案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第150號上訴人即原告 江○周 江○珠 共 同 訴訟 代 理人 江玉玲 唐淑民 律師 李國禎 律師 徐慧齡 律師 上訴人即被告 嘉義市政府 法定 代 理人 黃敏惠 訴訟 代 理人 蔡碧仲 律師 複 代 理 人 張宗存 律師 陳怡禎 律師 參 加 人 陳維堯 上列當事人間請求拆除地上物事件，兩造對於中華民國九十六年六月二十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十六年度嘉訴字第四號）均提起上訴，本院於九十七年七月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原判決主文第一項、第二項關於命上訴人嘉義市政府給付（交還土地及給付金錢）部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。 上廢棄部分，上訴人江○周、江○珠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人江○周、江○珠之上訴駁回。 第一審（含參加訴訟費用）（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由上訴人江○周、江○珠負擔。
理由
一、上訴人江○周、江○珠（下稱江○周等）主張：坐落嘉義市短竹段七三八之一地號，面積一百平方公尺土地（下稱系爭土地），為伊等所共有；嘉義市政府所屬工務局於民國八十六年間，利用拓寬立德街路面機會，無權占用系爭土地，並挖築水溝、舖設柏油路面，豎立電線杆，充作供公眾通行之道路，侵害伊等共有土地之所有權；嘉義市政府無法律上原因，無權占用系爭土地，受有相當於租金之不法利益，致伊等受有損害。爰本於民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，於原審起訴求為命嘉義市政府將系爭土地上柏油路面除去、排水溝填平、電線杆遷移後，將土地交還伊等；並給付六十萬元及按法定利率計算之遲延利息，併自九十五年八月一日起至交還系爭土地之日止，按月給付一萬元之判決。原審判命：嘉義市政府應將系爭土地上之柏油路面除去、排水溝填平及遷移電線杆後，將土地交還；給付九萬五千元之本息，併自九十五年八月一日起，按月給付一千五百八十三元者，固無不合，惟就伊等請求嘉義市政府再給付二十八萬九千元本息，及按月再給付六千四百元部分，為伊等敗訴判決，則尚有未洽；並聲明：㈠原判決關於駁回伊等下開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，嘉義市政府應再給付二十八萬九千元，及自九十五年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自九十五年八月一日起至交還系爭土地之日止，按月再給付六千四百元。㈢嘉義市政府之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由嘉義市政府負擔（上訴人江○周等逾上訴聲明部分，經原審法院為其敗訴判決後，並未聲明不服而確定，不在本院審理範圍）。 二、上訴人嘉義市政府及參加人則以：系爭土地係自七三八號土地分割而來，其地目為道，自日據時期起即作為道路使用通行迄今，係具有公用地役關係之既成道路；江○周等雖有土地所有權，亦不得違反供公眾通行之目的而為使用。渠在系爭土地上舖設柏油路及挖築水溝，並非無權占用系爭土地，亦未受有相當於租金之不法利益等語置辯；並聲明：㈠原判決不利於渠部分廢棄。㈡上廢棄部分，江○周等在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。㈣江清周等之上訴駁回。㈤第一、二審訴訟費用由江○周等負擔。 三、上訴人江○周等主張：系爭土地係伊等共有，上訴人嘉義市政府於八十六年間，在系爭土地挖築水溝、舖設柏油路面，並豎立電線杆，供公眾通行使用等情，除據上訴人江○周等於原審提出而為上訴人嘉義市政府所不爭之土地登記謄本（原審卷第二一頁）可參外，並有嘉義市政府於九十七年一月十七日，以工木字第０九六０一二一六二一號函檢送「道路工程平面圖」存卷（本審①卷第二一四頁、第二一五頁）可佐，且為上訴人嘉義市政府所不爭，堪信上訴人江○周等之上開主張為真實。 四、上訴人江○周等另主張：嘉義市政府並無占有權源，在系爭土地挖築水溝、舖設柏油路面，並豎立電線杆，作為道路使用而供公眾通行，侵害伊等所有權，併受有相當於租金之不法利益，致伊等受有損害，應負交還土地及返還不當得利之責等語，則為上訴人嘉義市政府否認，並以上情置辯；是系爭土地是否具有公用地役關係？上訴人嘉義市政府在系爭土地上挖築水溝、舖設柏油路面、豎立電線杆，供公眾通行使用，是否為無權占有？是否受有不法利益？厥為本件訴訟首應審究之爭點。 五、按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院四十六年判字第三九號判例參照）；其次，公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院八十八年度台上字第六九八號、第三四七九號判決要旨分別參照）。至按既成道路成立公用地役關係者，參照司法院大法官釋字第四○○號解釋及其理由書所示，必須具備之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷。 六、查： （一）系爭土地坐落在嘉義市小雅路與立德街交會處附近，而與立德街相鄰接。小雅路略呈東南往西北走向，自東南往西北方向延伸至系爭土地前方時，分岔為二條道路，往西北方向延伸之小雅路（下稱舊小雅路）路寬約八米；往北方向延伸之小雅路（下稱新小雅路）路寬約二十五米，均與大雅路相連接。舊小雅路自大雅路之交會處起，由西北往東南方向延伸前行，略呈平直形狀貫通系爭土地（參見本審①卷第一二三頁、第一二四頁電子傳輸照片），可通行到達嘉義市蘭潭水庫區域。系爭土地坐落在舊小雅路上，位置約占道路之一半路寬，新、舊小雅路平日通行往來之人車頻繁等情，業經本院受命法官於九十六年十月五日勘驗現場明確，有勘驗筆錄，現場照片及電子地圖在卷（本審①卷第一００頁、第一０一頁、第一０五之一頁、第一一九頁至第一三二頁）可參。 （二）又，重測前嘉義市山子頂段七二二之一、之九、六八八之三三地號土地，於六十六年間由嘉義市劃入該市地籍圖重測區範圍內；重測後，七二二之一、之九地號重編為彌陀段一九四、一九五地號，六八八之三三地號與同段六八八之三七地號合併，重編為短竹段七三地號。另系爭七三八之一地號土地與彌陀段一九四地號土地，係地籍圖重測後，分別自短竹段七三八地號與彌陀段一九四地號土地分割而來。至於上開彌陀段一九五地號土地之東側與一九四地號土地緊鄰，往東方向間隔短竹段七三六地號、七三七地號等二筆土地，而與七三八地號土地相鄰，上開土地之地目均為「道」者，並有內政部國土測繪中心於九十七年二月二十日，以測資字第０九七０００一四七八號函，檢送地政局測量總隊於六十五年十一月十一日繪測地籍原圖存卷（本審②卷第五頁至第一四頁）可按。 （三）至於第三人蕭○森為在彌陀段一九七號、一九八地號建築基地上建築房屋，於七十六年間向嘉義市政府工務局，申請指定以相鄰一九五地號土地之界址，為其房屋之建築線，經該局以七六嘉建局管執字第一０五０號核准在案乙節，並有嘉義市政府於九十七年四月七日，檢送「建築線指示（定）申請書圖」影本在卷（本審②卷第一一０頁至第一一二頁）可佐。 （四）此外，依林務局農林航空測量所於七十年八月二十八日及八十年十月二十日拍攝嘉義市小雅路之空照圖，明顯可見小雅路自東南往西北方向延伸，其間穿過系爭土地，而繼續延伸到達大雅路，其間之寬度大致相等，並無特別寬、窄之路段者，亦有上訴人嘉義市政府提出而為上訴人江清周等不爭之航照圖在卷（證物外放）可憑。 （五）綜參上開各情： ⑴第三人蕭○森於七十六年間，為在彌陀段一九七號、一九八地號建築基地上建築房屋，申請嘉義市政府工務局指定以相鄰一九五地號土地之界址，為其房屋之建築線者，既如上述，上訴人嘉義市政府抗辯：彌陀段一九五地號土地於當時即作為道路使用，堪信與實情相符。又系爭七三八之一地號土地係由七三八地號分割而來，系爭七三八地號土地與彌陀段一九五地號土地均係於六十五年間，由嘉義市劃入該市地籍圖重測區範圍內土地，重測後彌陀段一九五地號土地之東側與一九四地號土地緊鄰，往東方向間隔短竹段七三六地號、七三七地號等二筆土地，而與七三八地號土地相鄰，上開土地之地目均為「道」，已如上述，益見系爭七三八之一地號土地與彌陀段一九五地號土地，於七十六年間，均係供作道路使用者亦明。 ⑵其次，系爭七三八之一地號土地之現況，係坐落在舊小雅路上，並占據道路之一半路寬；舊小雅路自大雅路之交會處起，由西北往東南延伸前行，經系爭土地可通行到達嘉義市蘭潭水庫區。又全段舊小雅路之道路寬度大致相等，並無寬、窄情形，對照林務局於七十年間拍攝之小雅路空照圖，亦顯示當時小雅路之道路平整，寬度一致者，兩者正相吻合；凡此，堪信系爭七三八之一地號土地至遲自六、七十年間以後，即係作為舊小雅路之道路用地者甚明。⑶又舊小雅路至遲自六、七十年間起即經開闢使用，且自大雅路之交會處起，由西北往東南延伸，可通行到達蘭潭水庫區域，平日通行往來之人車頻繁，係嘉義市區居民通行往返蘭潭水庫區域間之重要聯絡道路。是上訴人江○周等共有系爭七三八之一地號土地，至遲既自六、七十年間即作為舊小雅路之道路用地，足認系爭土地係供不特定之公眾通行所必要，且自開通迄今所經歷之年代久遠。參以上訴人江○周等係於七十二年間因分割繼承而共有系爭土地，此參卷附系爭土地謄本自明；惟舊小雅路係自何時開通，供作嘉義市區居民往返蘭潭水庫區域之聯絡道路者，已無從查考，上訴人江○周等既未提出實據，以資證明其等被繼承人在系爭土地遭占用作為道路使用時，曾有阻止通行情事，則依上開司法院大法官解釋意旨，堪認系爭土地因作為舊小雅路之道路使用，而具有公用地役權關係者至明。 ⑷系爭土地於八十六年間，由上訴人嘉義市政府所屬工務局利用拓寬鄰近立德街機會，在系爭土地上挖築水溝、舖設柏油路面及豎立電線杆者，固為兩造不爭執之事實，惟上訴人嘉義市政府係就當時之舊小雅路現況重為整修，並未變動道路所在之位置與面積，亦非就系爭土地初始開闢為道路，無損於系爭土地已具有之公用地役權關係性質。 ⑸上訴人江○周等共有系爭土地既具有公用地役權關係，依上開說明，其等所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行目的，而排除他人之使用；且在公用目的範圍內，使用者亦無私法上不當得利問題。上訴人江○周等主張：嘉義市政府在系爭土地上挖築水溝、舖設柏油路面及豎立電線杆，即係無權占有及不當得利云云，委無足採。 七、上訴人江○周等另主張：伊等就系爭土地因申請廢道，不服嘉義市政府駁回申請之處分，訴願後已由內政部撤銷原處分，足見系爭土地係由嘉義市政府擅自列為既成道路，屬於違法之行政處分云云；惟私有土地因實際供公眾通行，在公法上應為有公用地役關係存在者，苟符合一定之條件，即足成立，並不以登記為成立要件，亦不以經行政機關為一定行政處分為必要。上訴人嘉義市政府於八十六年間既僅係就當時之舊小雅路現況重為整修，並非就系爭土地初始開闢為道路，已如上述；上訴人江○周等僅以嘉義市政府駁回其等廢道申請之行政處分，已由內政部撤銷為由，遽認系爭土地並非既成道路，嘉義市政府應負交還土地及不當得利責任云云，亦無足採。又上開申請廢道之行政爭訟事件，與本件原因事實並非相同，故無行政訴訟法第十二條規定之適用，併予敘明。 八、綜上，系爭土地至遲自六、七十年間起，即供不特定公眾使用，作為往返於嘉義市區與東區蘭潭水庫區域間之舊小雅路之道路用地，而存在公用地役權關係，形成因公益而特別犧牲其財產上利益現象。上訴人江○周等就系爭土地已無法自由使用收益，並不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用；且使用者亦無私法上之不當得利問題。從而，上訴人江○周等主張本於物上請求權，不當得利等法律關係，求為命上訴人嘉義市政府將系爭土地上柏油路面除去、排水溝填平、電線杆遷移後，將土地交還伊等，並給付三十八萬四千元及法定遲延利息，併自九十五年八月一日起至交還系爭土地之日止，按月給付七千九百八十三元之判決（上訴人江清周等逾上開部分之請求，經原審判決駁回後，並未聲明不服），非有理由，不應准許。原審疏未詳查，判決上訴人嘉義市政府將系爭土地上之柏油路面除去、排水溝填平及遷移電線杆後，將土地交還；及給付九萬五千元及法定遲延利息，併自九十五年八月一日起按月給付一千五百八十三元，並依上訴人江○周等之聲請為假執行之宣告者，尚有未洽；上訴人嘉義市政府上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示；至上訴人江○周等其餘請求而不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所採之理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴人江○周等上訴意旨指摘原判決不當，請求上訴人嘉義市政府應再給付二十八萬九千元之本息，及自九十五年八月一日起至交還系爭土地之日止，按月再給付六千四百元，非有理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴人嘉義市政府之上訴為有理由，上訴人江○周等之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日 民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。 中 華 民 國 97 年 8 月 6 日書記官 劉 清 洪【附記】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
