臺灣高等法院 95 年度重上字第 618 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第618號上 訴 人 張○ 被 上 訴 人 吉貝坊有限公司 兼法定代理人 上 訴 人 彭○○ 被 上 訴 人 ○○‧巴嵐（即謝○○） 上三人共 同 訴訟代 理 人 朱容辰律師 上列當事人間返還借款等事件，上訴人對於中華民國95年9月29日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第552號第一審判決各自提起上訴，本院於96年5月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

原判決關於駁回上訴人張○下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，㈠被上訴人彭○○應再給付上訴人張○新台幣壹佰貳拾陸萬陸仟元及美金壹拾壹萬元，及均自民國九十四年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人吉貝坊有限公司應給付上訴人張○新台幣壹佰萬元及自民國九十四年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上訴人張○其餘之上訴駁回。 上訴人彭○○之上訴駁回。 關於上訴人張○上訴部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人彭毓中負擔百分之八十、被上訴人吉貝坊有限公司負擔百分之十六，餘由上訴人張○負擔。關於上訴人彭○○上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人彭○○負擔。 本判決第二項所命給付部分，於上訴人張○分別以新台幣壹佰陸拾叁萬貳仟元、新台幣叁拾叁萬叁仟元依序為被上訴人彭○○、吉貝坊有限公司供擔保後，得假執行。但被上訴人彭○○、吉貝坊有限公司如分別以新台幣肆佰捌拾玖萬陸仟元、新台幣壹佰萬元為上訴人張○預供擔保，得免為假執行。

理由

壹、程序方面： 一、被上訴人○○‧巴嵐原名為「謝○○」，嗣於民國95年3月8日回復傳統姓名，有戶籍謄本可考（見本院卷第74-1頁）。二、上訴人即被上訴人張○（下稱張○）於原審對被上訴人部分（原審被告王○○部分已撤回，見原審卷第69頁之書狀）原請求㈠被上訴人即上訴人彭○○（下稱彭○○）應給付張○新台幣（下同）567萬6,180元及法定遲延利息。㈡被上訴人○○‧巴嵐（下稱○○‧巴嵐）或被上訴人吉貝坊有限公司（下稱吉貝坊公司）應給付張○100萬元，及自91年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，○○‧巴嵐或吉貝坊公司間如有一人已為給付，另一人於同額範圍內即免為給付義務（見原審卷第4頁之起訴狀）。嗣於94年12月27日減縮聲明為：㈠彭○○應給付張○191萬9,200元及美金11萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡○○‧巴嵐或吉貝坊公司應給付張○100萬元，及自91年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，○○‧巴嵐或吉貝坊公司間如有一人已為給付，另一人於同額範圍內即免為給付義務（見原審卷第185頁之筆錄、第186頁之書狀）。原判決亦依減縮後之聲明為准駁判決，雙方據以聲明不服，此為本件審判範圍，合先敘明。 貳、實體方面： 一、本件張○主張： ㈠吉貝坊公司於80年2月在臺灣設立，由彭○○、○○‧巴嵐夫妻共同經營，主要從事義大利服飾進口與銷售。88年間彭○○與訴外人王○○欲合作開發大陸地區之成衣銷售市場，王○○於89年間遊說伊一起投資，伊同意後於90年3、4月間分3次共投資200萬元，其中190萬元係匯入彭毓中、王○○指定，供該合資案使用之萬通銀行新店分行「吉貝坊有限公司」024000100008877帳戶內，另10萬元直接交予王○○；復於同年8月15日再匯款100萬元至上開指定帳戶內，以上合計伊共繳交款項300萬元。彭○○及王○○於90年9月1日邀請股東黃福瑞及伊，在新店市中正路154巷5號召開第1次股東會議，為上開合資案正式成立吉貝坊（上海）有限公司，約定該公司由上開4名股東組成，股東彭○○出資210萬元、王○○出資230萬元、黃福瑞出資230萬元，伊出資330萬元，並推彭○○為執行董事兼總經理、王○○為執行董事兼副總經理，而該公司之財務、帳冊則由○○‧巴嵐管理、製作。 ㈡關於彭○○應返還借款6萬元人民幣及30萬元人民幣部分： 嗣於90年10、11月間彭○○在上海2次打電話向伊請求借款，第1次係要求伊代償彭○○向訴外人林碧麗之借款人民幣6萬元（下稱系爭6萬元人民幣），伊即在90年10月24日於臺灣匯付系爭6萬元人民幣以4.22匯率換算為新台幣25萬3,200元至林碧麗指定之彰化銀行內湖分行帳戶內。再於90年11月6日，伊應彭○○要求出借人民幣30萬元（下稱系爭30萬元人民幣），伊乃委託友人廖淑宜匯付系爭30萬元人民幣以4.22匯率換算為新台幣126萬6,000元至彭○○之中國銀行上海虹橋支行403360301880307040帳戶中，以上2筆借款共計為152萬5,200元。雖彭○○否認認識林碧麗，惟由○○‧巴嵐製作之「吉頌公司現金存摺帳」第77項，於90年11月2日登載有：碧麗－上海換匯RMB10萬，支出新台幣42萬3,030元，可見彭○○應認識林碧麗，並有金額往來，確有上揭人民幣6萬元之借貸事實，彭毓中應返還。又彭○○若否認與伊之間成立借貸之法律關係，但彭○○確由其帳戶收受上開36萬元人民幣匯款，且不能證明上開款項有用於「吉頌公司」之支出，且未登入吉頌公司帳目，則彭○○取得上開款項，即無法律上原因而受有利益，致伊受損害，伊亦得依不當得利之法律關係，訴請彭○○返還上開款項。 ㈢關於彭○○應返還借款40萬元部分： 伊與前揭彭○○等人之合資案，本欲以吉貝坊（上海）有限公司之名稱，在大陸地區辦理登記，惟該名稱業經他人註冊，故改名為吉頌國際貿易有限公司（下稱吉頌公司），有關該公司之收入、支出，仍使用之前約定僅供該公司使用之萬通銀行新店分行「吉貝坊有限公司」024000100008877帳戶。嗣彭○○於91年2月間向伊借款共計40萬元，表示欲用來辦理吉頌公司之增資，伊分別於91年2月28日及91年3月8日，借款予彭○○投資吉頌公司股本款項共40萬元，彭○○並於91年10月29日書立借據載明上開借款事實，故彭○○應返還該筆40萬元消費借貸關係之借款。 ㈣關於彭○○應返還於91年8月8日所貸與之美金10萬元部分： ⒈於91年7月間彭○○召集股東表示為辦理吉頌公司大陸地區之公司登記，需準備美金20萬元以供註冊驗資，要求各股東分攤。當時股東黃福瑞不同意，認為合資公司早應於90年9月各股東交付出資款後，即依法辦理登記完成，不應於1年後始要求各股東另籌措驗資款，此為執行董事自己之責任，與公司及股東無關，不需經由公司決議辦理。嗣彭○○即以個人身分向伊借款美金13萬元，並稱此借款於辦理驗資完畢，即全數返還與伊，伊於91年8月8日將美金13萬元匯至彭○○於萬通銀行新店分行024410002961帳號戶內，但完成驗資後，彭○○僅返還伊美金3萬元，餘款美金10萬元，卻拖延未返還。⒉雖彭○○辯稱此筆美金10萬元，係伊投資吉頌公司之投資款，並非消費借貸。惟伊投資吉頌公司之所有款項，均有「吉頌公司現金存摺帳」之記載為憑。且依公司法相關規定，伊投資或貸與資金予吉頌公司，應存入吉頌公司之帳戶，並記載於「吉頌公司現金存摺帳」內。但上開借款伊係匯入彭○○個人帳戶，並非匯予吉頌公司，可見該筆款項係彭○○個人向伊借貸。又驗資完成後，彭○○除償還伊美金3萬元外，剩餘款項彭○○亦未存入吉頌公司帳戶中，足見此並非伊投資吉頌公司之款項。 ⒊至彭○○辯稱伊於刑事案件中自述「彭○○提出之貨款500多萬元，我付過美金10萬元、美金1萬元、100萬元，合計400多萬元，其他該其他股東平分」，故見此美金10萬元係用以支付貨款，非消費借貸云云。然伊上開陳述所謂美金10萬元、美金1萬元、100萬元用以支付貨款一節，是來自彭○○、○○‧巴嵐當初向伊借款或請求返還墊付款時之說詞，即上開陳述係彭○○不能返還美金1萬元時，所告知伊之原因，而借款之用途及原因亦不影響彭○○為該筆借款當事人之認定。況由彭○○、○○‧巴嵐製作之「吉頌公司應付貨款帳」，其上記載「吉頌公司」所有用以支付貨款之明細中，根本無該筆美金10萬元支付貨款之內容，足見彭○○不償還該筆款項予伊時，向伊表示該筆美金10萬元已用以支付吉頌公司貨款之詞，顯為不實之詞，不足採信。 ㈤關於彭○○應返還伊於91年10月8日所貸與之美金1萬元部分： ⒈於91年10月8日，彭○○對伊稱公司調度資金吃緊，惟已答應義大利代理商Diego立即支付其所得佣金，請求伊借款，伊在當日即親自交付美金1萬元之旅行支票給彭○○，並在伊之現金支出傳票上，載明該筆款項是用來付Diego及其他應付款，由彭○○簽名收受。惟彭毓中將該支票款匯至其個人在義大利之帳戶後，未依約定支付佣金與Diego，且迄未返還予伊。 ⒉伊給付美金1萬元予彭○○時，業已明確指定用途為支付Diego佣金，惟彭○○於刑事案件審理中卻稱係將該款項用以抵付吉頌公司對自己之欠款云云，足見彭○○受有系爭美金1萬元之利益，顯與當初約定取得該款項之法律原因不同，應認其受領該款項已構成不當得利。況伊或吉頌公司並無積欠彭○○或吉貝坊公司任何貨款，彭○○若主張其有取得美金1萬元之原因，自應負舉證責任。 ㈥關於○○‧巴嵐、吉貝坊公司應返還100萬元部分： ⒈○○‧巴嵐向伊稱吉貝坊公司為吉頌公司先開票墊付之貨款即將到期，要求伊代吉頌公司先行歸還吉貝坊公司部分墊付貨款，以免開出之支票跳票云云，當時因伊未瞭解吉頌公司資金之收入、支出情形，誤信○○‧巴嵐所言，而於91年10月29日交付○○‧巴嵐100萬元應急。嗣於91年11月之後，伊透過義大利代理商Diego之協助，與義大利服飾廠商取得聯絡，赫然發現吉頌公司對外之貨款數字與彭○○、○○‧巴嵐所告知、記載之內容明顯不同，且吉貝坊公司並未為吉頌公司墊付所有貨款。且經伊審閱○○‧巴嵐所記載之帳冊，發現彭○○並未完成對吉頌公司之出資，實際上彭○○僅出資60萬元，王○○亦未完成出資，實際上僅出資120萬元，且彭○○、○○‧巴嵐以管理、經營吉頌公司為藉口，浮濫支用公司資金。彭○○、○○‧巴嵐以支付吉頌公司到期應付之佣金及貨款為由，而向伊取得之美金1萬元及100萬元，並未用以支付吉頌公司應付之佣金及貨款。為此伊於92年間對彭○○、○○‧巴嵐提出背信罪等刑事告訴，雖經台灣台北地方法院（下稱台北地院）檢察署起訴，惟嗣經刑事法院判決彭○○、○○‧巴嵐無罪確定。 ⒉彭○○、○○‧巴嵐於91年10月24日、同年10月29日提出「吉頌公司應付貨款帳」及「切結書」，並記載吉貝坊公司有為吉頌公司代墊款567萬8,365元，且吉頌公司尚欠吉貝坊公司367萬7,339元確屬虛偽： ①刑事案件審理時，彭○○、○○‧巴嵐提出義大利廠商tpappa &cicca-romatex SRL及mirtillo- maglificio Barbara SR L出具之確認書，證明吉貝坊公司有為吉頌公司墊付貨款。然查，上開二份證明書，記載至91年底結清給付之貨款，共僅有6萬 1,679.53歐元，換算為新台幣約243萬2,024元，顯與「吉頌公司應付貨款帳」上記載吉貝坊公司墊付貨款總額567萬8,365元不符。 ②復就mirtillo-maglificio Barbara之證明書以觀，所載1）欄S/S 2002貨款歐元4,806.24元及496.58元，係吉頌公司於90年9月30日由「吉頌公司現金存摺帳」所支出。而A/W 2002貨款歐元5,614.13元及 249.30元，係吉頌公司91年3月25日由「吉頌公司現金存摺帳」所支出。而2）欄S/S 2002貨款共計 23,159.4歐元，由該義大利廠商之記載，可見與吉貝坊公司有關之付款僅有2002年8月5日彭○○支票付歐元1萬5,000元，但此筆貨款，係彭○○在91年3月5日向吉頌公司申請「預付貨款」所支付。故此筆貨款並非彭○○或吉貝坊公司代墊自明。且彭○○向吉頌公司取得貨款後，遲至91年8月5日始開立支票付款與義大利廠商，取得歐元1萬5,000元利息之不法利益達5個月。故有關mirtillo-maglificio Barbara廠商之貨款，完全未由彭○○、○○‧巴嵐或吉貝坊公司為吉頌公司代墊之事實。 ③至於tpappa&cicca-romatex SRL之確認書，2002年春夏樣衣共歐元2,020.55元，已於90年6月27日由吉頌公司支出。經伊向Romatex Srl廠商查證，依其提出Giada shanghai之訂貨及付款明細並出具證明書，吉頌公司與該廠商間僅有5筆訂貨，合計為歐元1萬 4,677.83元，支付貨款時間分別為西元2002年7月1日支付歐元6,206元，西元2002年11月19日支付歐元 6,134.22元，西元2003年1月31日支付歐元2,336.89元。則由上開證明書及明細可知，彭○○、○○‧巴嵐於刑事案件中所提出該廠商之證明書，應包含有2人自己開設之吉貝坊公司貨款。而該證明書上之金額其中僅有歐元6,206元係在91年10月前支付，其餘款項歐元8,471.11元，均係在製作「吉頌公司應付貨款帳」後始支付，益見91年10月29日出具切結書，謂吉貝坊公司至91年9月30日止，共為吉頌公司支付567萬8,365元貨款一節，顯屬虛偽。 ④再觀「吉頌公司現金存摺帳」記載，在90年2月27日，因公司需要而換匯美金2萬4,000元，嗣於同年8月16日再換匯美金2萬8,985.51元，以上共有美金5萬 2,985元。而僅91年3月12日換回美金2萬元，及91年3月18日換回美金1萬元，其餘美金2萬2,985元存款，未見彭○○、○○‧巴嵐交代去處，亦未載於吉頌公司貨款支付明細中。 ⑤再觀「吉頌公司現金存摺帳」，在91年8月19日記載還吉貝坊公司54萬1,670元，91年9月4日記載還吉貝坊公司94萬6,615元，91年9月23日記載還吉貝坊公司100萬元，以上合計吉頌公司支付吉貝坊公司有248萬8,215元，但卻無任何支付原因。且上開款項亦未登載於91年10月24日彭○○、○○‧巴嵐提出「吉頌公司應付貨款帳」之已支付明細內容中，則彭○○、仙玫‧巴嵐91年10月24日、同年10月29日提出「吉頌公司應付貨款帳」及「切結書」確實不實，○○‧巴嵐及吉貝坊公司顯無為吉頌公司代墊貨款，即無向伊收取100萬元之原因，縱有代墊貨款情事，亦應由股東會認證財務報表後處理之，自無由伊負擔吉頌公司財務糾紛之理。 ⑥綜上，伊交付100萬元之目的本係為幫吉頌公司代墊貨款，並解決吉貝坊公司因代墊貨款所生之財務困難。若吉貝坊公司真有代墊567萬餘元貨款情事，此100萬元之消費借貸關係求償對象應為吉貝坊公司。反之，吉貝坊公司無代墊567萬餘元貨款情事，則○○‧巴嵐或吉貝坊公司受領伊所交付之100萬元即有民法第179條、第182條規定之適用。故伊對○○‧巴嵐有侵權行為損害賠償請求權、對吉貝坊公司有不當得利返還請求權，如其中一人為給付時，債權人之損害即獲得填補，故2人係不真正連帶債務之關係等情，爰依消費借貸、不當得利、侵權行為之法律關係，求為命㈠彭○○應給付張○191萬9,200元（見原審卷第 186頁之書狀，原審判決誤載為191萬2,000元）及美金11萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息；㈡○○‧巴嵐或吉貝坊公司應給付張○100萬元，及自91年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，○○‧巴嵐或吉貝坊公司間如有一人已為給付，另一人於同額範圍內即免為給付義務之判決（原審判命彭○○應給付張○40萬元及自94年5月11日起算之法定遲延利息，而駁回張○其餘之請求。張○對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。彭○○對其敗訴部分亦聲明不服，提起上訴，見本院卷第22頁之上訴狀）。並上訴聲明：㈠原判決不利張○部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈彭○○應再給付張○151萬9,200元及美金11萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉仙玫‧巴嵐或吉貝坊公司應給付張○100萬元，及自91年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，○○‧巴嵐或吉貝坊公司間如有一人已為給付，另一人於同額範圍內即免為給付義務。㈢願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：彭○○之上訴駁回。 二、被上訴人則以： ㈠彭○○部分： ⒈人民幣6萬元部分： 張○主張伊曾於90年10月24日向其借款人民幣6萬元，並請求匯入林碧麗之戶頭中。伊否認之，蓋上開匯款單，收款人處明載為「林碧麗」，而匯款人則明載為「張○」，依證據任何人均會認為係「張○」與「林碧麗」間之關係，要與伊無關。 ⒉人民幣30萬元部分： ①張○雖提出訴外人廖淑宜匯款予伊之通知書及匯款單為證，惟張○自身所提之證物前後矛盾，依張○所書寫之通知，其署押日為西元1991年11月6日，而匯款單憑證，其上匯款日期為西元2001年11月21日，二者相近10年有餘，豈有可能。另通知書為張○自行所製作之文書，伊否認真正，至匯款憑證，係於「外國制作之文書」，伊亦否認真正。另就權利外觀而言，此人民幣30萬元係「廖淑宜」匯入「彭○○keny peng」之戶頭中，外觀上係廖淑宜與彭○○二人之糾紛，與張○亦無涉，是張○無權請求。 ②退步言之，該筆款項雖由廖淑宜匯入伊之大陸帳戶，然此費用並非伊個人向張○借貸使用，而係張○投資大陸吉頌公司之費用。 ⒊美金10萬元部分： 此筆款項係張○用以支付吉頌公司之貨款，並非借款，張○於刑事審理中亦稱：「彭○○所提出的貨款明細（指系爭應付貨款帳）貨款500多萬元，我付過美金10萬元、美金1萬元，100多萬台幣，合計400多萬元，其他該其他股東平分」。是張○已自承上開美金10萬元，係用以支付貨款，並非消費借貸。 ⒋美金1萬元部分： 此部分張○自稱其有指定用途，伊未依其指定為之，故為「不當得利」，然刑事法院已認定上開美金1萬元與另100萬元現金均係用以支付吉頌公司之貨款，而不成立背信或業務上侵占罪，自不成立民法上之不當得利。⒌借款40萬元部分： 張○明知該筆借款係作為吉頌公司增資之款項，另原證5之借據上明載：「若不能償還時，願將以上金額同意以同股資轉讓予張○」。而伊已向張○表示，此40萬元即為其增資後之股款即以債作股，是伊已將該借款以出資方式清償完畢，張○亦不得再對伊為請求云云，資為抗辯。並答辯聲明：㈠張○之上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。上訴聲明：㈠原判決不利於彭○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡吉貝坊公司與○○‧巴嵐部分： 張○主張100萬元部分，業經吉頌公司之股東於91年間核對無誤，各方並於91年10月29日簽立切結書，吉頌公司承認尚積欠吉貝坊公司367萬7,339元，是各股東將依出資比例清償，而張○所交付予○○‧巴嵐之100萬元，即用以清償吉頌公司對吉貝坊公司之欠款，是○○‧巴嵐未有侵權行為，而吉貝坊公司亦非屬不當得利云云，資為抗辯。並答辯聲明：㈠張○之上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠彭○○、○○‧巴嵐為夫妻關係，二人於80年2月間在台成立吉貝坊公司，經營服飾銷售等業務。 ㈡張○與彭○○及訴外人王○○、黃福瑞於90年9月訂立章程（在大陸）共同成立吉貝坊（上海）有限公司，後改名為吉頌公司，約定出資額為：彭○○210萬元、王○○230萬元、黃福瑞230萬元、張○330萬元；並由彭○○擔任上開合資公司執行董事兼總經理，職掌吉頌公司業務之執行。㈢吉頌公司之收入及支出係使用萬通銀行新店分行戶名「吉貝坊有限公司」、帳號024000100008877之帳戶，該銀行帳戶因合併改為中國信託商業銀行北新店分行772530004464帳戶，並由○○‧巴嵐負責記帳。 ㈣91年2月，彭○○向張○借款40萬元，作為自己投資吉頌公司之股款，嗣於91年10月29日補據。 ㈤吉頌公司驗資需20萬元美金，由王○○及彭○○負責籌措各3萬5,000元美金、張○負責籌措13萬元美金，於91年8月8日及9日由○○‧巴嵐分別匯至上海，並於91年8月18日匯出人民幣35萬元為歸還王○○及彭○○各3萬5,000元美金。另人民幣與新台幣按1比4.22匯率換算。 ㈥91年10月8日，張○以支付義大利代理商Diego佣金及吉頌公司其他應付款為目的，交付彭○○美金1萬元；惟該筆款項嗣後並未支付予Diego廠商。 ㈦91年10月24日，彭○○、○○‧巴嵐製作「吉頌公司應付貨款帳」，記載吉頌公司所有支付貨款明細，其上記載吉頌公司尚欠吉貝坊公司367萬7,339元。 ㈧張○就彭○○、○○‧巴嵐於91年10月間分別向其收受美金1萬元及100萬元之事實，在92年間對該二人提出背信、侵占罪之告訴，案經台北地院檢察署起訴後，經台北地院以92年度易字第2429號刑事判決該二人無罪，上訴後，經本院以93年度上易字第991號上訴駁回確定在案。 ㈨因91年10月3日股東會帳目資料不齊全，才會有91年10月5日之股東會。然因帳目仍不清楚，方有「改由王○○任董事長兼總經理」、「改由張○擔任帳務登載」、「待10月底完成所有財務報表之後，再視財務狀況解決」等決議，但迄今相關帳目並未移交，貨款實際金額仍不清楚。 ㈩兩造確有於92年10月29日對帳，但被上訴人仍提不出「墊付貨款」之資料，乃有「貨已退回乙方，暫承認由彭○○支付」、「貨款有浮報，暫按浮報金額計算」、「無收據之貨品也暫承認由彭○○支付」記載等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第51、57、58頁之爭點整理狀、第62頁之筆錄），並有吉貝坊（上海）有限公司章程、91年10月29日彭○○向張○借款40萬元之借據、91年10月24日○○‧巴嵐製作吉頌公司應付貨款帳明細、台北地院檢察署92年度偵字第14770號起訴書、台北地院92年度易字第2429號刑事判決書、本院93年度上易字第991號刑事判決書、91年10月29日兩造簽署之切結書可證（見原審卷第15、19、24、61頁、第26頁至第41頁），堪信為真實。 四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年4月2日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。兩造之爭執點為：㈠系爭6萬元人民幣是否為消費性借貸關係？張○得否依不當得利請求返還？㈡系爭30萬元人民幣，張○得否依不當得利法律關係請求返還？㈢關於美金10萬元部分，張○得否依消費借貸之法律關係請求返還？㈣1萬元美金佣金部分，張○得否依不當得利請求返還？㈤關於新台幣 100萬元部分，張○得否依不當得利請求吉貝坊公司、○○‧巴嵐連帶給付？㈥關於新台幣40萬元，張○得否依消費借貸之法律關係請求彭○○返還？或有以吉貝坊公司股份抵償？（見本院卷第63頁之筆錄）。茲分述如下： ㈠關於系爭6萬元人民幣部分： 張○主張系爭6萬元人民幣原為消費性借貸，然因帳冊中無記載，亦屬無法律上原因而受有利益，伊得依不當得利之法律關係請求彭○○返還云云。惟查： ⒈按消費借貸關係，屬於民事契約關係之一種，是必借用人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度台上字第1723號裁判意旨參照）。又「經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明匯款之原因」（最高法院87年度台上字第730號裁判意旨參照）。 ⒉系爭6萬元人民幣，張○雖於90年10月24日以4.22匯率換算為新台幣25萬3,200元於臺灣匯付至訴外人林碧麗指定之彰化銀行內湖分行帳戶內，有匯款書可考（見原審卷第16頁）。惟彭○○否認認識林碧麗，且張○無法證明其匯款予林碧麗，係為彭○○清償積欠林碧麗人民幣6萬元之借款，此筆匯款之關係，僅能證明存在於張○與林碧麗間，而與彭○○無關。雖張○雖另提出由仙玫‧巴嵐製作之「吉頌公司現金存摺帳」登載: 「碧麗-上海換匯RMB10萬，支出新台幣423,030元」（見原審卷第158頁之帳目），用以證明彭○○與林碧麗相識，然該帳目與系爭6萬元人民幣金額不符；縱使彭○○與林碧麗相識，此亦無法證明張○匯款予林碧麗之款項係張○出借予彭○○之借款，是張○主張彭○○向其借款人民幣6萬元，自不足取。 ㈡關於系爭30萬元人民幣部分： 張○主張系爭30萬元人民幣因帳冊中無記載，故屬無法律上原因而受有利益，伊得依不當得利之法律關係請求彭毓中返還等語。經查： ⒈依張○所提出致訴外人廖淑宜之書信內容已詳載：「煩請匯款人民幣叁拾萬元正，帳戶資料為：中國銀行上海市虹橋支行，帳號：4033603-0188-030704-0，戶名：彭○○Keny Penq」（見原審卷第17頁之書信）。及匯款單所示，確於90年11月21日匯款30萬元人民幣至彭毓中之上開帳戶內，有匯款單可考（見原審卷第18頁）。⒉又彭○○亦不否認收受前開匯款即系爭30萬元人民幣（見本院卷第51、52頁之書狀）。雖抗辯此筆款項乃大陸吉頌公司為營運之需要而向股東張○所為之借款。然因當時公司未設立「公司銀行帳號」，所以才藉用其個人之帳號供張○匯款，此筆款項與其個人無關云云。惟查，依○○‧巴嵐所製作之「吉頌公司現金存摺帳」，並未登載上開款項有用於「吉頌公司」之支出，且未登入吉頌公司帳目（見原審卷第157頁至第159頁之帳目），足見系爭30萬元人民幣不能證明係用於吉頌公司之支出。且證人王○○於本院審理時證稱：「…謝○○是管臺灣吉貝坊公司的帳，但是大陸方面的帳也要傳過來會算」等語（見本院卷第81頁之筆錄）。益證帳目內並未登入系爭30萬元人民幣係用於吉頌公司之支出。是張○主張系爭30萬元人民幣以4.22匯率換算為新台幣126萬 6,000元，而彭○○取得上開款項，即無法律上原因而受有利益，致伊受損害，伊亦得依不當得利之法律關係，請求彭○○返還等語，自屬有據。 ㈢關於美金10萬元部分： 張○主張此筆美金10萬元係彭○○以個人名義向伊借款美金13萬元，嗣彭○○已返還美金3萬元，尚餘美金10萬元未還等語。彭○○辯稱係吉頌公司在大陸地區用於辦理登記之驗資款之用，非其個人借款云云。經查： ⒈依張○所提出台北國際商業銀行匯款單所示，張○於91年8月8日將美金13萬元匯至彭○○於萬通銀行新店分行024410002961帳號，有匯款單可考（見原審卷第22頁）。 ⒉雖彭○○辯稱此筆款項係張○用以支付大陸吉頌公司之貨款，張○於刑事法院已自承上開10萬元美金，係用以支付貨款，並非消費借貸云云。惟查，依○○‧巴嵐所製作之「吉頌公司現金存摺帳」，並未登載上開款項有用於「吉頌公司」之支出，且未登入吉頌公司帳目（見原審卷第157頁至第159頁之帳目）。且依公司法相關規定，張○投資或貸與資金予吉頌公司，均應存入吉頌公司之帳戶，並記載於「吉頌公司現金存摺帳」內。但上開款項張○係匯入彭○○個人帳戶，並非匯予吉頌公司，已如前述。足見該筆款項非張○用以支付大陸吉頌公司之貨款。是張○主張驗資完成後，彭○○除償還伊美金3萬元外，剩餘款項美金10萬元彭○○並未存入吉頌公司帳戶中，足見此並非伊投資吉頌公司之款項，係彭○○個人向伊借貸之款項等語，自屬可採。是張○依消費借貸之法律關係請求彭○○返還美金10萬元，自屬有據。 ⒊至張○於刑事案件中陳述所謂美金10萬元、美金1萬元、100萬元用以支付貨款一節。張○主張係彭○○、仙玫‧巴嵐當初向伊借款或請求返還墊付款時之說詞等語。查，借款之用途及原因並不影響彭○○為該筆借款當事人之認定。況由○○‧巴嵐所製作之「吉頌公司應付貨款帳」，其上記載「吉頌公司」所有用以支付貨款之明細中，並無該筆美金10萬元支付貨款之內容。是彭毓中抗辯該筆款項已用以支付吉頌公司貨款云云，殊不足取。 ㈣關於美金1萬元佣金部分： 張○主張彭○○於91年10月8日對伊稱公司調度資金吃緊，惟已答應義大利代理商Diego立即支付其所得佣金，請求伊借款，伊在當日即親自交付美金1萬元之旅行支票給彭○○，惟彭○○將該支票款匯至其個人在義大利之帳戶後，未依約定支付佣金與Diego等語。經查： ⒈張○於91年10月8日即親自交付美金1萬元之旅行支票給彭○○，並在現金支出傳票上，載明該筆款項是用來付Diego及其他應付款，並由彭○○簽名收受，有現金支出傳票可考（見原審卷第23頁）。 ⒉彭○○亦不否認該支票款匯至其帳戶內（見本院卷第53頁之書狀），雖辯稱此筆款項係經由大陸吉頌公司向張○個人借款用以支付貨款，當此筆1萬美金款項進入大陸吉頌公司之帳戶，即當時彭○○帳戶，即得由吉頌公司自行決定如何使用，要與張○無涉云云（見本院卷第53頁之書狀）。惟查，系爭美金1萬元之旅行支票，確實係由張○交予彭○○，彭○○並在現金支出傳票上載明該筆款項是用來付Diego及其他應付款，並由彭○○簽名收受，已如前述。但依○○‧巴嵐所製作之「吉頌公司現金存摺帳」，並未登載上開款項有用來付Diego及其他應付款之支出，且未登入吉頌公司帳目（見原審卷第157頁至第159頁之帳目）。而彭○○復無法舉證證明其有取得美金1萬元之原因。是張○主張伊給付美金1萬元予彭○○時，業已明確指定用途為支付Diego佣金，惟彭○○卻稱係將該款項用以抵付吉頌公司對自己之欠款，可知彭○○受有系爭美金1萬元之利益，顯與當初約定取得該款項之法律原因不同，應認其受領該款項已構成不當得利等語，自屬可信。 ㈤關於新台幣100萬元部分： 吉貝坊公司抗辯此100萬元係用以清償吉貝坊公司先行代大陸吉頌公司支付之貨款，並無不當得利問題等語。經查： ⒈張○主張○○‧巴嵐向伊稱吉貝坊公司為吉頌公司先開票墊付之貨款即將到期，要求伊代吉頌公司先行歸還吉貝坊公司部分墊付貨款，以免開出之支票跳票，伊因未瞭解吉頌公司資金之收入、支出情形，誤信○○‧巴嵐所言，而於91年10月29日交付○○‧巴嵐100萬元應急等語，並提出收據為證（見原審卷第25頁）。足見○○‧巴嵐確有代吉貝坊公司收受張○所交付之100萬元。⒉雖吉貝坊公司及當時之負責人○○‧巴嵐，與吉頌公司負責人王○○、當時股東彭○○、黃福瑞、張○等人，依○○‧巴嵐所提出之GIADA-CHINA應付貨款帳明細，於91年10月29日簽立一份切結書，其上記載吉貝坊公司自西元2001年至2002年9月30日止，共為吉頌公司支付款567萬8,365元，期間作部分清還，至今尚欠367萬 7,339元（見原審卷第167頁之切結書）。惟該切結書下方註記：「以上帳目暫以甲方（即吉貝坊公司）所提供資料為主，若乙方（即指吉頌公司及其股東等人）對此帳目有意見，檢付相關事證，向甲方提出申覆」等語，足見簽訂該切結書之人，可對吉貝坊公司提出之上開 GIADA -CHINA應付貨款帳明細為質疑調查。 ⒊觀之張○所提出之mirtillo- maglificio Barbara 證明書，其中1)欄所載S/S 2002貨款歐元4,806.24元及 496.58元，A/W 2002貨款歐元5,614.13元及249.30元（見原審卷第170頁之證明書），均係吉頌公司所支付，此有「吉頌公司現金存摺帳」第88、89、114項記載可考（見原審卷第158、159頁之帳目）。而2)欄S/S 2002貨款共23,159.4歐元（約896,269元），由該義大利廠商之記載可見，有關之付款僅有2002年8月5日彭○○支票付歐元15,000元，但此筆貨款，係彭○○在91年3月5日向吉頌公司申請「預付貨款」所支付，此有「吉頌公司現金存摺帳」第105項記載可考（見原審卷第159頁之帳目），足見此筆貨款係彭○○在91年3月5日向吉頌公司申請「預付貨款」所支付。故此筆貨款並非彭○○或吉貝坊公司代墊，有關mirtillo-maglificio Barbara廠商之貨款，完全未由彭○○、○○‧巴嵐或吉貝坊公司為吉頌公司代墊。 ⒋又依tpappa&cicca-romatex SRL之證明書（見原審卷第178頁之證明書），2002年春夏樣衣共歐元2,020.55元（約新台幣7萬7,124元），已於90年6月27日由吉頌公司支出，有「吉頌公司現金存摺帳」第87項之記載可考（見原審卷第158頁之帳目）。足見該筆貨款，亦非吉貝坊公司所代墊。 ⒌另張○向Romatex Srl廠商查證，吉頌公司與該廠商間確有5筆訂貨，支付貨款時間分別為西元2002年7月1日支付歐元6,206元，西元2002年11月19日支付歐元 6,134.22元，西元2003年1月31日支付歐元2,336.89元，合計為歐元14,677.11元（其計算式為；6,206＋ 6,134.22＋2,336.89＝14,677.11），有訂貨及付款明細證明書可考（見原審卷第176頁）。而該證明書上之金額僅其中歐元6,206元係在91年10月10日製作「吉頌公司應付貨款帳」前支付，其餘款項歐元8,471.11元（其計算式為：14,677.11－6,206＝8,471.11），均係在製作「吉頌公司應付貨款帳」後始支付。益見上開款項非吉貝坊公司所代墊。 ⒍又「吉頌公司現金存摺帳」（見原審卷第157頁至第159頁之帳目），其中第45項記載，在90年2月27日，因公司需要而換匯美金2萬4,000元，其中第69項記載於同年8月16日再換匯美金2萬8,985.51元，以上共有美金5萬2,985元。而僅於91年3月12日換回美金2萬元（第108項），及91年3月18日換回美金1萬元（第111項），其餘美金2萬2,985元存款，未記載於吉頌公司貨款支付明細中。再觀「吉頌公司現金存摺帳」，在91年8月19日記載還吉貝坊公司54萬1,670元（第131項），91年9月4日記載還吉貝坊公司94萬6,615元（第134項），91年9月23日記載還吉貝坊公司100萬元（第136項），以上合計吉頌公司支付吉貝坊公司之金額僅有248萬8,285元（其計算式為：54萬1,670元＋94萬6,615元＋100萬元＝248萬8,285元），但卻未記載支付原因。且上開款項亦未登載於91年10月24日彭○○、○○‧巴嵐提出「吉頌公司應付貨款帳」（見原審卷第180頁之應付貨款帳）之已支付明細內容中。足見彭○○、○○‧巴嵐91年10月24日、同年10月29日提出「吉頌公司應付貨款帳」及「切結書」（見原審卷第167頁之切結書）顯屬不實。吉貝坊公司顯無為吉頌公司代墊貨款。是張○主張吉頌公司並無向伊收取100萬元之原因等語，自可採信。則張○依不當得利請求吉貝坊公司給付100萬元，自屬有據。至張○請求○○‧巴嵐應負不真正連帶責任部分，查張○主張○○‧巴嵐向伊稱吉貝坊公司為吉頌公司先開票墊付之貨款即將到期，要求伊代吉頌公司先行歸還吉貝坊公司部分墊付貨款，以免開出之支票跳票，伊因未瞭解吉頌公司資金之收入、支出情形，誤信○○‧巴嵐所言，而於91年10月29日交付○○‧巴嵐100萬元應急等情，且觀之○○‧巴嵐交付之收據下端亦記載「 GIADA台北吉貝坊有限公司謝○○筆」，有該收據可考（見原審卷第25頁）。足見張○所交付之系爭100萬元係吉貝坊公司為吉頌公司先開票墊付貨款之用，而非仙玫‧巴嵐個人所借貸之款項。是張○請求○○‧巴嵐應負不真正連帶責任部分，自屬無據。另按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第 184條第1項固定有明文。承前所述，系爭100萬元係吉貝坊公司為吉頌公司先開票墊付貨款之用，且有○○‧巴嵐所交付吉貝坊公司之收據為證（見原審卷第25頁之收據），張○復無法舉證證明○○‧巴嵐有侵權之行為。是其請求○○‧巴嵐應與吉貝坊有限公司負連帶責任，亦屬無據。 ㈥關於新台幣40萬元： 彭○○抗辯伊向張○借款系爭40萬元時，張○即同意如彭○○無法清償時，彭○○即得以其所持有吉頌公司之股份用以代物清償此40萬元之借款，其已無清償現款之責云云，惟為張○所否認。經查： ⒈張○主張彭○○向其借款40萬元，業據其提出借據為證（見原審卷第19頁之借據），彭○○亦不爭執向張○借款40萬元（見本院卷第54頁之書狀）。且證人王○○亦證稱：「（本件系爭40萬元）當時是彭○○向張○借款，…」等語（見本院卷第77頁之筆錄）。雖彭○○辯稱已經轉讓同額之吉頌公司之股資以代清償借款云云。惟查，彭○○所書立之借據雖載明：「若不能償還時，願將以上金額同意以同股資轉讓予張○」，然張○否認曾同意以同額之吉頌公司股資代清償借款，且該借據僅有彭○○簽名，張○並未簽名於其上。再參酌證人王○○於本院審理時證稱：「（問：請證人回憶，是否借錢之同時立刻書立借據，或是借錢之後才補借據？）答：時間太久，我不記得。我的部分借據是事後補立的，一般而言我們開會是一起開會，印象中關於張○部分的借據，彭○○也是事後補的。我的部分並沒有寫若無法清償以股資轉讓」、「（問：後來公司股份可有讓給張○？）答：後來都沒有處理這件事，所以我也不知道股份有無給張○」、「（問：到底張○有無同意借據的內容？）答：他們是否討論以股資轉讓而清償的事，我已忘了。如果有的話，我的部分何以沒有附加此條款（見原審卷第20頁之借據），我已忘了，原審卷第20頁（之借據）是我寫的沒錯，第19頁這張是彭○○寫的。…」、「（問：請問證人王○○是否知道股份沒有處理的原因？當初約定每人出資多少？）答：吉頌公司的股份到目前都沒有處理，因為帳都沒有清，公司帳戶是謝○○處理的，因為帳沒有處理好，所以股份沒有辦法處理。當初約好每人各出500萬元，我出資到位約150萬元、160萬元、彭○○出資約60萬元到位」、「（問：請證人確認當時彭○○、張○是否就不能償還時以股資轉讓雙方有此認知？張○是否同意以此情形？）答：時間太久，我已經不記得，張○是否同意我也不記得」、「（問：彭○○沒有清償此40萬元，公司股份是否有轉讓予張○？公司的股份轉讓，股東間可有約定限制？）答：確實沒有轉讓，我們股東間沒有約定，但是也沒有新的股東進來」等語（見本院卷第77頁至第80頁之筆錄）。準此，足見彭○○所舉之證人王○○亦無法為有利於彭○○之證詞。且證人王○○已證稱其所書立自己部分之借據，並未附加此以股資轉讓代償之條款（見原審卷第20頁之借據），而彭○○所書立之借據卻有附加此條款，且未經張○簽名，則此僅屬彭○○單方之意思表示，而張○並未同意。況彭○○所持有吉頌公司之股份，迄今尚未移轉予張○。是彭○○抗辯伊得以同額股資轉讓以代清償云云，自不足取。退而言之，縱認上開借據之記載為真正，然按選擇之債，謂於數宗給付中，得選擇其一以為給付之債；任意之債，謂債務人或債權人得以他種給付代替原定給付之債。選擇之債，在特定前，數宗給付處於同等地位以待選擇，非予特定，債務人不能為給付，債權人亦不能請求特定之給付。任意之債，其給付物為特定，代替給付僅居於補充地位而已，故債務人有代替權時，債權人祇得請求原定之給付，債權人有代替權時，債務人應為原定之給付。選擇權之行使，以意思表示為之，即生效力。代替權之行使，則為要物行為，代替之意思雖已表示，若未同時提出代替物，其債之標的仍為原定給付（最高法院78年台上字第1753號判例要旨參照）。而本件彭○○之代替給付既未提出，張○仍得請求原定之給付。 ⒉又彭○○雖提出吉頌公司全體股東於2003年10月29日所為之對帳結果表（見原審卷第235、236頁之對帳結果表），用以證明已為股資之轉讓云云。惟觀之該對帳結果表，無法看出彭○○有以同額股資轉讓予張○以代清償借款之表示或記載。雖對帳結果表中記載「以上有關張○支付2003年10月1日之後，支付之任何費用，因當時已於91年10月5日之會議決定，由王○○擔任吉頌公司之董事長兼總經理，而KENY彭○○已退任何之參與之執務，其所有發生之債權債務，概與彭○○無關，且不清楚」等語。且下端有彭○○、王○○、張○、黃福瑞等股東於92年（西元2003年）10月29日之簽名（見原審卷第235頁之對帳結果表）。而證人王○○證稱：「（提示原審被證三即原審卷234、235頁之對帳結果表，並問：其上所載三、⑴、⑶、⑷部分係何義？即黃色螢光筆所畫）答：這些所有股東簽名應該是大家都同意，這應該是彭○○退出以後的債權、債務他不管，但是之前的他仍應負責」等語（見本院卷第80頁之筆錄）。足見彭○○於92年10月29日簽立上開對帳結果中前之債務仍須負責清償。系爭40萬元借款，係彭○○於91年2月間向張○所借貸之款項，既然在彭○○退出吉頌公司之前之債務，自應負責。且彭○○復無法證明已清償系爭40萬元之借款。是張○主張依消費借貸之法律關係，請求彭○○返還，自屬有據。 五、綜上所述，張○請求㈠彭○○應給付①30萬元人民幣，以 4.22匯率換算為新台幣126萬6,000元；②美金10萬元；③美金1萬元；④（新台幣）40萬元；及均自起訴狀繕本送達之翌日即94年5月11日（見原審卷第44頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡吉貝坊公司應給付（新台幣）100萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年5月11日（見原審卷第48頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（張○請求自91年10月30日起算利息，惟張○雖於91年10月29日交付100萬元，惟未催告吉貝坊公司履行債務，故利息部分應自起訴狀繕本送達之翌日起算）部分，自屬正當，應予准許。至超過上開部分之請求，非屬正當，應予駁回。從而原審就上開應予准許部分，就其中㈠彭○○應給付①30萬元人民幣，以4.22匯率換算為新台幣126萬6,000元；②美金10萬元；③美金1萬元本息部分；及㈡吉貝坊公司應給付100萬元本息部分，所為張○敗訴之判決，自有未洽，張○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。就上開不應准許部分，所為張○敗訴之判決，並無不合，張○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審判命彭○○應給付張○40萬元本息部分，並無不當，彭○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。末查主文第二項上訴人張○勝訴部分，上訴人張○及被上訴人彭○○、吉貝坊公司均陳明願供擔保，分別聲請宣告准、免為假執行，經核均予規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。 六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。 七、據上論結，本件上訴人張○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人彭○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。