案由
臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第344號上 訴 人 游○哲即祭祀公業游○彩管理人 訴訟代理人 張安琪 律師 被上訴人 游廖○月 訴訟代理人 汪團森 律師 上列當事人間確認地上權關係不存在事件，上訴人對於中華民國95年5月30日臺灣板橋地方法院95年度重上字第344號第一審判決提起上訴，本院於97年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原判決廢棄。 確認被上訴人就台北縣○○市○○○段○○○○小段○○○之○號土地之地上權登記請求權不存在。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
理由
一、程序方面： ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張被上訴人就上訴人所有坐落台北縣○○市○○○段○○○○小段○-○地號土地（下稱系爭土地）之地上權登記請求權不存在，為被上訴人所否認，則兩造間就被上訴人之地上權登記請求權是否存在，在上訴人主觀上認有不安狀態存在，即屬不確定，而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，依首揭判例意旨，上訴人提起本件確認之訴，堪認為具有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ㈡查上訴人游○財即祭祀公業游○彩管理人任期屆滿，經該公業派下員會議改選游○哲為祭祀公業游○彩管理人，有台北縣○○市公所民國（下同）97年5月7日北縣中民字第0970016903號函可稽（見本院卷第124頁），則游○哲聲明承受訴訟，應予准許。 二、上訴人主張：其為系爭土地之所有權人，被上訴人於91年5月29日向台北縣○○地政事務所申請就系爭土地為時效取得地上權登記，並聲請就地上權範圍為測量，於91年6月11日經該地政事務所駁回，被上訴人提起訴願，於92年2月26日遭決定駁回，復提起行政訴訟，台北高等行政法院92年度訴字第1821號判決亦僅命台北縣○○地政事務所應准予就系爭土地為地上權位置測量而已。然依被上訴人於原法院91年度重訴字第493號拆屋還地事件所提呈之資料及陳述所示，被上訴人自承其占有系爭土地之意思係基於不定期租賃或使用借貸之法律關係，即非以行使地上權之意思占有系爭土地，應無從請求登記為地上權人。況依60年12月22日修正公布之建築法第30條之規定，申請建築許可應提出土地所有權人之使用同意書，並無適用台北縣政府60年12月15日北府建九字第15732號函所公告之台北縣○○鄉擴大都市計劃草案地區內申請建築須知之餘地，被上訴人所提台北縣政府建設局61年6月28日北建營字第12554號函之真實性亦有疑問等情。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭土地之地上權登記請求權不存在。 三、被上訴人則以：坐落系爭土地（66年4月19日自○○鄉○○○段○○○○小段○-○地號土地逕為分割）上之門牌號碼為台北縣○○市○○街1○號房屋（下稱系爭房屋）係以被上訴人之名義於61年5月23日申請建築許可，經台北縣政府建設局於61年6月28日以北建營字第12554號函准予備查，於同年11月28日申請門牌編定、房屋稅籍、遷入戶籍及接通水電，被上訴人於占有之始即有行使地上權之意思。經台北縣○○地政事務所測量後認為符合土地登記規則及民法所規定之時效取得地上權登記之要件，於93年6月29日公告徵求異議，上訴人提出異議，台北縣政府於同年9月17日調處，出席委員決議准予辦理時效取得地上權登記，故被上訴人對上訴人就系爭土地有時效取得地上權登記請求權存在等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： ㈠系爭土地之地目為「林」，係於66年4月19日自○○鄉○○○段○○○○小段○-○地號土地逕為分割，有上訴人所提土地登記謄本足憑（見原審卷第32頁）。 ㈡上訴人為系爭土地之所有權人，被上訴人於91年5月29日向台北縣○○地政事務所申請就系爭土地為時效取得地上權登記，並聲請就地上權範圍為測量，於91年6月11日經該地政事務所駁回，被上訴人提起訴願，於92年2月26日遭決定駁回，遂提起行政訴訟，台北高等行政法院係以92年度訴字第1821號判決命台北縣○○地政事務所應准予就系爭土地為地上權位置測量且確定在案等情，業據上訴人提出土地所有權狀影本、台北高等行政法院判決影本為證（見原審卷第7頁、第142至149頁），並有台北縣○○地政事務所以北縣中地測字第0940011356號函檢附被上訴人申請時效取得地上權測量及登記案件資料可稽（見原審卷第210至286頁）。 五、按以所有之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人，民法第769條定有明文；依同法第772條規定並為地上權所準用，是以行使地上權之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為地上權人。本件上訴人主張被上訴人非以行使地上權之意思占有系爭土地，應無從請求登記為地上權人云云，惟被上訴人主張其係以行使地上權之意思占有系爭土地，並以前詞置辯。故本件所應審究者厥為：被上訴人占有系爭土地是否有行使地上權之意思？茲分述如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第 170號判例要旨參照）。又民法第772條之立法理由：「按占有人取得所有權以外之財產權，如地役權、抵押權之類，與和平繼續占有而取得之所有權無異，則其取得之時效或中斷，亦應與取得所有權之時效或中斷相同，故準用前4條規定」觀之，民法第772條規定所準用者，乃有關時效取得或中斷。而民法第944條第1項規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第944條第1項所定推定之列。又同法第943條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定。亦即以有建築物而占有土地者，其有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，或係基於越界建築而使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或基於借用之意思，或有租賃關係，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。故占有人如主張以行使地上權之意思而占有土地，就此積極之事實即應負舉證證明之責。 ㈡基上說明，本件訴訟自應由被上訴人就其主張其係以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，負積極舉證證明之責。⒈被上訴人以其於61年間即在系爭土地上建有系爭房屋，並提出台北縣政府建設局61年6月28日北建管字第12554號建築許可函為證。惟查該建築許可函略載：「事由：為台端申請在中和鄉擴大都市計畫範圍內建築乙案復請查照由。說明查台端申請在中和鄉○○○段○○○○○-○地號新建住宅（貳層壹座壹間，建築總面積179.42平方公尺）乙案，核與本府60.12. 15北府建九字第157032號公告申請建築須知規定，尚無不合，准予備查，隨文發還申請書圖乙份，悉切實按圖施工，並希自核准日起陸個月內完竣，逾期不予展延，切勿自誤。」（見本院卷64頁），僅能證明台北縣政府許可被上訴人在系爭土地上建築房屋而已，並不能證明被上訴人係以行使地上權之意思而在上訴人所有之系爭土地上建築房屋。 ⒉被上訴人所提「台北縣○○鄉擴大都市計畫草案地區內申請建築須知」（見本院卷91-92頁），亦僅能證明被上訴人主張其於61年間建築系爭房屋時，有該「須知」存在，伊無須提出土地權利證明文件即得建屋之事實，但仍不足以證明被上訴人係以行使地上權之意思而在系爭土地上建築房屋。 ⒊被上訴人另提出台北縣○○鄉戶政事務所簡復表、台北縣警察局中和市戶政事務所門牌證明書，僅能證明系爭房屋編有門牌號碼，得據以申請戶籍登記而已；至所提台北縣稅捐稽徵處及該處中和分處先後數函，及房屋課稅現值核計表，亦僅能證明系爭房屋評定課稅現值標準自61年12月起課徵房屋稅，暨被上訴人為系爭房屋房屋稅之納稅義務人等事實而已，均不足以證明被上訴人係以行使地上權之意思而占有系爭土地。 ⒋此外，被上訴人復未能提出其他積極具體證據以憑證明，其主張以行使地上權之意思而占有系爭土地，自不足採。㈢反之，上訴人主張被上訴人並非基於地上權之意思而占有系爭土地，由被上訴人於原法院91年度重訴字第 493號拆屋還地事件（下稱另案）審理程序中，先則具狀自認：「…經被告（即被上訴人）翻遍先人遺物尋得早年由管理人游○及游○生將本件土地賃貸借予游○生之土地賃貸契約書影本乙份，依契約書第4條規定『本契約自昭和2年12月10日至昭和22年12月10日滿20年，但契約期限 6個月前二當事人若全無表示意見，則將此契約看作繼續』，查昭和 2年是民國15年，該契約原應於民國35年期滿，但因此後全無表示意見，現為不定期賃貸借（民法租賃）關係存在。」（見原審卷12頁），顯已承認被上訴人係基於「不定期租賃」關係而占有系爭土地，並非以行使地上權之意思而占有系爭土地。嗣又於92年9月12日準備程序中自認：「我們認為現在是合法使用土地，占有的關係是使用借貸契約（提出土地租賃契約書一件），目前我們的和解方案是希望以土地租賃的方式來解決本件土地使用權的問題。」（見本院卷25頁1至3行），亦可認為被上訴人係承認以「使用借貸」關係而占有系爭土地，並非以行使地上權之意思而占有系爭土地等情。有被上訴人不爭執真正之各該書狀及筆錄影本在卷可稽，堪認被上訴人於另案所辯，無論係基於不定期租賃或使用借貸關係而占有系爭土地，均非以行使地上權之意思而占有系爭土地，委無疑義。 ㈣被上訴人雖辯稱伊在另案所為上開陳述，僅係抗辯非無權占有系爭土地之理由而已，並非自認，伊於辯論時仍主張時效取得地上權，故法院因而駁回上訴人之訴云云。惟查另案判決駁回上訴人拆屋還地之請求，無非以：依74年6月4日修正前夫妻財產制之規定，系爭房屋雖以被上訴人名義向台北縣政府申請建築許可而函准建造，仍應屬被上訴人之夫游○雄所有，而查無游○雄有其他占有系爭土地之原因，故應與民法第832條規定，以在他人土地上有建築物為目的，而使用其土地相符，即應認游○雄係以行使地上權之目的而占有系爭土地非無權占有為理由等情。 然查，被上訴人或其夫游○雄如主張伊等係以行使地上權之意思而占有系爭土地，揆之上開㈠之說明，均應由被上訴人或游○雄一方負積極舉證證明之責。蓋非無權占有系爭土地即有權占有系爭土地之「占有」權源，並非僅有「行使地上權」一端，舉凡租賃、使用借貸、贈與、越界建築…等等諸多原因或法律關係，均得為其有權占有之權源。另案判決之理由尚與舉證責任分配之原則不盡相符，自為本院所不採，故不足為被上訴人有利之證明。又台北縣政府不動產糾紛調解委員會之調處結果，不足以拘束本院之判決，自不能為被上訴人有利之證據，被上訴人舉此為證，亦不足採，並此敘明。 六、綜上所述，被上訴人既未能提出積極具體證據，憑以證明被上訴人或游○雄於占有系爭土地之始或其後曾和平、公然、繼續以行使地上權之意思而占有系爭土地達20年以上，自未能因時效而取得地上權。上訴人訴請確認被上訴人就系爭土地之地上權登記請求權不存在，即屬有理由，應予准許。原審未予詳究，遽予駁回上訴人之訴，要非有當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據暨攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，不予一一贅述。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 彭昭芬 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 97 年 10 月 15 日書記官 董曼華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
