案由
臺灣高等法院民事裁定 97年度家抗字第72號抗 告 人 顏○傑 相 對 人 洪○芬 上列當事人間離婚事件，抗告人對於中華民國97年7 月9 日臺灣臺北地方法院97年度家調字第248 號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文
原裁定廢棄。
理由
一、按原告起訴，應於起訴狀記載被告之住所或居所，倘未記載，其起訴不合程式，受訴法院應定期間命原告補正，原告如未遵期補正，受訴法院得以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第116 條第1 項第1 款、第249 條第1 項固定有明文。惟原告於起訴狀已記載被告之住所或居所，僅被告現時未真正住居於該址，原告並已陳明被告所在不明者，受訴法院應依職權調查被告是否確有應為送達之處所不明之情事，並於認定有此情事時，依民事訴訟法第149 條第1 項或第3 項規定，曉諭原告聲請受訴法院對被告為公示送達，或由受訴法院依職權命為公示送達，受訴法院尚不得以原告未補正被告真正住所或居所為由，以裁定駁回原告之訴。 二、按民法第1002條規定，夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所。又按戶籍法第15條規定，大陸地區人民在國內未曾設有戶籍，經核准定居者，應為初設戶籍登記。本件抗告人於民國（下同）97年3 月4 日向原法院起訴請求判決兩造離婚，於起訴狀記載相對人住於台北縣○○鄉○○村○○○號○樓，並陳述起訴之原因事實略以：兩造於87年6 月10日結婚，相對人於88年間離家出走，行方不明，惡意遺棄抗告人於繼續狀態中等語（見原法院卷第1、2頁）。經查，抗告人提出其戶籍謄本，顯示兩造為夫妻，相對人乃大陸地區人民，抗告人則設定住所在上述地址（見原法院卷第3 頁）。又依原法院向內政部入出國及移民署調取相對人之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書（見原法院卷第21頁），足以推斷相對人尚未經核定在國內定居，自不可能設有戶籍，且相對人在申請書中載明來台地址即上開地址，堪予推論兩造結婚後，共同協議以上開地址為夫妻之住所，則抗告人於起訴狀記載相對人住於上述地址，其書狀並無不合程式。原法院於97年5 月6 日本於民事訴訟法第116 條第1 項第1 款、第249 條第1 項規定，限期命抗告人補正相對人之真正住所及提出相對人之戶籍謄本，並於抗告人未遵期補正時，以裁定駁回抗告人之訴（見原法院卷第5 、24頁），尚有未洽。 三、抗告人於起訴狀陳述相對人未實際居住在兩造設定之夫妻共同住所，而行方不明等語，揆諸前揭說明，原法院應依職權調查相對人是否確有應為送達之處所不明之情事。經查，相對人於上開大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書記載於大陸地區之居住地址為四川省○○市○○鎮○○村○組（見原法院卷第21頁）。另原法院向內政部入出國及移民署調取相對人之入出國日期證明書，顯示相對人自88年6 月13日出境後即未來台（見原法院卷第20頁）。則原法院非不得向上開地址送達訴訟文書，以確定相對人是否應為送達之處所不明，並於確認相對人所在不明時，依民事訴訟法第149 條第1 項或第3 項規定，曉諭抗告人聲請對相對人為公示送達，或依職權命為公示送達。詎原法院未察，限期命抗告人補正相對人之真正住所或居所，並於抗告人未遵期補正時，以裁定駁回抗告人之訴（見原法院卷第5 、24頁），亦有未合。四、綜上所述，原法院駁回抗告人之訴，尚有違誤，抗告人求予廢棄原裁定，為有理由，應予准許。 五、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。
其他資訊
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 彭昭芬 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。 中 華 民 國 97 年 8 月 7 日書記官 張淑芬
