案由
臺灣高等法院民事判決 97年度勞上易字第70號上 訴 人 王○柱 訴訟代理人 王瀅雅 律師 被上 訴人 安○人壽股份有限公司 法定代理人 張○明 訴訟代理人 黃○睿
主文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新台幣陸仟元，及自民國九十七年十月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分（除確定部分外）及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）89年2 月5 日起受僱於被上訴人，從事招攬保險外勤業務，嗣因急性下背痛合併脊椎狹窄症及椎間盤突出症住院治療，於96年3 月29日出院時需休養6 個月，經伊於96年3 月1 日起向被上訴人請假獲准，但被上訴人於96年4 月25日考核伊於96年2 至4 月業績未達標準，伊雖於96年5 月14日向被上訴人請求於身體狀況較佳時免出晨會，以補足前一季業績，被上訴人仍於96年5 月17日以伊績效不佳、不能勝任工作為由，違法主張終止兩造間之勞動契約（以下稱系爭勞動契約），為此提起先位之訴，請求確認兩造間之僱傭關係存在，及被上訴人應自96年5月17日起至同意伊繼續提供勞務給付之日止，按月給付伊薪資新台幣（以下同）31,626元，伊併願供擔保，聲請宣告假執行；又提起備位之訴，請求被上訴人給付資遣費及預告期間工資共計263,550 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，伊併願供擔保，請准宣告假執行等語。 二、被上訴人以：上訴人需長期休養，自96年3 月2 日起至96年4 月16日止請病假、自96年4 月17日起至26日止請特別休假，再於96年4 月底繼續請假，超過勞工請假規則第4 條所定30日普通傷病假上限，已不能勝任工作，伊於96年5 月17日依勞動基準法第11條第5 款規定終止系爭勞動契約，並無不合；系爭勞動契約就招攬保險業務部分為承攬契約性質，就接受訓練、提交報告等部分為僱傭契約性質，伊縱令未合法終止僱傭契約，承攬契約部分應已合法終止等語，資為抗辯。 三、原審判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在；㈡被上訴人應自96年5 月17日起至同意上訴人繼續提供勞務給付之日止，按月給付上訴人2,000 元；㈢就上開第㈡項為附條件之准、免假執行宣告；㈣駁回上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人就敗訴部分未聲明不服。上訴人就敗訴部分提起一部上訴後，撤回備位之訴（見本院卷第38頁），並聲明求為：㈠原判決駁回上訴人下列第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人188,981 元，及自97年10月21日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。 四、兩造不爭執之事實及證據如下： ㈠上訴人自89年2 月5 日起在被上訴人公司服務，於95年8 月8 日與被上訴人簽訂籌備主任（ST）僱傭暨承攬合約書，上訴人另簽署「業務同仁任職權益聲明書」。有被上訴人提出之合約書、聲明書可稽（原審卷第37至39頁）。 ㈡上訴人於96年2 月14日跌倒受傷，罹患急性下背痛合併脊椎狹窄症及椎間盤突出症，於96年3 月1 日在財團法人天主教若瑟醫院住院治療，於96年3 月7 日出院，再至台○醫院雲林分院就醫，診斷為第4腰椎至第1薦椎椎間盤破裂突出、腰部撕裂傷、腰部挫合併紅腫，而於96年3 月13日住院，於96年3 月21日接受破裂椎間盤移除、減壓、鋼釘固定及骨移植手術，迄96年3 月29日出院，醫囑除須門診追蹤治療外，並應休養6 個月。上訴人乃自96年3 月2 日起至96年4 月16日止請病假共計31日，自96年4 月17日起至26日止請特別休假，再於96年4 月底以台○醫院雲林分院診斷書，繼續請病假。被上訴人於96年4 月25日考核上訴人於96年2 至4 月之業績，未能通過考核。上訴人雖於96年5 月14日向被上訴人請求於96年5 月份免出晨會，以補足前一季業績，但被上訴人仍於96年5 月17日以上訴人績效不佳、不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5 款規定終止系爭勞動契約。有上訴人提出之診斷證明書、業務連繫函、失業勞工離職證明書（原審卷第6 至9 頁），及被上訴人提出之考勤表、診斷證明書（原審卷第128 、129 頁）可稽。 五、本院得心證之理由如下： ㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明文。又僱傭契約係以受僱人給付勞務本身為目的，非以勞務之結果為目的，僱用人支付受僱人之報酬並非針對勞務之成果，而係勞動本身之對價，僱用人對受僱人之勞動力處分享有指揮監督權，即受僱人應於僱用人之指揮監督下提供勞務給付，而具有從屬性。是判斷勞動契約是否屬於僱傭契約，應綜合觀察勞動者所受領之工資是否具有勞務對價性，及勞動者是否在僱主之指揮監督下勞動定之，且後者之判斷基準包括：⒈勞動者對僱主所為工作指示無拒絕之自由，⒉勞動者之業務遂行方法及內容須接受僱主之指揮命令，⒋勞動者之工作時間、場所須受僱主之指定、管理，⒌勞動者提供勞動不具有代替性等情狀。 ㈡次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文。是承攬契約以一定工作之完成為目的，定作人之報酬給付義務與承攬人完成一定工作之義務立於對價關係，至承攬人如何完成一定工作、是否親自完成或使第三人代為完成，定作人不過問，即定作人對於承攬人無指揮監督權，承攬人亦不從屬於定作人。 ㈢兩造簽訂之籌備主任（ST）僱傭暨承攬合約書，載明於95年7 月26日生效，約定勞務給付區分為僱傭工作及承攬工作，於第貳章僱傭工作第1 條明定主要職務為「依規定出勤並接受主管訓練課程並接受主管輔導。提出工作計劃及工作檢討報告。招募並甄選適用之業務人員。協助單位訓練、輔導並維持合於標準之生產力、保單繼續率等。協助公司推廣銷售整合型金融服務。其他依公司業務上之需求指派之勞務。」、第2 條明定「工資及各類獎金之範圍、調整及給付標準悉依乙方所訂之相關報酬制度定之，乙方並得基於營運政策及業務經營考量酌情調整之。」；於第參章承攬工作第1 條明定承攬工作內容為「招攬保險，即促成要保人與乙方（即被告）關於保險契約之訂定與代收第一年保險費，以及就其所促成保險契約，進行各項售後服務。」、第2條明定：「甲方（即原告）完成前條承攬工作者，乙方應給付下列報酬予甲方，給付方式及標準依乙方所訂之相關報酬制度定之。服務津貼。季業績獎金。年終獎金。」（見原審卷第37、38頁）。又上訴人簽署「業務同仁任職權益聲明書」，聲明「本人明瞭公司籌備主任（ST）.. 係採用承攬/僱傭雙合約制度，並以僱傭部分計算勞動基準法上之一切權利義務（包含預告工資、資遣費、退休金.. 等），其餘招攬保單所得報酬，除有特別說明者外，皆為承攬內容之一部分。」、僱傭部分依業務制度規定，享有工資為固定津貼2,000元，並採部分工時制、「本人明瞭各職級部分係依行政院勞委會公佈之『僱用部分時間工作勞工參考手冊』處理。」（見原審卷第39頁）。是依兩造間簽訂之契約文義，明示兩造間之勞務給付關係係承攬契約與僱傭契約互相結合之聯立契約性質。 ㈣系爭勞動契約中關於僱傭工作部分，兩造約定上訴人就上開籌備主任（ST）僱傭暨承攬合約書第貳章第1 條所定工作提供勞務，被上訴人則按月支付固定報酬，換言之，此部分契約係以上訴人給付勞務本身為目的，非以勞務之結果為目的，被上訴人支付上訴人之報酬亦非針對勞務之成果，而係勞動本身之對價。系爭勞動契約中關於承攬工作部分，依上訴人招攬保險契約，被上訴人則於上訴人所招攬之保險契約第1 至5 年度持續有效情況下，就被上訴人收取之保險費，按一定比例發放服務津貼予上訴人，有被上訴人提出之服務津貼核發辦法可稽（原審卷第75頁），為上訴人所不爭執，堪信為真正；另上訴人提出被上訴人制定之年終獎金辦法，規定按全年總承保業績之一定比例計算發給（本院卷第18頁），換言之，此部分契約係以一定工作（招攬保險契約且被上訴人取得保險費）之完成為目的，被上訴人之報酬給付義務與上訴人完成一定工作之義務立於對價關係。再查，依被上訴人提出伊於90年10月30日公告有關部分工時業務同仁差勤管理規定，明定籌備主任（ST）每月差勤最高時數為22小時，請假須扣薪（見原審卷第77頁），為上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人復自承伊僅需出席晨會，至招攬保險時間則無限制，伊於96年5 月間申請免出席晨會，是為了要爭取更多時間去招攬保險等語（見原審卷第103 頁反面）。足見上訴人就系爭勞動契約中關於僱傭工作部分，須受被上訴人之指揮監督，且工作時間、場所由被上訴人指定、管理，至關於承攬工作部分，上訴人之工作時間、場所及招攬保險之對象均不受被上訴人指揮監督。綜合以上情狀，本院認為無論自契約文義或兩造訂約真意，均可認定兩造間之勞務給付關係係承攬契約與僱傭契約之聯立，上訴人主張兩造間之勞動契約係單純僱傭契約云云，尚非可採。 ㈤原判決認定兩造間之僱傭契約部分，未經被上訴人合法終止，該契約關係繼續存在，被上訴人應自96年5 月17日起至同意上訴人繼續提供勞務給付之日止，按月給付上訴人工資 2,000元乙節，為被上訴人甘服，本院僅就兩造間之承攬契約關係部分，論斷契約是否繼續存在，及上訴人請求被上訴人給付其他報酬是否有理由。 ㈥按契約聯立，乃數個獨立契約之互相結合，則該數個契約之存續或終止，除契約當事人有特別約定外，原則上無須一致，此有司法院院字第2290號解釋意旨可資參照。是上訴人主張兩造間之僱傭、承攬契約有不可分割之關係，僱傭契約成立期間，承攬契約亦應存在云云，洵非有據。 ㈦按勞動基準法係以具有勞僱關係者為規範對象，於承攬契約關係無適用餘地，是被上訴人是否合法終止兩造間之承攬契約，無庸視該終止是否合乎勞動基準法所定僱主之終止權要件。經查，上開籌備主任（ST）僱傭暨承攬合約書第壹章「通則」第4 條規定「為確保甲方之工作及管理能力能符合乙方之需求，乙方得對其實施業績評量，評量未通過者，乙方得按其業績降至適當職級或終止合約。」（原審卷第37、38頁）。被上訴人於96年4 月25日考核上訴人於96年2 至4 月之業績，未能通過考核，被上訴人依上開約定，於96年5 月17日終止兩造間之承攬契約關係，縱不符合勞動基準法規定僱主之終止權要件，仍發生終止效果。至上訴人主張被上訴人僅為終止僱傭契約之意思表示，從未表示終止承攬契約云云，惟依上訴人提出兩造於96年6 月21日在雲林縣勞資關係協會協調之會議紀錄，載明上訴人主張被上訴人以上訴人之業績未達考核標準而解聘伊等語，被上訴人則主張兩造間為僱傭、承攬雙契約關係，上訴人之業績未達標準，乃予以解僱等語（原審卷第11、12頁），顯示被上訴人係為終止系爭勞動契約全部（包括僱傭、承攬契約）之意思表示，而非僅表示終止僱傭部分契約，上訴人之主張難以憑採。 ㈧上訴人請求被上訴人給付自96年5 月17日至97年4 月15日期間之續期佣金131,223 元；自97年4 月16日起至97年10月5日止期間之續期佣金為42,671元；97年度春節獎金4,000 元，及96年年終獎金5,087 元乙節。依上開籌備主任（ST）僱傭暨承攬合約書第壹章第3條第1項規定「本合約工資及各類獎金之發放，除另有規定外，以發放當時本合約仍有效者為限。」、第參章第2 條規定承攬報酬包括服務津貼、季業績獎金、年終獎金等給與（原審卷第37、38頁）。又上開服務津貼核發辦法規定「服務津貼以給付當時該業務同仁仍在職者為限」（原審卷第75頁）。另依上訴人提出被上訴人制定之春節獎金發放規則，規定發放對象為上一年度任職籌備主任、業務主管及各級財務管理師，且發放當時仍擔任各該職務者為限（本院卷第19頁）。兩造間之承攬契約關係於96年5 月17日終止，就此部分契約而言，上訴人已非在職人員，不得繼續領取服務津貼（即續期佣金）、年終獎金等承攬報酬。至兩造間之僱傭契約雖存續，但被上訴人發放97年度春節獎金時，上訴人不具有籌備主任、業務主管或各級財務管理師資格，亦不得領取春節獎金。是上訴人此部分請求為無理由。 ㈨上訴人請求被上訴人給付96、97年度端午（96年6 月19日及97年6 月8 日）、中秋（96年9 月25日及97年9 月14日）獎金各1,500 元，共計6,000元 部分。查被上訴人自認：伊發放96、97年度端午、中秋獎金每人每年度各為1,500 元，並在當月份節日之前最接近的發薪日發放等語。又端午、中秋獎金並非上開籌備主任（ST）僱傭暨承攬合約書第參章第2條列舉之承攬報酬項目，且勞動基準法施行細則第10條明定僱傭契約得約定僱主給付勞工端午節、中秋節之節金，上開獎金復非視上訴人之總承保業績而有所增減，自應認為此部分獎金屬於兩造間僱傭契約下之報酬項目。從而，兩造間之僱傭契約繼續存在，上訴人依約請求被上訴人給付上開獎金，及自97年10月21日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，自非無據。 六、綜上所述，上訴人本於兩造間之僱傭契約，請求上訴人給付6,000 元，及自97年10月21日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日 勞工法庭 審判長法 官 張劍男 法 官 彭昭芬 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 98 年 4 月 14 日書記官 張淑芬
