臺灣高等法院 97 年度上字第 155 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第155號上 訴 人 福○唱片音樂股份有限公司 法定代理人 張○宇 訴訟代理人 張 權 律師 複 代理人 林曜辰 律師 上 訴 人 博○堂娛樂開發有限公司 法定代理人 房○輝 訴訟代理人 彭志傑 律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國96年12月4 日臺灣臺北地方法院96年度訴字第2425號第一審判決各自提起上訴，經本院於97年12月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

原判決關於命上訴人博○堂娛樂開發有限公司所為給付，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人福○唱片音樂股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人福○唱片音樂股份有限公司之上訴駁回。 廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用及駁回部分之第二審訴訟費用，均由上訴人福○唱片音樂股份有限公司負擔。

理由

一、上訴人福○唱片音樂股份有限公司（下稱福○公司）主張：原審另一被告房○輝於94 年6月中旬向其推銷香港星輝公司拍攝之「功夫狀元」電視劇，該劇將於94年10月放映，可搭上周○馳「功夫」電影熱潮，博○堂娛樂開發有限公司（下稱博○堂公司）擁有原聲帶之錄音著作權，可授權其發行專輯唱片及相關視聽產品，並承諾電視劇在台播送搭配原聲帶歌曲作為片頭曲及片尾曲，具有極佳宣傳效果云云，其因而於94年6月22日與博○堂公司簽訂合約書，並於同年6月28日預付新台幣（下同）350 萬元。詎博○堂公司並未依約安排該劇於94年10月在台灣播送，經其伊屢次催促或依系爭合約書第9條退還350萬元預收款，未獲置理。迨至95年11月21日博○堂公司突然告知該劇將於同年12月初在台播送，惟上映時間延宕1 年多，大陸先上檔播送，致其失去商業利益，且該電視劇在中國電視事業股份有限公司（下稱中視）播出後，片尾曲並未使用系爭原聲帶之曲目，宣傳效果大減，使其喪失同步發行唱片之利益，嗣後補正亦失合約目的，甚且有詞曲經紀公司於95年12月29日來電詢問何時支付詞曲作者版稅，顯見博○堂公司在其發行唱片及視聽製品前根本未付費取得全部詞、曲作者重製之授權，則其在授權疑慮未解決前，自不敢貿然發行。其基於給付遲延、給付不能之規定，於96年1月19日委請律師發函解除系爭合約，並依民法第259條第2款規定請求博○堂公司返還350萬元及自受領時起算之法定遲延利息；另並依系爭合約書第12條約定，請求博○堂公司賠償其喪失5 年發行CD、影片同步發行、全世界唱片銷售量、手機圖鈴下載、數位網路傳輸、下載、重製、公開播放、公開演出等之利益損失175 萬元。原審另一被告房○輝以詐欺手法使其陷於錯誤而締約，爰依民法第28條及公司法第23條第2項規定請求與博○堂公司負連帶賠償責任等情。 在原審請求博○堂公司、原審被告房○輝連帶給付525 萬元，及其中350萬元自94年6月28日起，其餘175萬元自96年2月1 日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息；並願供現金或等值之上海商業信義銀行股份有限公司仁愛分行1 年期可轉讓定期存單為擔保，聲請宣告假執行。 原審為福○公司一部有理由，一部無理由之判決：博○堂公司應給付福○公司4,361,677元，及其中350萬元自94 年6月28日起，另861677元自96年2月1日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息。 二、兩造對於原審判決不利部分均提起全部上訴，惟福○公司於第二審程序中對於房○輝之上訴部分其後撤回（本院卷第129頁）。 福○公司於本審補充意旨略以：㈠博○堂公司有安排功夫狀元電視劇在台播送時使用系爭合約曲目為片頭、片尾曲之義務：電視原聲帶包含電視劇的片頭曲、片尾曲、插曲和音樂，此為業界慣例，且依系爭合約第1 條：「……本原聲帶為由該劇之主要演員…等所演唱之劇中插曲，及片頭、片尾曲…」、第2 條：「本原聲帶由乙方負責製作，並負擔全部製作費用」約定甚明。詎功夫狀元電視劇在台灣播送時，片尾曲竟未使用爭原聲帶之曲目。依中視函覆：「……本公司依約播送該劇時，本公司得依實際需要更換片頭、片尾曲，故合約內容中尚無指定該劇片頭曲及片尾曲之情形」，可見博○堂公司並未與中視接洽安排合約曲目之播放事宜。博○堂公司於該電視劇在台播放完畢前均未為此項義務，致福○唱片公司失去搭配宣傳原聲帶之機會，無法達成契約目的，依民法第256 條規定解除契約。㈡依系爭合約書第12條約定，福○公司請求賠償：1.於94年7、8月間為製作原聲帶支出之費用204,677 元。2.系爭合約有效期限所喪失之銷售利益至少為1,545,323 元，此金額係以藝人張韶涵之同性質電視原聲帶「海豚灣戀人」專輯發行之利益來推算：自92年4月1日起至93年6月30 日止，台灣及海外地區銷售金額26,135,943元，扣除預付款350 萬元後，依財政部核定之「95年度營利事業各業所得額／同業利潤標準」中所列唱片製造業之淨利為12%計算，則福○公司於15個月期間銷售淨利為2,716,313元，海外發行版稅淨收入2,524,091元，合計5,240,404元；而功夫狀元電視劇授權期間為5 年，獲利必超過前開數字，則福○公司僅請求1,545,323 元，未逾合理範圍。聲明：㈠上訴部分：1.原判決關於駁回福○公司對博○堂公司在第一審之訴，及該部份假執行之聲請之裁判廢棄。2.上開廢棄部分，博○堂公司應再給付福○公司888,323 元及自96年2月1日起算之法定遲延利息。3.如受不利判決，願供擔保聲請宣告假執行。㈡答辯部分：博○堂公司之上訴駁回。 三、上訴人博○堂公司則以：㈠功夫狀元電視劇在台灣播送之日期，係掌握在擁有台灣地區播送權之電視台手中，並非其所能決定，雙方在簽約時已考慮此因素，因而在系爭合約書第9條載明責任， 所以該劇未能如期在台播送，非屬可歸責於其之事由，福○公司充其量僅有保留收回預付款之權限而已，是福○公司依給付遲延之規定解除契約，為不合法。㈡依唱片業界慣例，在專輯發行時，確認使用某作者之創作音樂詞曲時，才進行授權合約書之簽署及版稅支付等行為，詞曲版權公司亦不願意在唱片未確定發行前即同意正式授權，否則當唱片公司延宕發行，反而使其他歌手或唱片公司無法使用該曲目，造成該詞曲作者或版權公司之損失。福○公司自受領其製作之母帶將近2年時間， 從未要求提出詞曲授權書，實際情況係福○公司無意發行原聲帶，亦無意進行宣傳企劃等事宜，則福○公司依給付不能規定解除契約，請求損害賠償，為無理由。㈢系爭合約業經兩造來回修訂，應係雙方認為權利平衡時始簽訂。依系爭合約書第2 條約定，可知：系爭合約係為發行功夫狀元電視劇之原聲帶專輯及相關視聽製品而合作，由博○堂公司負責製作原聲帶，負擔製作費用，將母帶交付福○公司。福○公司負責生產、宣傳、企劃及發行等事項，因福○公司須負擔宣傳之較多預算執行，因此兩造於系爭合約第3 條有關版稅分配比例時，每張CD銷售博○堂公司分得之版稅在台灣地區僅25%，中國大陸地區僅30%等較少即知。而功夫狀元電視劇在播送時，片頭、片尾曲必須使用系爭原聲帶之曲目，既為合約所約定，然與電視台洽談搭歌安排屬於系爭合約原聲帶之宣傳事項，應由福○公司為此義務，始符合系爭合約之經濟目的及誠信原則。㈣原審判決認定系爭原聲帶合約期間為5年，銷售量為15,000 張，上開數量完全未具理由，自無理由等語抗辯。聲明：㈠上訴部分：1.原判決不利於博○堂公司部分廢棄。2.上開廢棄部分，福○公司於第一審之訴及假執行之聲請聲均駁回。3.如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。㈡答辯部分：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事實： ㈠福○公司與博○堂公司為發行功夫狀元電視劇之原聲帶之專輯唱片及相關視聽製品，於94年6月22 日簽署合約書，合約有效期間自西元2005年7月1日至2010年6月30 日止；福○公司並於94年6月28日交付博○堂公司350萬元預付款，可供扣抵嗣後系爭原聲帶發行後博○堂公司可受分配之銷售利益，有系爭合約書（原審卷㈠第7-11頁）、博○堂公司之簽收證明單（原審卷㈠第12頁）可按。 ㈡博○堂公司依系爭合約書第2條約定，於94年8月31日將其製作之系爭合約原聲帶母帶交付予福○公司，為兩造所不爭執（原審卷㈡第20頁）。 ㈢功夫狀元電視劇在中視自95年12月4 日起播放，共計35集，為兩造所不爭執（本院卷第151頁反面）。 ㈣博○堂公司以：福○公司未依約發行功夫狀元原聲帶專輯，委請律師以96年1月12日台北地院郵局第9號存證信函解除系爭合約書；福○公司則以：博○堂公司遲延播送功夫狀元電視劇、未能播出時使用曲目為片尾曲及詞曲授權等事由，委請律師以96年1月19日96蘭字第4號律師函解除系爭合約書，有雙方之存證信函及律師函件可稽 （原審卷㈠第21-25頁），雙方對於已收受對造函件均不爭執。 ㈤福○公司就系爭原聲帶已支出204,677元之拍攝費用，有支出明細表及單據附卷（原審卷㈠第55-75頁），並為博○堂公司所不爭執（原審卷㈡第20頁）。 五、本件爭點在於； ㈠福○公司主張：博○堂公司未使功夫狀元電視劇於94年10月間在台播送，依給付遲延之規定解除契約，是否合法？ ㈡福○公司主張：博○堂公司在福○公司發行CD前，並未取得全部詞、曲作者之授權，依給付不能、給付遲延之規定解除契約，是否合法？ ㈢福○公司主張：博○堂公司未安排功夫狀元電視劇在台播送時使用系爭合約曲目為片尾曲，依給付不能之規定解除契約，是否合法？ ㈣福○公司如合法解除系爭合約，得請求博○堂公司給付之損害賠償金額為多少？ 六、福○公司主張：博○堂公司未使功夫狀元電視劇於94年10月間在台播送，依給付遲延之規定解除契約，是否合法？ ㈠按民法第229條第1項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」； 又民法第255條規定：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約」。上開所謂「依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的」，係指就契約本身，自客觀上觀察，可認識非於一定時期為給付，不能達契約目的之情形而言，如訂製慶祝國慶之牌坊者；所謂「依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的」，必契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如訂製手工藝品，告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付者，最高法院64 年台再字第177號判例可供參照。 ㈡福○公司主張：博○堂公司負有功夫狀元電視劇於94年10月間在台播送之義務，功夫狀元該劇其後係於95年12月4 日起在中視播送，為給付遲延云云。博○堂公司雖不否認功夫狀元在台播送之日期，惟否認有任何給付遲延情事，並辯稱：功夫狀元電視劇在台播送日期，非其所能決定，雙方在簽約時已慮及此因素，因而在系爭合約書第9 條約明責任，非屬可歸責於其之事由，福○公司充其量僅有保留收回預付款之權限而已等語。 ㈢綜觀系爭合約書前文記載：「福○唱片公司、博○堂公司茲為發行功夫狀元電視劇原聲帶之專輯唱片及相關視聽製品，達成協議簽訂本合約」，第1 條前段：「功夫狀元電視劇為香港星輝海外影業所拍攝之電視劇……」， 第2條前段：「本原聲帶由乙方（博○堂公司）負責製作，並負擔全部製作費用，其著作權為乙方擁有，製作完成之母帶應於（西元）2005年8月31 日前交給甲方（福○公司）。甲方則負責生產、宣傳、企劃及發行事宜，並負擔其必需之費用」， 第3條：「有關唱片與視聽製品銷售版稅及因錄音著作權及視聽著作權之商業行為所得之收益分配方法如下……」等約定，可知：兩造係為發行功夫狀元電視劇之原聲帶專輯及相關視聽製品而合作，由博○堂公司負責製作原聲帶，將母帶交付，福○公司負責生產、宣傳、企劃及發行原聲帶之專輯唱片及相關視聽製品，所得收益按契約約定之比例予以分配，是兩造於系爭契約合作之標的係功夫狀元「原聲帶」，並非功夫狀元「電視劇」，僅原聲帶在該電視劇播送時搭配銷售，以資獲取最佳宣傳效果及利益而已。又功夫狀元電視劇乃香港星輝海外影業拍攝之影片，著作權由其享有，亦為上訴人福○公司所陳明（原審卷㈠第41頁反面），則對於該電視劇在台何時上映係由該公司掌控，系爭合約第9 條因而約明：「甲方（福○公司）應於本原聲帶合約簽完後七日內支付乙方（博○堂公司）預付版稅350 萬元整，所有各項甲方應支付乙之版稅給付，皆可先行扣抵此預付版稅後再支付乙方淨額。但如因故未能於本劇原訂台灣播送日期2005年10月播送，超過90天後，甲方（福○公司）有權保留收回預付款，待播送後1週再行付款」等語（原審卷㈠第10 頁），可知：兩造對於博○堂公司並未擁有該電視劇之播送權，不負責該劇在台播送事宜一節知之甚明，僅該電視劇未如預期在94年10月間在台上映者，超過90天後，福○公司有權保留向博○堂公司收回預付款， 迨實際播送後1週再行給付預付款而已，顯見該劇於94年10月在台播送非屬博○堂依系爭合約應負之給付義務，該事項更不具有前揭「非於一定時期為給付不能達契約目的」之給付性質甚明。是福○公司主張：博○堂公司負責將該電視劇於94年10月在台播送之義務，茲未能安排於94 年10月間在台播送，即為給付遲延，進而主張解除契約云云，顯與系爭合約第9條但書約定內容不符，自屬無據。七、福○公司主張：博○堂公司在福○公司發行CD前，並未取得全部詞、曲作者之授權，依給付不能、給付遲延之規定解除契約，是否合法？ ㈠福○公司主張：博○堂公司在其發行唱片及視聽製品前，並未取得全部詞、曲著作權人或其經紀公司有關重製之授權，則在授權疑慮未解決前，其不敢貿然發行，甚且有詞曲經紀公司於95年12月29日來電詢問何時支付詞曲作者之版稅，爰於96 年1月19日依給付不能之規定解除契約云云，惟為博○堂公司所否認。 ㈡就博○堂公司製作之系爭原聲帶，何時應取得詞曲著作權人或其經紀公司之書面授權，遍查系爭合約所有條款並未約定，在該業界有無習慣？經原審向詞曲著作權人之經紀公司多家詢問該業界何時開具詞曲使用授權書（同意書）之事項據覆： 1.葛瑞特音樂經紀有限公司函述：「本產業通常慣於收到預付版稅或使用費後，俟產品發行方開立授權書或使用同意書，本公司作業流程與業界相同。…本公司迄未收到博○堂公司或夏日微風娛樂股份有限公司支付之重製預付版稅，本公司亦未開具該歌曲之授權書或使用同意書予博○堂公司」（原審卷㈡第9頁）。 2.香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司函稱：「一般而言，客戶須確認歌曲使用及支付預付版稅，本公司才開立授權書或使用同意書予客戶。但本公司並未限制客戶應於某時間點前付清應付之預付版稅，且目前市場上較常見作法是：唱片公司確定發片前或後，向本公司詢價，支付版稅取得授權書。亦有唱片急於發片，於發片後支付版稅取得授權書之情形，本公司不會硬性要求客戶確定支付版稅之時間，市場上常見之作法為客戶在唱片製作或發行前後支付版稅取得授權，都屬於合法授權。在95年12月5 日前，博○堂娛樂開發有限公司及夏日微風娛樂股份有限公司支付本公司〔瓶中信〕一曲之歌曲重製預付版稅」（原審卷㈡第10頁）。 3.華研音樂經紀股份有限公司覆稱：「本公司對於電視劇原聲帶之詞曲通常是在收到預付版稅後，才會開具授權書或使用同意書給申請人，此亦為業界之處理慣例。…博○堂娛樂開發有限公司或其製作公司夏日微風娛樂股份有限公司在95年12月5 日前未曾向本公司支付重製之預付版稅，本公司亦不曾開具該歌曲之授權書或使用同意書予博○堂公司」等語（原審卷㈡第13頁）。 4.另依證人即華研唱片公司音樂總監王治平證述：「（問：如唱片內的歌曲已經確定，在唱片發行前，要與詞曲版權代理公司洽詢詞曲使用事宜，約需在發行前多久著手？）答：差不多在發行前1 個月，會與詞曲版權公司洽詢。通常是先詢價，有的是會先付款，有的甚至到唱片發行才付款」等語綦詳（本院卷第157頁）。 5.綜上可知：博○堂公司雖尚未支付版稅予上開詞曲經紀公司取得授權書或使用同意書，惟依上開詞曲經紀公司覆稱：依一般業界慣例，在唱片發行前或後，支付版稅均可獲得合法授權。而博○堂公司就系爭原聲帶中之各詞曲，已取得各相關著作權公司之報價，有報價單多紙可稽（原審卷㈠卷第113-124 頁），可見博○堂公司已先洽詢系爭原聲帶中各詞曲之授權費用，並據以製作母帶，只待福○公司確定發行CD之時間，博○堂公司在發行之前或之後，實際支付使用費予各詞曲著作權人或其經紀公司，均可獲得書面授權文件。易言之，博○堂公司就系爭原聲帶中各詞曲獲得書面授權，依該業界習慣，最早支付詞曲使用費之時間係在確定福○公司發行CD之前約1 個月即可，而卷附並無任何福○公司發行CD之具體計畫及具體時間，因認博○堂公司支付使用費予詞曲著作權人或其經紀公司之給付期尚未屆至，應無博○堂公司就詞曲授權事宜給付遲延之情形可言。 ㈢再按給付不能之觀念，應依社會通常觀念定之，即凡依社會通常觀念，得強制債務人實現債務本旨者，即非不能給付。最高法院22年上字第3180號判例揭櫫同一意旨：「民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能給付者而言，買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能」。如上所云，依業界習慣，博○堂公司取得詞曲著作權人或其經紀公司之書面授權，在福○公司發行CD之前或之後均可，則依社會通常觀念，亦難認博○堂公司有任何障礙之不能情形存在。 ㈣況依系爭合約書第2條前段約定， 系爭原聲帶之著作權屬於博○堂公司所有，僅其授權福○公司發行該原聲帶之專輯唱片及相關視聽製品，若博○堂公司為系爭原聲帶之製作時，發生未取得詞曲著作權人之授權而有違反著作權法情事時，應由博○堂公司，而非福○公司負該違反著作權法之侵權責任，若有因而致福○公司受有損失者，博○堂公司應依系爭合約第11條約定對福○公司負賠償責任，亦足保障福○公司之權益甚明。 ㈤承上開說明，福○公司主張博○堂公司在其發行CD前，並未取得詞曲之書面授權，應負給付遲延、給付不能之責云云，均屬無據，則其據以主張解除契約，並非合法。 八、福○公司主張：功夫狀元電視劇在台播送時，博○堂公司未安排系爭合約曲目為其片尾曲，依給付不能之規定解除契約，是否合法？ ㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例著有明文。 ㈡福○公司主張：功夫狀元電視劇在台播送時，博○堂公司未安排系爭合約曲目為其片尾曲，致宣傳效果大減，影響銷售云云。博○堂公司則辯稱：安排系爭原聲帶之曲目為功夫狀元電視劇播送時之片頭、片尾曲，應屬福○公司應為宣傳事項，非屬博○堂公司應為之給付義務等語。 ㈢經查： 1.系爭合約書係兩造磋商修改後所定稿者，業據博○堂公司陳明，並為證人即福○公司之國內部總監吳怡芬證述明確（原審卷㈡第48頁反面），復為福○公司所不爭執（均見本院卷第182頁反面）， 堪認業經兩造充分考慮後擬訂系爭合約條款。依系爭合約第2條約定： 「本原聲帶由乙方（博○堂公司）負責製作，並負擔全部製作費用，其著作權為乙方擁有，製作完成之應於2005 年8月31日前交給甲方（福○公司）。甲方則負責生產、宣傳、企劃及發行事宜，並負擔其必需之費用；甲方有權於全世界自行發行及授權任何第三者發行本原聲帶唱片及相關音樂錄影帶之視聽製品，同時甲方有權獨家以本原聲帶全部或部分曲目，及全部或部分相關音樂錄影帶自行及授權任何第三者於全世界做以下行為……。甲方同意無論以全部或部分授權，歌曲名稱均與本原聲帶之名稱不可分割。本劇全球上映於各電視台道次描出之片頭曲、片尾曲必須使用本合約曲目」、第3條： 「有關唱片與視聽製品銷售版稅及因錄音著作權及視聽著作權之商業行為所得之收益分配方法如下……」等語（原審卷㈠第7-8 頁），可見：在本件有關發行功夫狀元電視劇原聲帶之專輯唱片及視聽製品之合作契約中，博○堂公司負責原聲帶之製作，負擔製作費用，享有原聲帶之著作權，負有於94年8月31 日前交付原聲帶母帶予福○公司之給付義務；另福○公司負責原聲帶之生產、宣傳、企劃及發行事宜，並負擔上開相關費用，有權自行發行及授權他人發行系爭原聲帶唱片、視聽製品，及於全世界作任何錄音著作權及視聽著作權之商業行為；雙方則按合約第3條所列之地區及比例分配收益。 2.上開第2條後段中所列 「本劇上映於各電視台首次播出之片頭曲、片尾曲必須使用本合約曲目」，究係兩造中何者負有功夫狀元電視劇在各電視台播出時之片頭、片尾曲，安排使用系爭原聲帶曲目之義務？業據兩造爭執不休。經查： ⑴自約款之位置順序為體系解釋： 查上開約定之前乃約定「甲方（福○公司）同意無論以全部或部分授權，歌曲名稱均與本原聲帶之名稱不可分割」等語，核係針對福○公司在為前揭授權他人發行系爭原聲帶唱片、視聽製品及於全世界作任何錄音著作權及視聽著作權之商業行為時，就授權他人之歌曲必須與系爭原聲帶之曲目名稱相同，以便將福○公司授權他人所為之行為與系爭原聲帶連結，達到互相帶動、共同宣傳之效果，負有此項義務者為福○公司。而「電視台播出之片頭、片尾曲必須使用本合約曲目」等語，係緊跟在福○公司所負義務即「同意無論全部或部分授權，歌曲名稱均與本原聲帶之名稱不可分割」之後，而非列於系爭合約第2 條前段所列博○堂公司應負義務即「本原聲帶由乙方（博○堂公司）負責製作，並負擔全部製作費用，其著作權為乙方擁有，製作完成之應於2005 年8月31日前交給甲方（福○公司）」之後，可見依系爭合約條款有關雙方義務之排列順序，因認此項有關功夫狀元電視劇於各電視台首次播出之片頭曲、片尾曲，必須安排使用本合約曲目之義務者為福○公司。 ⑵自事務之性質觀察： ①針對電視劇在電視台播送時，有關該劇片頭、片尾曲之搭配播送事宜，係屬於發行唱片之宣傳行為，此費用通常由發行唱片之公司負擔；原聲帶在連續劇片頭、片尾之搭歌行為，不是最主要的宣傳方法，但是發行原聲帶之重要宣傳方法，影響成份視情況而定等情，業據證人即華研唱片公司音樂總監王治平證述綦詳（本院卷第156頁反面、157頁）。 ②依一般業界之慣例，就電視劇之片頭、片尾曲，如無特別約定，通常係由唱片公司與電視台接洽，以便打歌宣傳；現今電視台為增加收入，均係將電視劇之片頭、片尾曲另外出售播放權給唱片公司，如此電視台有錢賺，又不需另外花費成本製作片頭、片尾曲。在其擔任電視台製作總監經驗中，尚未碰過由電視劇之製作公司來與電視台接洽片頭、片尾曲事宜之情形。即使在演戲者與唱歌者為同一情形，業界之常規是戲劇製作公司通常在拍戲同時，即會找唱片公司合作，讓電視劇在上映時，唱片公司剛好同時發行唱片，以便讓唱片的宣傳達到加成的效果，此種情形下仍是由唱片公司與電視台接洽播放電視劇片頭、片尾曲之事宜，亦經證人即有多年擔任電視台製作總監之常立欣到場結證明確（本院卷第231頁反面、232頁正反面）。 ③再依證人即有多年製作電視劇經驗之劉瑋慈證稱：「電視劇與電視劇的原聲帶有相輔相成，互為一體的關係」、「（問：電視劇非該公司所製作，但已取得在臺灣地區有播映權之公司，與唱片公司簽約，約定由唱片公司發行原聲帶之情形？）答：此種情形也是電視劇與電視劇原聲帶互搭便車，互相牟利的情形」，等語在卷（本院卷第200頁）。 ④上開3位證人證述內容均一致指出： 電視劇在電視台播送時，有關片頭、片尾曲之搭配播送事宜，依業界一般理解，屬於唱片發行之宣傳性質，兩造在系爭合約並無其他特別約定，則有關系爭原聲帶發行專輯唱片及視聽製品之宣傳行為， 依系爭合約第2條前段約定應屬福○公司負責之事項範圍。 ⑶福○公司雖稱：博○堂公司法定代理人房○輝於簽約時，保證電視劇播送時必使用系爭原聲帶中之「功夫狀元」及「太適合」作為片頭、片尾曲，福○公司僅係配合檔期作原聲帶之發行及宣傳； 系爭合約第2條之「宣傳」及「企劃」，係指未涉及與電視台接洽及主題曲安排之相關事宜。依證人劉瑋慈證述：電視劇原聲帶包含：片頭、片尾曲、插曲及音樂，是有關電視劇之片頭、片尾曲當然應由博○堂公司負責安排等節（本院卷第130頁）。然查： ①博○堂公司業已否認為此保證，且查系爭合約條款中並無有關博○堂公司保證「安排系爭原聲帶中功夫狀元及太適合之歌曲作為電視劇播送時片頭、片尾曲」之條款約定。 ②所謂宣傳，依社會一般用語，凡用語言、文字、圖畫或電視等各種方式向社會傳播，以達公眾知悉目的者均包含在內。遍查系爭合約所有條款就福○公司負責之宣傳事務未見將「與電視台接洽及主題曲安排」之部分予以排除之約定，合約第2 條後段復記載：本劇「全球上映於各電視台」首次播出之片頭、片尾曲必須使用本合約曲目，並未單獨將台灣地區電視台排除；另斟酌合約第3 條有關兩造就本件收益分配比例，福○公司在各地區均在70%之上（僅手機圖鈴部分，博○堂公司得分配40%），平均在2/3 以上，亦可窺知在雙方支出成本負擔費用之比例上相當懸殊，始會肇致上開分配利益之不同，益認有關系爭功夫狀元電視劇在包括臺灣在內之全球電視台上映時，安排片頭、片尾曲之宣傳事項依約均由福○公司負責始合理。是福○公司所稱系爭合約中之宣傳採取限縮解釋為「未涉及與電視台接洽及主題曲安排之相關事宜」云云，與社會一般含義不符，而不可採。 ③再原聲帶之內容包含片頭、片尾曲、插曲及音樂，業據證人劉瑋慈證述在卷，並為兩造所不爭執，而博○堂公司於94年8月31 日業將包含上開四項要素之原聲帶母帶交付福○公司，已據福○公司所不爭執（本院卷第 260頁反面），並有曲目清單可按（原審卷㈠第13頁），應認博○堂公司業已履行其在本件合約應負之製作原聲帶母帶之給付義務。再參證人即博○堂公司委請製作原聲帶之夏日微風音樂工作室負責人王治平證陳：「我們在製作此原聲帶時，有針對片頭、片尾曲的需求而做出片頭、片尾曲，只是最後他們是否確定會用我們的片頭、片尾曲作為連續劇的片頭、片尾曲……有時也有可能是唱片發行公司的決定」等語綦詳（本院卷第157 頁反面、158頁）；另斟酌合約第2條後段係約定：本劇全球上映於各電視台首次描出之片頭、片尾曲必須使用「本合約曲目」，並非約定「必須使用本合約之片頭、片尾曲」，益見：博○堂公司已將包含片頭、片尾、插曲及音樂之原聲帶母帶交付予福○公司，即係依約履行給付義務，至於福○公司於電視劇在全球電視台播送時，依約僅需使用系爭原聲帶之曲目，可視各地區民情不同、不同宣傳之需，彈性調整使用系爭原聲帶中之曲目作為電視劇播送時之片頭、片尾曲均可，非必用博○堂公司交付原聲帶所列之片頭、片尾曲。是福○公司以原聲帶必須包含上開四項要素，逕謂功夫狀元在台灣電視台播送時，應由博○堂公司負安排片頭、片尾曲之義務，恝置第2條後段之文字約定不論，自不可採。 ④至於福○公司舉出之證人即職員吳怡芬，係其受僱人，則證人地位是否客觀不偏頗，已值可疑；且其所述：「（問電視台使用功夫狀元劇的片頭、片尾曲？）我認為應該由房○輝負責……我認為合約內的曲目都是由房○輝決定，所以我認為應該是房○輝負責」云云（原審卷㈡48頁），要係根據自己認定及見解而為意見之表達，非就其見聞之經過予以證述，自無從據以作為有利於福○公司之認定。又福○公司另與訴外人大步音樂製作股份有限公司（下稱大步公司）簽立之發行合約書（本院卷第204-207頁），其中第9條第1 項明訂：「本約產品之各項宣傳活動與費用均由甲方（大步公司）自行負責」，與系爭合約中有關發行功夫狀元原聲帶專輯唱片及視聽製品之宣傳事宜約定由福○公司負責，二者顯然不同，應無比附援引供參之處，併此說明。 ㈣綜上所云，依業界一般理解，有關功夫狀元電視劇在電視台播送時安排片頭、片尾曲一事，核屬發行系爭原聲帶唱片及視聽製品之宣傳事宜， 依系爭合約第2條前段約定，係福○公司應負責之事務範圍，非屬博○堂公司應為之給付義務內容。故福○公司主張：博○堂公司於功夫狀元在台播送完畢前，均未安排原聲帶之曲目作為電視劇之片尾曲，迄今已無法補正，係給付不能，並進而解除契約云云，自非正當，為無可採。 九、福○公司如合法解除系爭合約，得請求博○堂公司給付之損害賠償金額為多少？ 依上所陳，福○公司主張：博○堂公司未使功夫狀元電視劇於94年10月間在台播送；在其發行CD前，博○堂公司並未取得全部詞、曲作者之授權；及博○堂公司未安排功夫狀元電視劇在台播送時使用系爭合約曲目為片尾曲，依給付遲延、給付不能之規定解除契約，均非合法， 則其依民法第259條規定請求博○堂公司返還其預付款350萬元、賠償損害175萬元及法定遲延利息等節，均屬無據，應予駁回。 十、綜上所述， 福○公司依民法第259條規定請求博○堂公司返還其預付款350 萬元及依給付不能、給付遲延之規定請求賠償損害175 萬元、法定遲延利息等節，均為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審判決博○堂公司應給付4,361,677元及其中350萬元自94年6月28 日起，另861,677元自96年2月1 日起，均按法定利率計算遲延利息之部分，尚有未洽，博○堂公司提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。另福○公司就遭原審駁回部分提起上訴，請求博○堂公司再給付888,323元及自96年2月1 日起算之法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回。 十一、本件事證已經本院調查並形成心證詳述結論如前，則福○公司另聲請訊問證人李瑞斌（本院卷第176頁）； 博○堂公司另聲請訊問證人李亞明、劉天健、賴聰筆、鄧儒忠、劉偉容、孫德榮、黃小琥、王信貴、王偉忠等人（本院卷第168-169、199頁），核均無必要，附此說明。 十二、據上論結：本件博○堂公司之上訴為有理由，福○公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第78條，判決如主文。