案由
臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第49號上 訴 人 和○保險經紀人股份有限公司 法定代理人 顏○明 訴訟代理人 郭啟榮 律師 被 上訴 人 徐○禮 訴訟代理人 吳仲立 律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年1月30日臺灣桃園地方法院95年度訴字第866號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年11月18日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文
上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
理由
一、本件被上訴人主張：原審共同被告郭○宏（原名郭○信）以上訴人保險業務員之身分，先後向伊及伊配偶謝○美、伊所經營之泰○電子股份有限公司（以下稱泰○公司）招攬保險，伊乃向上訴人投保由其代辦之訴外人富○人壽保險股份有限公司（以下稱富○人壽公司）之「富○萬年春終身壽險」，伊與謝○美均另投保瑞士商蘇○世人壽保險股份有限公司（以下稱蘇○世人壽公司）之「蘇○世千禧終身壽險」，泰○公司則投保幸○人壽保險股份有限公司（以下稱幸○人壽公司）之「幸○人壽團體險」，均已依約繳付保險費。詎郭○宏先於92年3月25日向伊謊稱所投保之上開「富○萬年春終身壽險」保單主約升級至新台幣（下同）400萬元，向伊詐取升級專案之保險費171萬3461元（由被上訴人簽發支票支付）。又於同年7月14日、8月14日、93年6月14日分別向伊及謝○美詐取「蘇○世千禧終身壽險」保險費29萬1690元、15萬3742元及40萬9238元，合計85萬4670元（由被上訴人簽發支票支付），然郭○宏卻僅將其中39萬4458元繳予蘇○世人壽公司，其餘46萬212元則據為己用。再於92年12月30日向泰○公司詐取「幸○人壽團體險」保險費17萬2800元（由泰○公司簽發支票支付），仍未依約繳付予上訴人，致使承受蘇○世人壽公司營業之遠雄人壽保險事業股份有限公司（以下稱遠雄人壽公司）以保單價值準備金墊繳保險費，泰○公司因而另受有墊繳利息3萬8170元之損失，合計被上訴人等3人所受之保險費損失為234萬6473元，加上前開遠雄人壽公司墊繳利息之損失3萬8170元，被上訴人等3人共受有 238萬4643元之損害。郭○宏於詐欺、侵占伊及謝○美、泰○公司（以下稱被上訴人等3人）系爭保險費期間係登錄為上訴人之保險業務員，上訴人自應就郭○宏所為之侵權行為負連帶賠償責任，而謝○美及泰○公司業將渠等對於上訴人及郭○宏之前開損害賠償請求權讓與伊，並已通知上訴人等情，依民法第184條第1項、第188條第1項前段及保險業務員管理規則第15條第1項前段規定，求為命上訴人與郭○宏連帶給付238萬4643元並加付法定遲延利息之判決。（原審判決被上訴人勝訴）並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：伊與郭○宏間為承攬關係而非僱傭，縱認郭○宏為伊受僱人，觀諸登錄證上所載，伊僅授權保險業務員收取相當於第一期之保險費，郭○宏向被上訴人收取保險費之行為均非在伊授權範圍內，與執行伊授權之職務無關。且伊對於所屬業務員收繳保險費訂有嚴格管控辦法，已盡監督之責。被上訴人所提出之5紙支票，均禁止背書轉讓，僅票載受款人郭○宏得持以兌現，顯係被上訴人與郭○宏間之私人債權債務關係所簽發，非關系爭保險費之支付。又被上訴人以上開支票支付系爭保險費，卻未索取任何足以表彰系爭保險費繳付之收據，被上訴人主張參加富○人壽公司「富○萬年春終身壽險」升級專案及泰○公司投保「幸○人壽團體險」，亦未向郭○宏索取要保單或說明書等件，致郭○宏詐欺得逞，被上訴人等就損害之發生及擴大，亦與有過失。被上訴人夫妻所投保「蘇○世千禧終身壽險」，原係約定按月自動墊繳保險費，倘如被上訴人所主張其嗣改為按年繳付，被上訴人夫妻先後交付保險費予郭○宏，卻於按月收受遠雄人壽公司之「續期保險費墊繳憑證」後，仍不向郭○宏追查，顯有過失，應依過失相抵法則減輕其賠償金額等語，資為抗辯。並對原判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（原審判決命郭○宏連帶給付部分，未經郭○宏聲明不服，已經確定。） 三、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人於91年3月20日曾投保富○人壽公司「富○萬年春終身壽險」（保單號碼H102358212），並一次繳納保險費 228萬6539元。 ㈡被上訴人及謝○美分別於90年間投保蘇○世人壽公司「蘇○世千禧終身壽險」 (保單號碼分別為301780070、301780009)，保險費均約定為按月繳付。遠雄人壽公司嗣於93年10月29日承接蘇○世人壽公司所有人身保險保單及該等保單相關之資產及負債。 ㈢蘇○世人壽公司曾於92年1月2日發函通知被上訴人與謝○美催繳保險費，而被上訴人上開「蘇○世千禧終身壽險」部分保險費係由遠雄人壽公司自動墊繳，遠雄人壽公司並按月寄交墊繳憑證予被上訴人。 ㈣泰○公司於90年4月3日投保幸○人壽公司「幸○人壽團體險」（保單號碼為G○○○），約定保險費為按年繳付。 ㈤泰○公司及謝○美於94年6月30日，各將郭○宏因本件侵權行為所生對於上訴人及郭○宏之債權讓與被上訴人。 ㈥郭○宏原為登錄於上訴人之保險業務員，因有違反保險業務員管理規則第20條第1項第9款之情事，遭中華民國保險經紀人協會於93年9月24日撤銷登錄，並經該協會通報之。上訴人嗣於同年10月1日解除郭○宏業務員資格，並於94年8月25日通知其保戶。 ㈦上開「富○萬年春終身壽險」，經富○人壽公司函覆本院稱該商品已於91年12月25日停售，故於92年間並無行銷該商品，亦無任何升級專案。 ㈧被上訴人於95年3月2日催告上訴人應於5日內賠償本件損害，上訴人於95年3月6日收受催告函。 四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下： ㈠關於上訴人是否為郭○宏之僱用人部分：就此，被上訴人主張上訴人與郭○宏間為僱傭關係，上訴人就郭○宏之侵權行為，應依民法第188條規定負僱用人之連帶賠償責任，並提出郭○宏名片、財政部新聞稿等為證（見原審卷，61頁至65頁）。上訴人則抗辯：上訴人與郭○宏間僅係承攬關係，並非民法第188條之僱用人，並提出保險承攬契約書及郭○宏之扣繳憑單為證（見原審卷，第38頁、第76頁、第77頁）。查受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，民法第188條第1項前段及第189條前段分別定有明文。民法第188條所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均屬之。至於承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第490條第1項參照），是承攬人乃經由承攬契約，以其專業完成定作人交付之工作，而非單純受定作人之指示提供勞務，二者有所不同。本件上訴人與郭○宏間雖簽訂有保險承攬契約書（見原審卷，38頁），然上訴人並未交付、指示郭○宏應完成招攬之特定人數或金額，郭○宏提供勞務給付時，應依保險業務員管理規則及上訴人所訂承攬人員約定事項及行政作業規定，並由上訴人提供郭○宏辦公處所，有該承攬契約書可參，是郭○宏工作地點及工作內容，外觀上係處於上訴人之指揮監督下。又依保險業務員管理規則規定，業務員應由所屬公司辦理登錄、教育訓練，並應專為其所屬公司從事保險之招攬，招攬之保險種類由所屬公司指定（保險業務員管理規則第4條、第6條、第12條及第14條第1項參照），可知保險業務員並非本於其原有專業，為所屬公司完成非該公司專業之工作，以受領報酬之人員，而是專屬於所屬公司，為所屬公司執行業務之人員，其性質非民法所定之承攬人至明，上訴人抗辯其與郭○宏之關係為承攬，難予贊同。又郭○宏執行業務，既受上訴人之指揮監督，並為上訴人服勞務，則被上訴人主張郭○宏為民法第188條之受僱人，上訴人為該條之僱用人，自屬可採。 ㈡關於上訴人應否就郭○宏之侵權行為負連帶賠償責任部分：就此，被上訴人主張上訴人與郭○宏間為僱傭關係，郭○宏向被上訴人等3人收取保險費，係經上訴人書面授權，且為執行上訴人之職務行為，上訴人自應就郭○宏所為之侵權行為負連帶賠償責任。上訴人則抗辯縱認郭○宏為其受僱人，依登錄證所載，其僅授權保險業務員收取相當於第一期之保險費，郭○宏向被上訴人夫妻收取第二期以後之保險費，非在其授權範圍內，與執行其職務無關。又其對於所屬業務員收繳保險費訂有嚴格管控辦法，已盡監督之責等語，並提出人身保險業務員登錄證（見本院卷，64頁）、送金單及收據領用（見本院前審卷，61至66頁）為證。查受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例意旨參照）。本件被上訴人主張郭○宏於92年3月25日起至93年6月14日止，向被上訴人等3人收取系爭保險費之期間，郭○宏係上訴人之業務員，為兩造所不爭。是客觀上，足認郭○宏所為向被上訴人等3人收取系爭保險費之行為，與其執行職務有關。上訴人雖辯稱郭○宏向被上訴人等3人取得系爭保險費，均非在其授權範圍內之業務云云。然依上訴人與郭○宏間所訂立之上揭保險承攬契約書第3條明定：「乙方（郭○宏）為甲方（上訴人）招攬人壽保險商品及財產保險商品並負責將要保文件及其經收之保險費交付甲方」等語，及上訴人業務行政中心所出具之信函所載：「一、曾登錄於本公司擔任保險業務員之郭○信先生（即郭○宏），業已於93年10月1日因違反保險業業務員管理規則而遭受本公司解除業務員之資格在案。二、近期曾發現部分保戶反應郭○信先生仍在原有朋友或客戶群中，繼續嘗試往常之作業，諸如：收取保險費或辦理其他保單貸款等等之行為。…四、如您的保單從承保到現在為止，都是由郭○信先生收費者，請注意下列手續以維權益：⒈打電話到本公司中壢服務處洽詢保單現況…」等語（見原審卷，10頁），可知郭○宏於擔任上訴人之保險業務員一職時，有關招攬保險、收取首期及後續保險費、辦理保單貸款等在內，均屬其職務內容，是郭○宏向被上訴人等3人收取系爭保險費，自為執行上訴人之職務行為，上訴人辯稱郭○宏向被上訴人等3人收取系爭保險費，已逾授權範圍，非屬執行職務之行為，尚無可採。上訴人雖又辯稱，其已規定業務員必須憑送金單，始可向保戶收取保險費，就送金單之領取、回銷，均有嚴格之控管，是其已盡相當之監督義務云云。然上開送金單之相關規定，均為上訴人與其業務員郭○宏間內部之約定，上訴人並未提出任何證據證明其於被上訴人等3人繳納保險費前，已明確告知被上訴人等3人不得將保險費交予郭○宏，或不得交予未持送金單之業務員，則不問其就送金單之領取、回銷有如何控管，均不能避免被上訴人3人受損失之危險，難認其已就保戶受到損害，已盡相當之監督義務。此外上訴人迄未就其選任受僱人即郭○宏及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害乙節，舉證以實其說，其辯稱不必就郭○宏之行為負僱用人連帶賠償責任，即非可採，被上訴人主張上訴人應就郭○宏之侵權行為，與郭○宏連帶負損害賠償責任，則屬有據。 ㈢關於被上訴人等3人因郭○宏之侵權行為所受之損害金額部分：就此，被上訴人主張郭○宏以收取保險費名義向其詐取之金額為238萬4643元，上訴人則辯以被上訴人等3人與郭○宏間有借貸關係，依原證9所示，被上訴人亦簽發面額50萬元之支票予郭○宏，此支票形式與被上訴人主張支付系爭保險費之其餘支票相同，難以區別何者為用於支付保險費，又被上訴人與其配偶謝○美於92年7、8月間改為月繳為年繳，並交付年保險費44萬5432元，豈會於翌年6月所繳之年保險費僅40萬9238元？又富○人壽公司並未辦理「富○萬年春終身壽險」之升級方案，無從認被上訴人曾繳納該升級方案之保險費171萬3461元予郭○宏。又被上訴人不能提出有關泰○公司向幸○人壽公司投保之保險單，該認泰○公司簽發予郭○宏之17萬2800元支票，即為支付幸○人壽團體險之保險費等語。查郭○宏以收取保險費之名義，向被上訴人等3人收取234萬6473元 (1713461+460212+172800＝2346473）之系爭保險費等情，業據被上訴人提出「富○萬年春終身壽險」保單面頁、92年3月25日支票存根聯（171萬3461元）、「蘇○世千禧終身壽險」保險單、92年7月14日支票存根聯（29萬1690元）、92年8月14日支票存根聯（15萬3742元）、93年6月14日支票存根聯（40萬9238元）（見原審卷，12頁、15頁至17頁）、付款簽收簿（見原審第11-17、19頁）及支票影本5紙（見原審卷，67頁至71頁）為證，並據郭○宏於原審到庭陳稱：「確有以收取保險費之名義侵占被上訴人所主張之金額，其中升級保險費部分是用詐騙手法，其他是沒有繳回公司，被上訴人等人所交付之支票亦均兌現，當時係上訴人之員工，薪水是按業績計算」等語（見原審卷52、80、86頁），核與證人謝○美、饒鎂譯於原審所證相符合（見原審卷，81頁至87頁），並經證人即上訴人之職員劉夢龍於原審證稱，證人謝○美、饒鎂譯確於94年2、3月間，至公司查詢系爭保險費投保保單有無問題，且提出收款證明書，要求其簽認收到系爭保險費等語（見原審卷，94頁、95頁、99頁），可知被上訴人主張系爭保險費之保險費被郭○宏侵占，當非虛構。參以被上訴人原繳納之「富○萬年春終身壽險」之保險費為228萬6539元，有保險單可按（見原審卷，11頁），加計前開171萬3461元，共為400萬元，至於續繳「蘇○世千禧終身壽險」保險費之支票，金額均計至個位數，與一般借貸亦有不同，又泰○公司確為團體保險之舊客戶，有幸○人壽公司團體保險保險費收據可參（見本院更㈠卷，84至86頁），亦臻無疑。上訴人空言否認被上訴人等3人所繳付上開金錢是用於繳付保險費，要難信採。再者，依被上訴人所提出之遠雄人壽續期保險費墊繳憑證所示，被上訴人經該公司墊繳本金所產生之墊繳利息為3萬8170元（見原審卷，18頁），此為上訴人所不爭執，而此部分之損失，亦係出於郭○宏不法侵占被上訴人已繳納之保險費所生，自屬泰○公司因郭○宏之不法行為所生之損害。是被上訴人等3人所受損害金額合計為238萬4643元（即詐收之保險費234萬 6473元加上前開墊繳利息3萬8170元），當可認定。 ㈣關於上訴人抗辯被上訴人等3人與有過失部分：就此，上訴人抗辯被上訴人及泰○公司交付予郭○宏之5紙支票，均禁止背書轉讓，上訴人無法提示兌現，使郭○宏有侵占該支票票款之機會，復未索取保險費收據、保險單或其他說明書等文件，且經遠雄人壽公司催繳保險費後，亦未向保險公司查明為何保險費未依限繳納，仍將後續之保險費交付郭○宏，顯就損害之發生及擴大，與有過失等語。查損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項固定有明文，所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，必指被害人之過失為損害發生或擴大之共同原因者，始足當之。本件被上訴人及泰○公司簽發予郭○宏之前開5紙支票中，除為升級「富○萬年春終身壽險」而交付之面額171萬3461元支票（見原審卷，67頁）外，其餘4紙雖均記載禁止背書轉讓。然上訴人並未通知被上訴人等3人不得由郭○宏收取保險費，已如前述，則被上訴人等3人為避免此等票款之付款目的與其他金錢往來發生混淆，乃為禁止背書轉讓之記載，尚難謂有何違常之處。又郭○宏向被上訴人推銷提升「富○萬年春終身壽險」保險金，及向泰○公司推銷擴大團體保險人數時，被上訴人及泰○公司雖未向郭○宏索取該保險商品之說明文書及保險單，且於92年1月2日收受公司催繳保險費之函文後，於92年7月14日、8月14日及93年6月14日交付郭○宏合計85萬4670元之支票3紙，以支付保險費之事實，固為被上訴人所不爭。然被上訴人本已投保「富○萬年春終身壽險」，泰○公司亦投保「幸○人壽團體險」之事實，為兩造所不爭。又被上訴人於92年1月2日收受蘇○世公司催繳保險費之函文後，曾請郭○宏處理，其後至郭○宏於上開時間侵吞其繳交之「蘇○世千禧終身壽險」保險費為止，即未再受催繳保險費，可知郭○宏確已妥善處理，是被上訴人雖於92年7月及11月收受中國信託商業銀行股份有限公司寄送之消費明細暨收費收執表，該表已記載於92年6月26日、27日、7月1日、10月15日、10月16日、10月17日及10月30日，扣繳蘇○世公司之保險費函之事，但因信任郭○宏說詞，認係電腦作業有誤，乃不以為意，仍交付前開85萬4670元之支票予郭○宏，以支付保險費，亦無不合常理處。易言之，被上訴人等3人交付系爭保險費予郭○宏，只不過為郭○宏詐欺行為之通常結果而已，並未對郭○宏之詐欺行為，提供任何原因力，此正如門窗未鎖緊，並非失竊物品之原因，竊盜者不得主張失主與有過失，而減輕其賠償責任一般，不能認被上訴人就其被郭○宏詐欺而受損害，為與有過失，是上訴人抗辯應依過失相抵法則減輕其賠償責任，難予贊同。 五、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付238萬4643元，及自催告期間屆滿之翌日即95年3月12日起，清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
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中 華 民 國 97 年 12 月 2 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 邱 琦 法 官 呂太郎 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 97 年 12 月 3 日 書記官 黃千鶴 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
