臺灣高等法院 96 年度上字第 457 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第457號上 訴 人 柏 ○ 訴訟代理人 洪維煌 律師 被上訴 人 柏 ○ 訴訟代理人 鍾周亮 律師 上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年4月24日臺灣臺北地方法院 96年度訴字第41號第一審判決提起上訴，並經被上訴人為備位訴之追加，經本院於98年4月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

原判決廢棄。 上訴人應給付被上訴人新臺幣壹仟萬元，及自民國九十六年六月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 被上訴人其餘之訴駁回。 廢棄改判部分之第一、二審（包括追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 本判決所命上訴人給付部分，於被上訴人以新臺幣參佰參拾肆萬元供擔保後，得假執行。 被上訴人其餘假執行之聲請駁回。

理由

一、按民事訴訟法第182條第1項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得命在他訴訟終結以前中止訴訟程序，然就本訴訟問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止訴訟程序為宜。被上訴人雖聲請本件裁定停止訴訟程序（本院卷㈠第53、127 頁），然其先位主張：上訴人將系爭房地移轉予訴外人簡○樺之債權及物權行為係通謀虛偽意思表示，屬無效；備位依民法第244 條規定請求撤銷上訴人、簡○樺間之債權及物權行為等節，本院在本件訴訟中可自為裁判（詳如下列七、㈢所載），自無依被上訴人聲請裁定停止本件訴訟程序之必要。 另被上訴人於本審中，以系爭房地已由上訴人移轉登記於簡○樺名下，若致給付不能者，則追加備位請求上訴人負給付不能之金錢賠償責任即1000萬元及自96年6月29 日起算之法定遲延利息（本院卷㈠第45、54頁），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4 款規定相符，則其所為訴之追加，應予准許，合先敘明。 二、被上訴人主張：緣附表所示之土地及建物為上訴人所有，兩造於95年10月間約定由被上訴人以新臺幣（下同）430 萬元向上訴人購買，並共同委託代書辦理所有權移轉登記，被上訴人於95年10月13日依約付訖價金，上訴人竟於同年10月31日佯稱：雙方因故未能合意，要求代書撤銷上開不動產移轉登記云云，致被上訴人迄未取得系爭房地之所有權，爰依民法第348 條規定請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人等情。 原審為被上訴人全部勝訴之判決。 被上訴人在本審補充略以：被上訴人與簡○樺係通謀訂立離婚協議書、剩餘財產差額分配，再進而於96年2月2日將系爭房地辦妥所有權移轉登記予其前妻簡○樺，故上開債權及物權行為均為通謀虛偽意思表示，而屬無效，已經其另案提起請求上訴人應將系爭房地移轉予簡○樺之登記予以塗銷，則上訴人就本件應負之移轉登記義務並無給付不能可言。縱認本件有給付不能之情形，亦屬可歸責於上訴人之事由所致，則請求上訴人負債務不履行之損害賠償責任，因系爭房地之現今市價為1000萬元以上，因上訴人違約致被上訴人喪失漲價之利益云云。聲明：㈠先位部分：上訴駁回。㈡備位部分：1.上訴人應給付被上訴人1,000萬元及自96年6月29日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。 三、上訴人則以：㈠兩造為兄弟，上訴人自94年底長期資助被上訴人生活費，被上訴人無資力向上訴人購屋。95年4月7日因被上訴人對母親態度不佳，上訴人一時氣憤掌摑被上訴人，被上訴人提出傷害告訴，於偵查期間，被上訴人以移轉系爭房地所有權屋為撤回告訴之條件，上訴人無奈答應贈與系爭房地予被上訴人，被上訴人因而撤回傷害告訴。否則如附表所示之房地經上訴人委請估價師進行鑑估，○○○路○號現值781萬5,308元，同路00-0號現值956萬3,328元，總值頗高，自無可能以430 萬元低售。本件實係因以贈與原因移轉系爭房地，尚需繳納贈與稅336,803 元，若以買賣原因移轉者，則繳納稅額為0 元，因而偽以買賣方式辦理。㈡被上訴人雖曾匯款430 萬元至上訴人之帳戶，然此僅係為減免贈與稅所為之資金流向，上訴人在取得該款項後即以票號FA3417050 號、發票日95年11月14日、受款人為被上訴人、發票人臺○銀行之支票予以退還，上訴人係將上開支票交付兩造母親柏廖○惠代收再轉交被上訴人，此乃因本件在代書辦理時，自始至終皆由柏廖○惠代理被上訴人出面洽辦，則柏廖○惠應係被上訴人之概括授權人。該支票在存入銀行兌領時，背面已有柏○之簽名，顯係被上訴人取得支票後再予背書轉讓予柏廖○惠。兩造若就系爭房地締結買賣契約，上訴人豈有退還價金之理。㈢按贈與物之權利未移轉前，贈與人得隨時撤銷其贈與，上訴人撤回移轉登記聲明書即係撤銷贈與之意，另亦以原審答辯狀之送達為撤銷贈與之意思表示。㈣兩造間並無買賣之合意：雙方於95年10月4 日出具予代書之委任書，揆其內容並未記載兩造以買賣意思委託代書辦理系爭房地之移轉作業。至於系爭○○○路00-0號房屋95年契稅繳款書，係代書以買賣方式辦理產權移轉作業，仍無法排除兩造間贈與，形式上以買賣方式辦理過戶之情，本件應由被上訴人就兩造間有買賣關係負舉證責任。㈤被上訴人並未舉證證明兩造就系爭房地有價金430 萬元之收據，自難逕以被上訴人匯寄430 萬元作為系爭房地之買賣價款。㈥系爭房地在原審訴訟中，因上訴人與妻簡○樺離婚，依離婚協議約定將系爭房地移轉至簡○樺名下，此為被上訴人於原審所即知者，被上訴人於原審未變更請求標的，仍續為請求移轉登記，因上訴人已非所有權人，根本無從辦理過戶移轉登記。被上訴人雖另提起訴訟請求撤銷上訴人移轉系爭房地之物權登記行為，然因被上訴人係請求給付特定物為標的之債權，則依民法第244條第1、2、3項規定，被上訴人顯然無從撤銷上訴人與簡○樺間移轉系爭房地之物權登記行為，故本件上訴人根本無給付之可能。被上訴人提出有關上訴人商請簡○樺暫代照顧上訴人父親而製作之照料紀錄書，被上訴人尚難僅憑該文書遽論上訴人與簡○樺之離婚與房地移轉行為為虛偽；另被上證六乃五○宮信眾二百餘人進香之資料，無法採認被上訴人之主張。㈦被上訴人既主張系爭房地之買賣總價為 430萬元，則本件上訴人若應負債務不履行之損害賠償責任，亦僅在430 萬元範圍內，而得以系爭房地之市價計算等語抗辯。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事實： ㈠兩造為兄弟（上訴人為兄，被上訴人為弟），系爭房地為上訴人所有，95年10月4 日兩造均出具委託書，委託永○地政士事務所之地政士黃○珠辦理系爭房地之所有權移轉登記相關手續，有系爭房地之建物及土地登記謄本、兩造簽立之委託書可參（原審卷第22-24頁，本院卷㈠第9-10頁）。 ㈡被上訴人之舅父廖○雄於95年9月14日將110萬元，被上訴人之姨父陳○雄於95年9月18日將110萬元，均匯寄至被上訴人中○信託大安分行第00000000000 號帳戶；另被上訴人之姐柏○匯寄美金至被上訴人之外幣帳戶後，由被上訴人兌換成新臺幣1,082,541 元亦存入自己之上開中○信託帳戶內。嗣被上訴人於95年10月13日匯款430 萬元至上訴人之臺○銀行文山分行第000000000000號帳戶，有被上訴人中○信託之帳戶存摺明細、廖○雄之台○銀行活期儲蓄存款存摺明細、被上訴人匯款予上訴人之匯款單、陳○雄之匯款委託書等件足憑（本院卷㈢第118-119、231、234-235 頁，本院卷㈠第11頁，原審卷第56-57頁）。 ㈢上訴人於95年10月31日出具聲明書，表明：雙方因故未能合意，須撤回移轉登記之旨；上訴人復以面額430 萬元、票載發票日95年11月14日、受款人柏○之臺○銀行為付款人之支票（下稱系爭支票）交付予兩造母親柏廖○惠，其後由柏廖○惠由台○企銀台北分行第00000000000 號帳戶提示兌領，有上訴人之聲明書、臺○銀行公館分行函覆附上開臺支支票正反面可按（原審卷第12-13、82-83頁），且經證人黃○珠、柏廖○惠到庭證述屬實（本院卷㈠第250頁，原審卷第111頁反面，本院卷㈢第223頁）。 ㈣上訴人已於96年2月2日將系爭房地移轉登記予前妻簡○樺，有系爭房地之建物及土地登記謄本可參（本院卷㈠第 39-41頁）。被上訴人遂另案提起訴訟，列上訴人及簡○樺為被告，先位聲明請求：上訴人、簡○樺將系爭房地所為之所有權移轉登記予以塗銷；如不能塗銷時，上訴人、簡○樺應給付被上訴人1000萬元。備位聲明請求：1.撤銷上訴人、簡○樺間就系爭房地所為之剩餘財產差額分配之債權行為及移轉登記之物權行為。2.簡○樺與上訴人間在前項範圍內之所有權移轉登記應予塗銷，回復為上訴人之登記名義。3.上訴人應給付被上訴人960 萬元及法定遲延利息等項，業經原審法院96年度重訴字第701 號駁回被上訴人之上開所有請求，被上訴人雖不服仍經本院96 年度重上字第552號駁回上訴在案，亦有上開民事判決2件可參（本院卷㈠第266-271頁，卷㈢第324-337頁）。 五、本件爭點在於： ㈠被上訴人主張兩造就系爭房地有買賣之法律關係，上訴人則抗辯：兩造就系爭房地係贈與之法律關係，虛偽以買賣為之，何者為可採？ ㈡被上訴人訴請上訴人將系爭房地之所有權移轉登記予伊，惟系爭房地已由上訴人移轉登記予訴外人簡○樺之名下，是否為給付不能？被上訴人主張：上訴人與簡○樺間係無效之債權行為、物權行為，有無理由？ ㈢被上訴人以上訴人給付不能為由，請求上訴人負損害賠償責任，有無理由？賠償金額為多少？ 六、被上訴人主張兩造就系爭房地係買賣之法律關係，上訴人則辯稱：兩造就系爭房地係贈與之法律關係，虛偽以買賣為之，何者為可採？ ㈠被上訴人主張：兩造就系爭房地有買賣之意思合致，約定由被上訴人以430 萬元向上訴人購買如附表所示之房地，並於96 年10月4日共同委託永○代書事務所之地政士黃○珠辦理系爭房地之相關移轉登記手續，業據被上訴人陳明（本院卷㈢第219頁反面、220頁），並提出兩造各自簽立之委託書為據（原審卷第19-10 頁），復經證人即代書黃○珠到庭證述：「是柏○、柏○出具給我，委託我辦理系爭房屋土地的過戶手續」、「委託書是他們在我簽名的」、我辦理的文件當中，是以二等親之間買賣方式寫公契約」、「他們之間有資金的流程的話，就不需要再另外依照贈與稅法繳納贈與稅，本件資金流程也是他們提供的」、「雙方在公契約上都有蓋章，都知悉並同意以二親等間買賣來理系爭不動產過戶事宜」、「（問：證人在公契約書上寫買賣總價為430 萬元？）是」等情綦詳（本院卷㈠第249頁反面-252 頁反面）。又經兩造蓋章之系爭房地所有權移轉契約書及辦理土地增值稅申報書上均載明：「就系爭房地之移轉係二親等間買賣關係」，「買受人為柏○，出賣人為柏○」（本院卷㈠第226、228- 229頁）；臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處發出之95 年契稅繳款書上亦載為「二親等間買賣」，亦有契稅繳款書附卷（原審卷第54頁）。再輔以上訴人於另案即被上訴人請求上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記事件（台北地方法院96年度重訴字第701號，本院96年度重上字第552號）提出之訴狀亦記載：「兩造間系爭房地之買賣契約業經雙方合意解除」、「本件系爭房地，被告（按指上訴人）與原告（按指被上訴人）先於95年10月間約定，以430 萬元之價額出售與原告」、「原告對被告返還其價金與解除系爭房地買賣契約之意思表示」、「概依一般社會法律，出賣人將買賣價金全數返還與買受人，即有解除雙方間契約之意」（ 本院卷㈠第55-57頁）。綜上因認：兩造於95年10月間就系爭房地達成由被上訴人以430萬元向上訴人買受之意思合致， 其後並共同委託代書黃○珠辦理系爭房地之過戶事宜。 ㈡上訴人雖辯稱：兩造就系爭房地並未簽訂書面契約，總價頗高，不可能約定430 萬元之低價；被上訴人並無資力購買系爭房地，被上訴人匯予上訴人之款項430 萬元實為兩造母親柏廖○惠之錢，由柏廖○惠指示廖○雄、陳○雄及柏○匯款予被上訴人，再由被上訴人匯款予上訴人，以製作資金流向證明，減少贈與稅之支出，是兩造就系爭房地係贈與之法律關係，合意虛偽以買賣為之等節，均為被上訴人所執詞否認。經查： 1.上訴人就本件房地係基於贈與而為，就其贈與動機及達成贈與合意之情節，前後反覆不一，令人啟疑： ⑴上訴人於原審陳述：「本件係贈與關係……原告（按指被上訴人）為求得居住處所，一再向兩造母親柏廖○惠鬧求一棟房屋居住，造成母親之困擾，95年4月7日下午時許在台北市○○○路0段00巷0-0 號1樓前，又見其對母親態度，被告（按指上訴人）一時氣憤出手摑打原告，原告乃提出傷害告訴，偵查期間原告即以系爭房屋移轉予其為條件，才願撤回告訴，被告迫於無奈及母親之要求才答應贈與，該案亦因撤回而獲不起訴處分」等語（原審卷第42頁正反面）。 經本院調取被上訴人對上訴人提出傷害告訴之偵查卷宗（台北地方法院檢察署95年度偵字第20746 號），可知：被上訴人係主張於95年4月7日20時許在母親台北市○○○路0段00巷0號1 樓住處，上訴人向伊揮拳毆打，身體受傷，於95年7月5日提出傷害之告訴，嗣被上訴人於95年9月1日撤回上開告訴，檢察官於95年9月29 日以被上訴人撤回告訴為由作出不起訴處分等情，有偵查卷宗影本（外放）及不起訴處分書可稽（原審卷第45頁）。苟兩造確係因上開傷害事件而達成由上訴人贈與系爭房地作為被上訴人撤回傷害告訴之條件者，衡諸常情，被上訴人必待上訴人將系爭房地移轉登記予被上訴人後，始會撤回告訴，以資保障自己權益才是，應無被上訴人在兩造於95年10月4 日共同委託代書黃○珠辦理系爭房地所有權移轉手續前之95年9月1日即撤回傷害告訴，致兩造其後尚生本件訴訟糾紛之可能。是上訴人上開陳述與被上訴人撤回刑事告訴之時間顯然矛盾，復據被上訴人否認，自無可採。 ⑵上訴人在本審先稱：「兩造係兄弟，上訴人念及被上訴人無業亦無積蓄，乃遵從母親柏廖○惠之言，將系爭房地贈與被上訴人」云云（本院卷㈢第174 頁）。如前所云，上訴人於95年4月7日毆打被上訴人，被上訴人並於95 年7月5 日對上訴人提出刑事傷害告訴，已見兩造兄弟感情絕裂，則上訴人竟會念及被上訴人無業無產情況，而自願贈與其名下之系爭房地予被上訴人，顯令人匪夷所思。且若上訴人真有贈與之意，應無其後反悔而於95年10月31日向代書表明撤回辦理移轉之情。然對照上訴人表明：因家庭紛爭而撤銷贈與、不願移轉產權（本院卷㈢第205頁）， 而家庭紛爭係早在上訴人委託辦理移轉手續前之95年4月7日間即已發生，非在其委託辦理後始發生，益見上訴人上開說詞令人難以置信。 ⑶上訴人在本審其後改陳：「是因為柏廖○惠同意將另五筆不動產移轉登記給上訴人，所以上訴人同意就系爭房屋為贈與，但是兩造自己雙方直接達成贈與之合意」（本院卷㈢第181頁）， 業經證人柏廖○惠否認有上開協議，若柏廖○惠真如上訴人所稱疼寵幼子（被上訴人）者，依理柏廖○惠將自己名下之多戶不動產直接移轉予被上訴人即可，自無費事將自己名下不動產移轉予上訴人、另要求上訴人將系爭房地移轉予被上訴人，致多重繳納稅捐費用之必要。 ⑷嗣又陳述：「95年5月間，在柏○惠台北市○○○路0段00 巷0號，由上訴人與被上訴人之代理人柏廖○惠先達成贈與的合意，後來兩方本人亦直接達成贈與合意，確切的時間不記得」在卷（ 本院卷㈢第207頁）。惟兩造均已成年，被上訴人又否認就系爭房地移轉事件曾委任母親柏廖○惠為代理人，證人柏廖○惠亦再三否認為被上訴人之代理人（本院卷㈠第273頁反面，卷㈢第214頁反面），上訴人復未提出任何證據證明，自難採信。上訴人另陳述：自己與被上訴人直接達成贈與合意，又無法說明達成贈與合意之時間地點，復據被上訴人否認，亦難採認。 ⑸依上所陳，上訴人針對自己將系爭房地贈與被上訴人之動機及達成合意之情節，前後反覆不一，有悖於其他證據，且與情理不合，已難採信。 2.查兩造代書黃○珠係以系爭房地之公告現值資料據以計算出為430 萬元，並製作系爭房地之買賣契約，其上載明系爭房地之買賣總價430萬元， 已經兩造蓋章同意，並據證人黃○珠證述明確（ 本院卷㈠第251頁反面-252頁反面）， 復且經上訴人於另案訴狀中表明以430萬元之價額出售與被上訴人（本院卷㈠第56頁），復據兩造均陳明一致（本院卷㈠ 第275頁反面、276頁）， 已堪認定兩造合意以430萬元作為系爭房地之買賣價金， 上訴人仍否認兩造有簽訂書面契約，同意買賣價金為430萬元等情， 與事實顯然不符。又買賣價格由市場機制決定，只需買受人及出賣人雙方合意即可，買賣價格非必與標的物之價值相同，尚難逕以上開430萬元 低於系爭房地之價值逕謂兩造間係贈與關係。 3.就被上訴人匯款430 萬元至上訴人臺○銀行文山分行帳戶之資金部分： ⑴查被上訴人於95 年9月間向舅父廖○雄、姨父陳○雄分別請託幫忙，嗣由廖○雄、陳○雄各自帳戶內提領 110萬元匯寄予被上訴人之帳戶，業據證人廖○雄、陳○雄與被上訴人隔離訊問後證述主要情節互核相符（本院卷㈢第216- 220頁），並有上訴人及廖○雄、陳○雄之存摺明細在卷可資對照（原審卷第55頁，本院卷㈢第 231、234-235 頁）。雖證人廖○雄、陳○雄在被上訴人以電話抑手機聯絡請託之細節陳述偶有出入，要係因時間經過而對枝微末節記憶模糊或錯誤所致，既因渠等就相關重要及基本梗概均陳述一致，仍得認定被上訴人確有因購屋事項而向廖○雄及陳○雄請託幫忙，後者匯寄款項予被上訴人之情。 ⑵又被上訴人自承：另1,082,541 元乃伊向在美國之大姐柏○請託幫忙，柏○匯寄美金至伊之外幣帳戶後兌換成之新臺幣存入伊之台幣帳戶在卷（本院卷㈢第220 頁反面），核與上訴人之存摺明細記載一致，並為上訴人所未爭執，應堪採信。 ⑶自上訴人之存款明細觀察（原審卷第55頁），可知上訴人至95 年 9 月底止，自己存款加計上開向廖○雄、陳○雄、柏○請託幫忙之款項3,282,541 元後存款合計為4,714, 553元，亦即扣除上開人等匯入之款項後上訴人自己之存款有1,432,012元（4,714,553 - 3,282,541=1,432,012）， 尚非全無資力之人。而依一般社會常情，買方非有全部房地價金後始得購屋，僅有部分自備款，其餘向銀行貸款或向親友借用之情形，所在多有，是縱令被上訴人之資力僅有100餘萬元， 稍有不足，尚難以此據以推論兩造就系爭房地係贈與之法律關係。 ⑷上訴人雖抗辯：系爭430 萬元實乃母親柏廖○惠所有，係柏廖○惠指示由廖○雄、陳○雄、柏○匯款予被上訴人，供作資金流向證明一節，已據證人廖○雄、陳○雄當庭否認有柏廖○惠拜託之情在卷（本院卷㈢第219 頁），依卷附證據上開110萬元、110萬元確係由廖○雄、陳○雄帳戶提領後再匯寄至被上訴人帳戶，已如前述，上訴人亦自承並無證據可資提出以資證明係柏廖○惠之款項、輾轉進至廖○雄、陳○雄及柏○之帳戶後再匯寄予被上訴人等情（ 本院卷㈢第282頁反面），則其抗辯此430萬元款項為柏廖○惠所有等情，自無從採信。 4.再兩造為兄弟，屬於二親等，二親等間若有財產買賣事宜，依遺產及贈與稅法第5條第6款規定，以贈與論，即須課徵贈與稅；但能提出已支付價款之確定證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限，上訴人因而抗辯為減少兩造間贈與稅之支出，兩造遂虛偽以買賣為之云云，然因上訴人未能舉出任何積極證據證明其有贈與之動機、兩造有贈與之合意及行為，詳如前陳，則其所稱減少贈與稅之支出，亦無從採信。 5.至於上訴人另抗辯：伊已將430 萬元退還被上訴人，可見已與被上訴人合意解除契約，撤銷贈與云云。惟按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，上訴人並未提出任何證據證明被上訴人同意解除契約之事實，又上訴人將此430萬元係委請臺○銀行簽發、受款人為被上訴人、95 年11月14日期之臺支支票後，自己直接交付予兩造母親柏廖○惠收受，而非交付或寄發予被上訴人，業據上訴人、證人柏廖○惠證陳一致在卷（本院卷㈠第273 頁反面，卷㈢第223、224頁）。被上訴人否認就系爭房地之相關事項曾委任柏廖○惠為代理人，證人柏廖○惠亦否認之（本院卷㈠第273頁反面） ，上訴人復未提出授權狀或委任狀證明之，已難採憑。又上開臺支支票背面雖有「柏○」簽名之背書，然將該背書簽名（原審卷第83頁反面）與被上訴人當庭簽名字跡（本院卷㈠第277 頁），無論在筆順及勾捺特徵以肉眼觀察比對，可知顯非出自同一人手筆，該背書係與柏廖○惠所書「柏○」之字跡（本院卷㈠第278 頁，卷㈢第226 頁）相類，則被上訴人否認其有收受支票並予背書後轉讓予柏廖○惠一節，應堪採信。另系爭臺支支票之款項經柏廖○惠領取後，業據證人柏廖○惠證稱：係供作自己與兩造父親柏良軍之生活費（本院卷㈢第223 頁），伊認為此張支票乃上訴人給付之車行收入、房租收入，上訴人將伊許多房地過戶，也不交待原因等語在卷（本院卷㈠第274頁，卷㈢第223頁），可見上訴人與其母柏廖○惠間另有其他金錢給付之糾紛，上訴人復未舉證證明該票款由柏廖○惠兌領後再交付予被上訴人取得。輔斟酌上訴人所述無法覓找被上訴人如為真者，因被上訴人原係以匯寄款項方式，則上訴人可自存摺明細中得知被上訴人之匯款帳戶，亦以相同匯款方式退還此筆款項入被上訴人之帳戶即可；另上訴人若欲解除契約，亦得以書面通知為之，上 訴 人在本件訴訟第一審中即已得知柏廖○惠兌領上開430萬元臺支支票款項，被上訴人否認有收到款項， 被上訴人迄今未向柏廖○惠索討，再行返還予被上訴人等情，茲上訴人捨上開正常舉措未為，在在有違常理。則其抗辯： 其已將本件被上訴人匯寄之430萬元款項退還被上訴人，以資解除兩造間契約，撤銷贈與，均無足取。 ㈢承上開說明，依卷附所有權移轉契約書、契稅繳款書等文件、證人黃○珠之證詞及被上訴人將買賣價金430 萬元匯入上訴人臺○銀行之匯款申請書等證據，可堪認定兩造就系爭房地係以買賣方式為之。上訴人雖抗辯：兩造實係贈與之法律關係，虛偽以買賣為之云云，惟其不論就贈與之動機、贈與之合意如何達成，430 萬元款項非被上訴人所有而係柏廖○惠所有等情，均未舉出積極證據證明之，兩造證據評比對照之下，自應以被上訴人之主張為可採。 七、被上訴人訴請上訴人將系爭房地之所有權移轉登記予伊，惟系爭房地已由上訴人移轉登記予訴外人簡○樺之名下，是否成為給付不能？被上訴人主張：上訴人與簡○樺間之債權行為、物權行為，應屬無效或予以塗銷，有無理由？ ㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。兩造於95年10月間就系爭房地達成以430萬元購買之合意，被上訴人已於95 年10 月13日將價金430萬元匯至上訴人之臺○銀行帳戶予以交付，則被上訴人依上開規定，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，有其依據。 ㈡然按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項規定甚明。查系爭房地嗣由上訴人以夫妻剩餘財產差額分配為由，於96年2月2日移轉登記予簡○樺所有，此有土地及建物登記謄本可參（本院卷㈠第39-41頁），並為上訴人所自承（本院卷㈠第28 頁），即至本件訴訟事實審言詞辯論終結前均非登記於上訴人名下，上訴人復無任何欲向簡○樺購買或為其他法律行為之移轉登記再成為上訴人所有之情事，應認被上訴人對上訴人為移轉登記之請求已達於給付不能狀態，且係可歸責於上訴人之事由所致。從而，上訴人因應此情事變更改請求上訴人負給付不能之損害賠償責任，核與民法第226條第1項規定相合，為有理由。 ㈢被上訴人雖主張：上訴人將系爭房地移轉登記予前妻簡○樺，係通謀虛偽意思表示而為之債權、物權行為，應屬無效；或依民法第244 條規定應予撤銷，不影響上訴人所負本件移轉系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之義務履行，上訴人並無給付不能之情事等節。惟查： 1.按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失其效力，最高法院50年台上字第96號判例著有明文。 2.被上訴人另案以上訴人、簡○樺間移轉系爭房地之債權及物權行為均係通謀虛偽意思表示，應屬無效，或係詐害被上訴人債權之行為為由，起訴（原審法院96年度重訴字第701號，本院96年度重上字第552號）為下列聲明：先位聲明：請求上訴人與簡○樺就系爭房地所為之所有權移轉登記應予塗銷；如不能塗銷，簡○樺應給付1000萬元。備位聲明：請求撤銷上訴人與簡○樺間之剩餘財產差額分配之債權行為、所有權移轉之物權行為；上訴人與簡○樺間之所有權移轉登記應予塗銷，回復為上訴人名義；上訴人另應給付被上訴人960萬元及法定遲延利息等節。 ⑴被上訴人雖舉出被上證五-七（本院卷㈠第143-154頁），作為上訴人與簡○樺於96年1月15 日通謀虛偽離婚之證據，惟被上證五乃簡○樺於96年1月16日起至同年2月2 日照顧兩造父親柏良軍服藥進食之紀錄，被上證六乃台北古亭五○宮於96年6月9日邀眾前往南鯤鯓代天府進香之廣告，被上證七乃兩造母親柏廖○惠與上訴人之子女合影照片，均無法證明上訴人與簡○樺無離婚真意，而為虛偽離婚之事實。又被上訴人另告發上訴人、簡○樺辦理假結婚登記，有使公務員登載不實之偽造文書犯行，亦經臺灣臺北地方法院檢察官以96年度偵字第15833 號不起訴處分書在案，有該處分書足憑（另案96年度重上字第552號卷第269-270頁）。是被上訴人既未舉證證明上訴人、簡○樺間虛偽離婚之情，則被上訴人進而主張渠等間之夫妻剩餘財產差額分配約定亦屬通謀虛偽意思表示為無效之事實，即難採信，故被上訴人在該案依民法第87條、第113條等規定請求塗銷上訴人、簡○樺間就系爭房地之所有權移轉登記，自屬無據。 ⑵被上訴人並未證明上訴人、簡○樺間協議離婚及剩餘財產分配之約定均屬通謀虛偽意思表示之事實，而本件訴訟中上訴人就其是否對被上訴人負有移轉系爭房地所有權之債務判決，因上訴人提起上訴而尚未確定，則在本件訴訟判決確定前，上訴人是否確定負有上開移轉登記之債務，尚在未定之數，則被上訴人逕指系爭房地所有權（物權）非屬上訴人、簡○樺離婚時之夫妻婚後可供分配之剩餘財產範圍，尚屬速斷。是被上訴人在該案主張上訴人、簡○樺以非剩餘財產之系爭房地作為差額分配之標的物所為之移轉登記，係侵權行為，簡○樺受有移轉登記之利益，致被上訴人受有損害，依不當得利、侵權行為等法律關係，請求撤銷上訴人與簡○樺就系爭房地之剩餘財產差額分配債權行為及所有權移轉登記物權行為，並塗銷移轉登記等項，均為無理由。 ⑶被上訴人既未舉證證明上訴人、簡○樺間之夫妻剩餘財產分配為虛偽之情，渠等2 人間所為系爭房地所有權移轉登記行為並無任何無效情事，自無上訴人對簡○樺可資行使之債權存在，則被上訴人主張代位上訴人行使其對於簡○樺請求塗銷所有權移轉登記之債權，核與民法第242條代位權之構成要件有間，而無足取。 ⑷再就被上訴人主張上訴人、簡○樺間就系爭房地所為之所有權移轉登記，有害及被上訴人之債權，爰依民法第244 條規定請求塗銷一節，縱令本件訴訟第一審判決認定被上訴人對於上訴人有請求移轉系爭房地所有權之債權存在，然此債權內容係對特定物之給付，則依民法第244條第3項「債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定」，無從作為被上訴人撤銷詐害債權行為之標的內容，是被上訴人在該案中依民法第244 條規定請求撤銷上訴人、簡○樺間之債權及物權行為，以資回復原狀一節，亦與法未合。 ⑸被上訴人提起之上開另案訴訟，第一審（台北地方法院96年度重訴字第701 號）駁回被上訴人之訴，雖經其提起上訴及為訴之追加，再經本院96年度重上字第552 號判決駁回被上訴人之上訴及追加之訴在案，亦有判決可參（本院卷㈢第324-337頁）。 3.依上所陳，系爭房地已移轉登記於簡○樺名下，縱被上訴人主張有無效或撤銷之原因，但在其提起塗銷登記之訴並得有勝訴之確定判決以前，此移轉登記仍具有效力，是至本件訴訟事實審言詞辯論終結前，系爭房地所有權已非登記於上訴人名下，被上訴人無從請求上訴人為移轉登記，而達於給付不能狀態灼然，故被上訴人抗辯：本件並非給付不能云云，自無可採。 八、被上訴人以上訴人給付不能為由，請求上訴人負損害賠償責任，有無理由？賠償金額為多少？ ㈠揆諸民法第226條第1項規定之立法旨趣在於：因歸責於債務人之事由致不能給付之情形，應使債權人得本於債權之效力，請求債務人負不履行之損害賠償責任，以保護債權人之利益，是給付不能之損害賠償乃原先債權之代替物，故債權人請求債務人所負給付不能之損害賠償範圍，應以債務人應負給付義務之時點判斷。 ㈡查本件兩造並未約定被上訴人應移轉系爭房地所有權之具體時間，屬上訴人應負之無確定期限給付義務，被上訴人於原審提起訴訟請求上訴人為之，該起訴狀繕本於96年1 月10日送達予上訴人，上訴人自受催告翌日起並未為之，在本件事實審言詞辯論終結前確已達到給付不能之狀態，則被上訴人請求上訴人改負給付不能之金錢損害賠償責任範圍，應以上訴人受催告時起履行所有權移轉義務使系爭房地成為被上訴人所有之價值予以斟酌。 ㈢就系爭房地於96年1月11日之價值，上訴人前於96年6月29日委請華信不動產估價師事務所進行鑑價，採用比較法【蒐集並查證比較標的相關資，選擇與勘估標的條件相同或相似之比較標的，對比較標的價格進行情況調整及日期調整，比較分析勘估標的及比較標的間之區域因素及個別因素之差額，並求取其調整率，計算勘估標的之試算價格，決定勘估標的之比較價格】、收益法【蒐集總收入、總費用及收益資本化等資料，推算有效總收入，推算總費用，計算淨收益，決定收益資本化率，計算收益價格】進行評估，即以比較法修正計算之比較價格為每坪136,364 元，以收益法評估之收益價格為每坪180,000 元，再考量勘估標的之性質、標準使用、估價基準資料可信程度等因素，按比較法權重60% 、收益法權重40%，決定建坪單價為每坪154,000元，最後再依聯合貢獻原則分離土地及建物價格，鑑定結果認為：系爭○○○路○號房地之價值為7,815,308元（土地部分為4,059,300元，建物部分為3,756,008 元），另系爭○○○路00-0號房地之價值為9,563,328元（土地部分為4,975,380元，建物為4,587, 948元），合計為17,378,636元，有上訴人提出之估價報告書可按（本院卷㈠第84-119頁），核其鑑定理由綦詳，並為被上訴人所不爭執（本院卷㈠第126 頁），該委託估價時點又與96年1月11 日時間相近，應可供採憑認作系爭房地之價值。至於兩造於95年10月間同意系爭房地之買賣價金雖為430 萬元，要屬雙方要約承諾後之合意價金數額，非即為系爭房地之價值，當上訴人應負給付不能之損害賠償責任時，自應以系爭房地之價值作為損害賠償之範圍，上訴人抗辯：應以430 萬元為損害賠償範圍一節，委無足取。從而，被上訴人依給付不能之法律關係，僅請求上訴人賠償1000萬元，為有理由。 ㈣又被上訴人係於本審之96年6月29 日始提出訴狀為備位訴之追加，請求上訴人改負給付不能之金錢賠償責任，該訴狀於當日由上訴人之訴訟代理人簽收（本院卷㈠第54頁），則上訴人應自翌日即96年6 月30日起始負給付法定遲延利息之責任，故被上訴人逾該日起算法定遲延利息之請求，應予駁回。 九、綜上所述，兩造就系爭房地有買賣之合意，被上訴人已將價款430 萬元匯至上訴人之帳戶，上訴人固應負房地所有權移轉登記之義務，然因上訴人已將系爭房地移轉登記於簡○樺名下，上訴人為給付不能，則被上訴人先位部分請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人一節，為無理由，應予駁回；被上訴人備位請求被上訴人給付1000萬元及自96年6月30 日起算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，被上訴人逾上開准許範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審因未及審酌系爭房地已給付不能之事實，致判命上訴人將系爭房地移轉登記予被上訴人，仍有未洽，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依被上訴人聲請就本判決所命上訴人給付部分為假執行擔保金額之諭知，至其敗訴部分之假執行聲請則失依附，應併予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。 十一、據上論結：本件被上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。