證券公司之訴，該公司拒不上訴而敗訴確定。然附表所示股票確為上訴人所有，為此求為判決：㈠撤銷原法院92年度重訴字第31號被上訴人楊○耀及被上訴人公司間返還股票事件民事判決。㈡被上訴人楊○耀應將附表所示股票返還被上訴人公司，如無法返還時，應給付被上訴人公司6,285萬7,142元及加計自93年10月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人公司應將附表所示股票還上訴人，如無法返還時，應給付上訴人9,037萬8,999元及加計自93年10月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。惟原審為上訴人敗訴判決，為此提起上訴並為訴之一部變更合列為先位聲明，另追加備位聲明；先位聲明依民法第598條、第226條、第227條、第184條、第242條規定，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡原法院92年度重訴字第31號被上訴人楊○耀及被上訴人公司間返還股票事件確定民事判決撤銷。㈢被上訴人楊○耀應將附表所示股票返還被上訴人公司，並由上訴人代為受領之，如無法返還者，應按給付日財團法人中華民國證券櫃台買賣中心公告之當日收盤價折算被上訴人公司股票728萬8,629股價金給付之。㈣願供擔保請准宣告假執行。並依民法第184條、第188條、公司法第23條規定，追加備位聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡原法院92年度重訴字第31號被上訴人楊○耀及被上訴人公司間返還股票事件確定民事應予撤銷。㈢被上訴人公司、楊○耀應連帶將附表所示股票返還上訴人，如無法返還時，應連帶按給付日台灣證券交易所股份有限公司公告之當日收盤價折算被上訴人公司股票728萬8,629股之價金給付之。㈣願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人公司則以：被上訴人公司從未怠於向被上訴人楊○耀行使權利，且於另案即已通知上訴人參加訴訟；另倘上訴人本身即有權利向楊○耀請求返還股票，則其更無保全債權之必要。況上訴人並未舉證證明係因楊○耀向其借貸之故，上訴人始匯款予訴外人閻○山、黃○明及德○實業有限公司，亦未能證明系爭股票確係楊○耀因每借1萬元即給予1張之擔保品。實則上訴人為股市丙種借款之金主，圖取豐厚利息。且被上訴人公司係無償受託，於保管及催討系爭股票過程中，已盡相當之注意義務，而系爭股票不能返還上訴人，並不可歸責於被上訴人公司，且上訴人亦未因被上訴人公司之行為而受有損害，況上訴人本即無合法權利對抗真正所有人，故被上訴人公司自無須對上訴人負損害賠償責任。又縱使上訴人主張為真，本件亦為其與楊○耀間因丙種借貸所生紛爭，並非楊○耀執行職務之行為；且楊○耀縱有任何侵權行為，且縱認其係被上訴人公司之受僱人，惟被上訴人公司對其選任監督已盡相當之注意，被上訴人公司亦無庸負僱用人連帶賠償責任。另上訴人於91年10月間即知楊○耀取走系爭股票，卻遲至本件二審上訴始追加主張侵權行為之損害賠償請求權，顯罹於民法第197條規定消滅時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴、追加及一部變更之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、被上訴人楊○耀則以：系爭股票為楊○耀與訴外人楊○榮、楊巫○蓮、吳○美、黃○珍、楊○龍、楊○蓉所有，訴外人等授權楊○耀處理，楊○耀遂將該等股票寄託上訴人保管，以供楊○耀與上訴人資金往來之財力證明；但上訴人並未給付系爭股票買賣價金，亦無買賣交易稅之完稅證明，卻要求被上訴人公司將該等股票過戶於其名下，因此楊○耀始依民法第597條、第767條規定取回系爭股票，並終止寄託關係。上訴人並未舉證證明曾交付借款予楊○耀，則系爭股票即無從為借款之擔保，故上訴人並非系爭股票之質權人，亦非所有人，楊○耀亦未同意將系爭股票無償讓與上訴人。又上訴人於前案判決已受合法之訴訟告知，應發生訴訟參加效力，則依民事訴訟法第67條準用第63條規定，上訴人不得對於被上訴人公司主張其為真正權利人，亦不得訴請被上訴人公司及楊○耀返還系爭股票或賠償其損失等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴、追加及一部變更之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 五、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人自被上訴人楊○耀處受領附表所示股票後，上訴人復於91年9月24日持附表所示股票、及已蓋妥如附表所示股東即讓與人印鑑之轉讓過戶申請書，至被上訴人公司股務室辦理過戶手續，惟因故未完成過戶手續，上訴人嗣將股票寄存於被上訴人公司（見原審卷一第9頁）。 ㈡楊○耀於91年9月26日指示被上訴人公司員工將系爭股票移至5樓之金櫃保管，楊○耀復因保管金櫃鑰匙之便而取走系爭股票。被上訴人公司為此向原法院起訴請求楊○耀返還系爭股票，惟遭判決駁回其訴，被上訴人公司並拒不上訴而告敗訴確定，有原法院92年度重訴字第31號判決影本附卷可稽（見原審卷一第129至137頁）。 六、兩造爭執要點為：㈠先位之訴部分：上訴人得否提起第三人撤銷之訴，並代位被上訴人公司請求被上訴人楊○耀返還系爭股票，而由上訴人代為受領；若給付不能則應按財團法人中華民國證券櫃台買賣中心公告之當日收盤價折算凱○證券公司股票728萬8,629股價金給付之？㈡備位之訴部分：上訴人得否提起第三人撤銷之訴，並請求被上訴人楊○耀與被上訴人公司連帶返還系爭股票，若給付不能則應按台灣證券交易所股份有限公司公告之當日收盤價折算凱○證券公司股票728萬8,629股價金給付之？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠先位之訴部分： ⒈上訴人得依民事訴訟法第507條之1規定提起第三人撤銷之訴： ⑴按有法律上利害關係之第三人，非因可歸責於己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法者，得以兩造為共同被告對於確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決；但應循其他法定程序請求救濟者，不在此限，民事訴訟法第507條之1定有明文。其立法理由則為：「為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就特定類型事件，有時需擴張判決效力及於訴訟外之第三人，以統一解決訴訟當事人與該第三人間之紛爭。又為保障受判決效力所及第三人之權益，本法固於第67條之1增訂法院得於事實審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知就訴訟之結果有法律上利害關係之第三人，使該第三人有參與該訴訟程序之機會。惟實際上第三人未必恆受參與訴訟程序之機會，倘其係非因可歸責於己之事由致未獲得該機會，而未參與訴訟程序，則強令其忍受不利判決效力之拘束，即無異剝奪其訴訟權、財產權。故為貫徹程序權保障之要求，應使該第三人於保護其權益之必要範圍內，得請求撤銷原確定判決，爰增訂第五編之一第三人撤銷訴訟程序。」又依司法院民事訴訟法研究資料彙編㈩第374、379頁楊建華委員發言紀錄所示，所謂法律上利害關係，乃參考民事訴訟法第58條之用語；且依同上彙編第355、363頁邱聯恭委員發言紀錄所示，此制度係與訴訟參加互相配合之制度，一為事前之程序保障，一為事後之程序保障（見本院卷三第349至356頁）。此外參照同法第67條之1立法理由中，亦謂法院依職權通知第三人參加訴訟，目的在避免第三人提起第三人撤銷之訴，是據此足認第三人撤銷訴訟之設置，旨在於提供受判決效力之第三人事後之程序保障，而與民事訴訟法第67條之1規定法院依職權為訴訟告知之制度相結合，共同配套而形成紛爭解決一次性與程序保障之調和機制。故依照上述說明，得提起第三人撤銷訴訟之利害關係人，雖必須受判決效力所及，但不以既判力為限。諸如同法第63條、第67條之1參加人、受通知人不得主張本訴訟之不當之規定，均屬受判決效力所及者，但並非同法第401條受既判力所拘束之人。至於何種有法律上利害關係之第三人得以自己名義為原告，提起第三人撤銷訴訟，則應依該第三人對該訴訟標的法律關係所抱持之利害關係、以及第三人與當事人間關係等因素，就具體個案加以認定。 ⑵經查本件上訴人主張如附表所示股票為本件上訴人所有，於91年間將該等股票寄託被上訴人公司保管，詎當時仁○證券公司副總經理即被上訴人楊○耀竟無權占有該等股票，嗣經吸收合併仁○證券公司之中○證券公司，於92年間另案向原法院起訴，本於民法第184條第1項後段、第2項、第544條、第962條、公司法第23條規定，請求楊○耀返還如附表所示股票，如無法返還時並請求賠償損害（案列92年度重訴字第31號），同時告知本件上訴人參加訴訟。惟因該告知訴訟之通知未經合法送達上訴人，致上訴人未及參加該訴訟，而遭原法院判決駁回中○證券公司之訴確定。嗣後中○證券公司更名為被上訴人公司，本件上訴人為此以被上訴人公司與楊○耀為被告而提起本訴，一併請求撤銷原法院92年度重訴字第31號確定民事判決（下稱前案）。從而本院審酌兩造間之法律關係與上訴人對前案訴訟之利害關係，認為本件上訴人得提起第三人撤銷之訴，茲詳述理由如下： ①上訴人本於其與被上訴人公司（更名前為中○證券公司，而中○證券公司先前吸收合併仁○證券公司）間寄託契約所得主張之寄託物返還請求權是否得以實現，須視被上訴人公司是否得請求楊○耀返還附表所示股票而定；而該公司已因受前案敗訴判決確定不得請求楊○耀返還系爭股票，故該公司與楊○耀間即受前案判決既判力之拘束，則上訴人自不得代位該公司請求楊○耀返還系爭股票。依民事訴訟法第401條規定，本件上訴人並非前案判決既判力所及之第三人，上訴人固得於本件訴訟中主張判決效力相對性之抗辯，而不受前案既判力之拘束，但在行使代位權時，則仍受前案判決不利益反射效力所及，因法律上之理由陷於給付不能，而無從實現其對於被上訴人公司之寄託物返還請求權，是據此足證上訴人對前案判決具有法律上重大利害關係。 ②上訴人既主張將系爭股票寄託被上訴人公司保管，則上訴人本於寄託契約原即取得向該公司請求返還寄託物之權利，但該公司並無選擇以金錢賠償代替返還寄託物之權利；而僅於可歸責於該公司之事由致給付不能時，由上訴人取得請求該公司賠償損害之權利。從而當該公司就返還寄託物之給付義務並未陷於不能時，該公司即應依約返還寄託物予上訴人，且上訴人就該特定物之給付享有契約上利益，該公司不得選擇以金錢賠償代替之。至於上訴人雖亦得本於民法第184條規定或不當得利法則另向被上訴人楊○耀請求回復原狀即返還系爭股票，亦僅為上訴人依法享有上開各項競合權利之情形，不能據此認為上訴人既得行使其他權利，即屬於民事訴訟法第507條之1但書規定所謂「應循其他法定程序請求救濟者」，而否定上訴人對被上訴人公司請求返還寄託物之權利存在。此外上訴人並非原法院前案判決之當事人，無從就前案判決提起再審之訴，不能另依再審程序尋求救濟，因此上訴人就上開寄託物返還請求權之行使應有保護之必要。被上訴人辯稱其當事人不適格云云，並不足採。 ③至於被上訴人公司（即前案原告中○證券公司）雖曾於前案審理中，在92年6月18日向原法院聲請對上訴人告知訴訟，原法院於92年8月12日將92年8月19日言詞辯論期日通知書對上訴人之戶籍地即台北縣○○市○○○○○之1號1樓為送達，並寄存於台北縣政府警察局板橋分局板橋派出所，惟因招領逾期未領而遭退回，有送達證書在卷可稽（見原法院92年度重訴字第31號卷第95頁）。惟上訴人並未實際居住該處，該處之用電契約自91年6月10日即終止迄今，有用電基本資料在卷可證（見原審卷第156頁），則原法院上開訴訟告知之送達即屬不合法。從而上訴人既未受合法告知，自無從於92年8月19日言詞辯論終結期日到場參加訴訟，顯屬不可歸責於上訴人之事由所致。而上訴人對前案判決具有法律上重大利害關係，已如前述，此外復參酌被上訴人楊○耀於事發當時為被上訴人公司之副總經理，二者間之情誼關係遠較渠等與上訴人間之關係緊密，且由於吸收合併仁○證券公司之原告中○證券公司拒絕就前案敗訴判決提起上訴，導致上訴人無法提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法，而遭受敗訴確定之不利益結果，從而依上說明，應認為上訴人得依民事訴訟法第507條之1規定提起本件第三人撤銷之訴。 ④又第三人撤銷之訴，應於30日之不變期間內提起，且該項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算（民事訴訟法第507條之5規定準用同法第500條第1項規定參照）。經查原法院於92年8月29日以92年度重訴字第31號判決被上訴人公司敗訴，並於9月15日送達民事判決予上訴人。上訴人於92年9月19日始具狀聲明參加訴訟，同時輔助被上訴人公司提起上訴，經原法院於92年9月25日裁定命被上訴人公司補繳第二審裁判費，惟被上訴人公司於92年10月2日具狀表明無意上訴，原法院乃於92年11月18日裁定駁回上訴，上訴人聲明不服而提起抗告，經本院於92年12月22日裁定駁回抗告（案列92年度抗字第4399號），上訴人復提起再抗告，而經最高法院於93年5月6日裁定駁回確定（案列93年度台抗字第303號），並於93年5月25日送達民事裁定予上訴人，有各該裁定及送達證書在卷可稽。則據此足證原法院92年度重訴字第31號民事判決於93年5月25日始告確定，從而上訴人於93年6月17日提起本訴，並未逾越法定不變期間。是被上訴人此部分所辯，並不足採。 ⒉上訴人得代位被上訴人公司請求被上訴人楊○耀返還附表所示股票： ⑴按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。故債權人行使代位權，須有保全債權之必要，且債之標的與債務人之資力無關者，即不以債務人陷於無資力為要件；此外須債務人怠於行使其權利，並須債務人對債權人負遲延責任時，始得行使代位權。 ⑵經查上訴人曾占有附表所示股票，並於91年9月24日將該等股票及已蓋妥讓與人印鑑之轉讓過戶申請書，向被上訴人公司申請辦理過戶手續，並將該等股票寄託被上訴人公司保管，故上訴人與被上訴人公司間締有寄託契約，並未約定返還期限，為兩造所不爭執。且寄託契約之成立，不以寄託人就寄託物享有所有權為要件，因此系爭股票是否為上訴人所有、以及上訴人究竟基於何種原因關係而占有系爭股票，均不影響系爭寄託契約之成立。何況系爭股票均由所有人蓋妥讓與印鑑後，交付上訴人持有憑以辦理過戶手續，上訴人顯為合法占有人。而依民法第598條第1項約定，上訴人得隨時請求被上訴人公司返還系爭股票，故上訴人對被上訴人公司有寄託物返還請求權存在，且該項債之標的與被上訴人公司之資力無關，則上訴人為保全其對被上訴人公司之寄託物返還請求權，而代位該公司行使對楊○耀之返還股票債權時，亦不以被上訴人公司陷於無資力為必要。是上訴人此部分主張，應屬可採。 ⑶次按民法有關保護占有之規定，於無權源之占有，亦有其適用。故占有事實上管領占有物，縱無合法權源，對其主張權利者，仍應依合法途徑謀求救濟，以排除其占有。如果違背占有人之意思而侵奪或妨害其占有，非法之所許者，占有人對於侵奪或妨害其占有之行為，得依民法第960條第1項規定，以己力防禦之。民法第962條規定之占有保護請求權，於無權源之占有人亦得主張之。如果占有被不法侵害，占有人即非不得依侵權行為之法則，請求賠償其所受之損害（最高法院74年度台上字第752號判決意旨參照）。經查上訴人既將系爭股票寄託被上訴人公司保管，故被上訴人公司為該等股票之直接占有人。而被上訴人楊○耀於91年9月26日指示被上訴人公司員工將系爭股票移至5樓之金櫃保管，楊○耀復因保管金櫃鑰匙之便，違背被上訴人公司之意思而侵占系爭股票，即為不法侵奪被上訴人公司之占有，被上訴人公司自得依民法第962條規定，請求楊○耀返還系爭股票，不因楊○耀是否為系爭股票之真正所有人而異。而被上訴人公司雖曾於92年間向原法院起訴請求楊○耀返還系爭股票，惟遭原法院前案判決駁回其訴後，被上訴人公司拒不上訴，導致遭受敗訴確定之不利益，則被上訴人公司得就該判決提起上訴而未上訴，應認為係有上訴權利可行使而不行使，顯然為怠於行使其權利。是上訴人此部分主張，應屬有據。 ⑷又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第 229條第2項前段亦有明文。經查上訴人於91年10月7日以存證信函請求被上訴人公司返還系爭股票，為被上訴人公司所自陳，有該函影本在卷可按（見原法院92年度重訴字第31號卷第73至74頁）。惟被上訴人公司迄未返還系爭股票，則依照上述說明，被上訴人公司應自91年10月間受上開催告時起，負遲延責任。從而上訴人主張被上訴人公司怠於向楊○耀行使占有物返還請求權，故上訴人為保全其對被上訴人公司之寄託物返還請求權，而代位被上訴人公司向楊○耀請求返還系爭股票，自屬有據。 ⒊此外因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項固有明文。惟按訴之原因事實狀態應以最後言詞辯論終結之日為準，而系爭股票目前仍在被上訴人楊○耀持有中，並非給付不能，有言詞辯論筆錄可稽（見本院卷三第325頁），從而上訴人一併預為請求按現金給付之，於法無據，不應准許，此部分變更之訴即為無理由，應予駁回。 ㈡而上訴人先位之訴有理由部分，則追加備位之訴即無庸審酌。先位之訴敗訴部分，既無給付不能情事，備位之訴追加請求給付價金，亦非正當，併應駁回。 七、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第507條之1規定提起第三人撤銷之訴，並依民法第598條、第962條、第242條規定，代位被上訴人公司訴請被上訴人楊○耀返還附表所示股票，為有理由，應予准許。原審未詳予審酌，遽行判決駁回上訴人此部分之訴，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。上訴人追加及一部變更之訴為無理由，均應駁回。兩造就上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。 八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為有理由，追加及一部變更之訴均為無理由。依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。