案由
臺灣高等法院民事判決 97年度勞上字第11號上 訴 人 高台工業股份有限公司 法定代理人 甘○地 訴訟代理人 方伯勳 律師 李傳侯 律師 複 代理人 李建慶 律師 被 上訴人 蔣○山 訴訟代理人 李宏文 律師 複 代理人 林玉芬 律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國96年12月7日臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第138號第一審判決提起上訴，經本院於97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用新台幣伍萬參仟壹佰柒拾捌元由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人主張：其自民國（下同）76年3月27日起受僱於上訴人擔任電工及電爐操作員職務，因長期操作電爐過度勞累，患有白內障病變導致視力減損，身心已無法再負荷原有工作，遂於95年8月3日以存證信函向上訴人表示依勞動基準法第53條第1款規定自請退休，該信函並於95年8月4日送達上訴人，是兩造間之僱傭關係已於95年8月4日終止。嗣被上訴人雖因上訴人之要求，同意於退休後以顧問職留任原工作至95年12月13日，然被上訴人所為上開自請退休之效力應不受影響。被上訴人退休前6個月之平均工資為每日新台幣（下同）3,357元，工作年資算至95年8月4日止為19年4個月又9日，依勞動基準法第55條第1項第1款規定計算，可得34.5個退休金基數，是上訴人應給付被上訴人退休金3,474,495元，詎上訴人迄仍拒絕給付，經被上訴人於95年11月8日向高雄縣政府勞工局申請勞資爭議調解亦無法達成協議，爰訴請上訴人如數給付等語。原審為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人3,474,495元，及自95年9月4日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。 二、上訴人則以：被上訴人固於95年8月3日以存證信函向上訴人申請自請退休，該函並於翌（4）日送達上訴人，惟因上訴人要求被上訴人繼續留任至尋得接替之後手再退休，被上訴人乃同意繼續留任至95年12月31日，詎被上訴人未經通知即自95年12月14日起無故曠職，且未再提出退休之申請，依勞動基準法第12條第1項第6款規定，兩造間之僱傭契約因可歸責於被上訴人之事由而終止，被上訴人自不得請領退休金。又被上訴人未依勞動基準法第15條準用第16條規定，於30日前以書面提出退休申請，亦未依上訴人公司員工服務規則第74條自請退休之規定，填具退休申請書予上訴人核定，被上訴人自無請領退休金之權利。又縱認上訴人應給付被上訴人退休金，惟被上訴人每月薪津中之「加班津貼」項目，實係上訴人另行委託被上訴人修復電器設備所給付之報酬，核其性質為承攬報酬，非屬工資，故不得列入工資計算退休金等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、經查被上訴人係○年○月○日出生，自76年3月27日起受僱於上訴人，嗣於95年8月3日以存證信函向上訴人表示依勞動基準法第53條第1款規定自請退休，該函並於翌（4）日送達上訴人。因上訴人拒不給付退休金，被上訴人乃於95年11月8日向高雄縣政府勞工局申請調解，經該局先後於同年月23日、同年12月14日進行調解而無法成立調解等情，有戶籍謄本、勞工保險被保險人投保資料表、存證信函及勞資爭議調解委員會議紀錄可證（見臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭－下稱高雄地院96年度鳳調字第7號卷第8至10、25至28頁、原審卷第11至13頁），且為兩造所不爭執（見高雄地院96年度勞訴字第13號卷第35至36頁、本院卷第17頁），均堪信為真實。四、被上訴人主張兩造間之僱傭關係已於95年8月4日終止，惟為上訴人所否認。經查： ㈠按勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休，勞動基準法第53條第1款定有明文。本條制定之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意；故勞工依本款規定自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即已終止，蓋勞工自請退休之權利，為終止權之一種，而終止權為形成權之性質，在權利人行使該項退休之形成權時，即發生法律關係消滅之效力，此時無須得意思表示相對人即雇主之同意。查被上訴人係○年○月○日出生，自76年3月27日起受僱於上訴人，已如前述，迄至95年8月3日止，已年滿55歲且工作15年以上，符合勞動基準法第53條第1款所定得自請退休之要件，此亦為上訴人所不爭執（見高雄地院96年度勞訴字第13號卷第28頁）。又被上訴人已於95年8月3日以存證信函向上訴人為自請退休之意思表示，該函並於翌（4）日送達上訴人，亦如前述，依前揭說明，被上訴人所為上開自請退休之意思表示，無待上訴人之同意，於95年8月4日即已發生終止勞動契約之效力，是被上訴人據以主張兩造間之僱傭關係已於95年8月4日終止，自屬有據。 ㈡按雇主所訂工作規則內容雖成為僱傭契約之一部，而有拘束勞工與雇主之效力，惟如該工作規則內容違反法律強制規定，依民法第71條規定，仍屬無效。查上訴人所訂員工服務規則第74條固規定：「自請退休人員應填具退休申請書呈經核定後為之」（見原審證物袋內「員工服務規則」），惟此項規定內容限制上訴人員工自請退休之權利，違反勞動基準法第53條第1款規定意旨，依前揭說明，應屬無效。是上訴人執此抗辯被上訴人所為上開自請退休之申請未經其核定而不生效力云云，自不足取。 ㈢上訴人雖又抗辯被上訴人固於95年8月3日自請退休，然經上訴人要求，被上訴人已同意繼續留任至95年12月31日，是兩造間之僱傭契約已協議於95年12月31日終止，然因被上訴人自95年12月14日起無故曠職，依勞動基準法第12條第1項第6款規定，兩造間之僱傭契約已因可歸責任於被上訴人之事由而終止，被上訴人自無權請領退休金等語。惟查被上訴人在原審96年11月2日言詞辯論期日時主張：其於自請退休後，因上訴人之負責人甘○地及董事郭○貫 (為上訴人在原審之訴訟代理人－見原審卷第15、17頁）要求其退休後繼續在上訴人公司擔任顧問職，仍負責電工及電爐操作員職務，俟上訴人覓得接任人員後再離職，惟其並無撤回所為自請退休之意思表示等情，當日到場之郭○貫及上訴人另一訴訟代理人鄭坤照並未就此有所爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，應視同上訴人就此事實自認；況被上訴人於95年8月3日向上訴人表示自請退休後，因上訴人拒不給付退休金，乃於95年11月8日向高雄縣政府勞工局申請調解，而於同年11月23日調解期日，上訴人就兩造間之僱傭關係已因被上訴人自請退休而終止一事並不爭執，僅以其經營狀況不理想，希被上訴人能體諒公司困境減少請求金額，亦有上開勞資爭議調解委員會議紀錄可稽（見高雄地院96年度鳳調字第7號卷第25頁），益徵被上訴人所為此部分之主張為真實。則被上訴人既未撤回或撤銷其所為上開自請退休之意思表示，兩造間原有之僱傭關係即應於95年8月4日（即上訴人自請退休之意思表示到達上訴人之日)終止；至被上訴人事後同意繼續在上訴人公司擔任顧問職，迄至上訴人另覓員工接手後始離職，此乃兩造所成立另一新僱傭契約，就被上訴人所為上開自請退休之效力不生影響。是上訴人據以抗辯兩造係協議於95年12月31日始終止原僱傭契約云云，並不足取。 五、又按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與兩個基數；但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計；前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第55條第1項第1款定有明文。又依勞動基準法第2條第3款、第4款前段規定，所稱工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；所稱平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。又所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以計算退休金。經查： ㈠依被上訴人之薪資表所示（見高雄地院96年度鳳調字第7號卷第13至24頁、原審卷第30至54頁、本院卷第25頁），被上訴人95年2月5日至同年28日止之薪資為49,038元（該月份薪資總額為57,211元，自該月5日至該月28日止24日之薪資為：57,211元×24/28＝49,038元）、3月份薪資為101,115元 、4月份薪資為98,758元、5月份薪資為118,914元、6月份薪資為107,226元、7月份薪資為121,009元、8月1日至8月4日止之薪資為16,357元（8月份上半月薪資總額為61,339元，自該月1日起至4日止之薪資為：61,339元×4/15＝16,357元，小數點以下四捨五入），是被上訴人於95年8月4日退休前6個月所得工資總額為612,417元（計算式為：49,038＋101,115＋98,758＋118,914＋107, 226＋121,009＋16,357＝612,417），該期間總日數為181日，是被上訴人日平均工資為3,384元（計算式為：612,417÷181＝3,384，小數點以下四捨五入），月平均工資為101,520元（計算式為：3,384×30＝101,520）。又查被上訴人自76年3月27日受僱於上訴人，算至95年8月4日止，其工作年資為19年又4個月9日，依勞動基準法第55條第1項第1款規定計算，可得34.5個基數，準此計算，被上訴人原得請求之退休金為3,502,440元（計算式為：101,520×34.5＝3,502,440），是被上訴人請求上訴人給付退休金3,474,495元（見高雄地院96年度鳳調字第7號卷第3頁、本院卷第28頁），自屬有據。 ㈡上訴人雖抗辯其為給予員工優惠，改善員工生活，乃將本應委外修復之工程交由被上訴人處理，並於被上訴人每月薪資中以「加班津貼」項目支付該部分報酬，此項「加班津貼」之性質應屬承攬報酬，不得計入被上訴人之工資計算退休金等語，並提出被上訴人薪資表及員工薪資表為證（見本院卷第25、62至110頁）。惟依上開薪資表所載，上訴人每月均給付被上訴人加班津貼；又被上訴人主張其於任職上訴人公司期間，係擔任電爐操作員及電工職務，此為上訴人所不爭執，而上開加班津貼係被上訴人從事電工部分工作所得之報酬，此亦為上訴人所自認（見本院卷第57頁反面），依其情形，堪認此部分報酬係屬被上訴人工作上之報酬，且依上訴人之制度，於一般情形下經常可領得之給付，依前揭說明，應屬工資之一部分。上訴人雖聲請傳訊證人蔡○藤及黃○惠，以資證明被上訴人所受領上開加班津貼非屬工資之事實。惟查上訴人已自認於其公司之電器設備發生故障時，即交由被上訴人修復，並以「加班津貼」給付此部分報酬（見本院卷第60頁），是此項報酬之給付內容及給付方式已臻明確，無庸再傳訊證人即上訴人之會計黃○惠到場作證；至證人蔡○藤雖曾任職於上訴人公司擔任爐工職務，惟其並未兼任電工職務，此亦為上訴人所自認（見本院卷第57頁反面、60頁），則縱證人蔡○藤到庭證稱被上訴人每月之加班時數非從事電爐操作工作所需，而係為修復電器所為，亦不足據以證明兩造就被上訴人所從事電工部分工作有另訂立承攬契約之事實，是本院認亦無予以傳訊之必要，附此敘明。 ㈢上訴人另抗辯依勞動基準法第10條規定，被上訴人之工作年資應合併算至95年12月31日，其平均工資應以95年7月1日至同年12月31日期間所得工資計算，而依此計算，被上訴人僅得領取退休金2,533,405元等語。惟按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算，勞動基準法第10條固定有明文，惟此項規定係指定期契約屆滿後未滿三個月而訂定新約，或不定期契約因故停止履行後未滿三個月而繼續履行原約者而言，並不包括不定期勞動契約因退休而終止後，重新任職而成立新勞動契約之情形。查兩造間原僱傭契約係屬不定期契約，此為兩造所不爭執，則被上訴人雖於95年8月4日原僱傭關係終止後，另與上訴人成立新勞動契約，依前揭說明，並無勞動基準法第10條規定之適用，是上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。 六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付退休金3,474,495元，及依勞動基準法施行細則第29條第1項規定，請求自95年9月4日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日 勞工法庭 審判長法 官 張劍男 法 官 翁昭蓉 法 官 彭昭芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 97 年 5 月 16 日書記官 丁華平 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
