臺灣高等法院 97 年度重上更（二）字第 19 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈡字第19號上 訴 人 嵩○企業股份有限公司 法定代理人 林張○容 訴訟代理人 蔡調彰 律師 被 上訴 人 微○數位科技股份有限公司 法定代理人 廖○漢 訴訟代理人 洪堯欽 律師 劉健右 律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年7月24日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2725號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並減縮訴之聲明，本院於97年9月16日言詞辯論終結，玆判決如下：

主文

原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，並除確定部分外，訴訟費用之裁判，廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰零捌萬伍仟柒佰壹拾肆元及自民國91年12月12日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。

理由

一、上訴人於原審依解除、終止契約之回復原狀請求權，請求被上訴人給付（賠償）貨款等損害488萬5105元本息，嗣於本院更㈠審程序，更正及補充法律上陳述，依民法第227條第1項、第226條第1項規定請求損害賠償，並減縮請求之金額為376萬3600元本息，經最高法院第2次發回，於本院審理程序中，再減縮請求之金額為374萬2016元本息（本院卷，149頁背面），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款、第256條之規定相符，其減縮聲明之程序合法，應先敘明。 二、本件上訴人主張：兩造先後於民國90年4月25日、同年10月5日簽訂雞尾酒活力鮮體錠經銷合約書、雞尾酒活力餐包經銷合約書（下分稱系爭鮮體錠合約書、活力餐包合約書；合稱系爭合約書），雙方合作銷售鮮體錠及活力餐包（下稱系爭產品）。被上訴人保證系爭產品係雞尾酒減肥療法創始人即原審共同被告劉○恩醫師之獨家配方，劉○恩並與被上訴人合作銷售，而授權伊於台灣地區經銷，伊並以此為市場銷售訴求從事販賣。詎被上訴人與劉○恩間並無所謂合作銷售關係，系爭產品復未依約由訴外人東○國際有限公司進口、金○峰食品股份有限公司分裝製造，及投保1000萬元之產品責任險，被上訴人非但構成債務不履行，且於90年11月2日及3日媒體大幅刊登雞尾酒減肥藥負面報導，系爭產品又因違反食品衛生管理法令，致銷售深受影響時，經伊反應，被上訴人仍未澄清、改正，僅採用買一送一之不作為方式因應，拒絕回收改正，亦違反系爭合約之附隨義務，爰依民法第227條第1項及第226條第1項之規定，求為判命被上訴人給付伊所受貨款損害本息。（原審駁回上訴人之訴）。並提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回伊第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付伊374萬2016元，並自91年12月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息。（逾上開金額部分，經原審駁回後，上訴人減縮聲明，已告確定。又原審駁回上訴人依侵權行為請求被上訴人及原審共同被告劉○恩連帶賠償部分，上訴人未聲明不服，亦告確定。） 三、被上訴人則以：系爭產品經主管機關認定標示有瑕疵後，已經回收，未繼續於市場上銷售，上訴人就已經回收之系爭產品，只須改正其包裝標示即可繼續銷售，自無給付不能。而伊已改正系爭鮮體錠產品外盒標示，再無違反食品衛生管理法第19條第1項規定情事。系爭活力餐包產品標示瑕疵亦屬得改正之事項，依系爭合約書第9條第1項之約定，上訴人應先定期催告伊改正，始得請求損害賠償。上訴人未曾定期催告，亦未依系爭合約書之約定通知伊換貨，自不得逕請求賠償。又上訴人尚有第3版包裝之鮮體錠產品貨款343萬3333元未付予伊，縱認上訴人得請求賠償，伊亦得以該貨款債權以之抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠兩造間就系爭合約交涉過程，除上訴人是否於91年9月30日知悉系爭活力餐包部分，被處罰鍰並應回收改正，尚有爭執，餘如本院更㈡卷124頁所示。 ㈡上訴人知悉系爭產品之包裝不合規定之事實時，系爭產品尚在有效期限內（餐包有效期限2年、鮮體錠3年）。 ㈢本件上訴人係請求已付貨款部分之損害，有關之進貨數量、價款，如附件所示。（見本院更㈡卷，128頁、143頁、152頁、182頁）。 五、茲就兩造爭點，判斷如下： ㈠關於被上訴人與劉○恩間有無合作銷售關係部分：查上訴人與被上訴人所簽訂系爭鮮體錠合約及系爭活力餐包合約第1條均約定：「合約產品係由雞尾酒減肥療法創始人劉○恩醫師與甲方（即被上訴人）合作銷售... 」等語（見原審原證1，原審外放證物），且被上訴人與劉○恩間，確就本件商品約定一方於支付一定費用後得使用他方名義促銷商品之合作銷售關係，有90年1月30日之活動協議書一份可證（見原審被證8，原審外放證物），劉○恩並於91年12月23日出具聲明書，聲明其已與被上訴人達成協議，授權被上訴人得使用其名義促銷相關產品，有聲明書可資佐證（見原審被證12）。雖劉○恩於90年11月6日寄發台北郵局第18379號存證信函，對被上訴人以其名義宣傳等行為表示不同意（見原審被證16），然被上訴人於90年11月14日以台北光武郵局第660號存證信函回應劉○恩之質疑，謂與劉○恩間早已簽訂合作銷售協議，並非係未經授權之廣告行為（見原審被證4），而劉○恩於收受該函後，即未再表示異議，反於91年12月23日出具上開聲明書，益見被上訴人與劉○恩間確有合作銷售關係，上訴人主張劉○恩僅為促銷活動，並非與被上訴人間有合作銷售關係，自非可採。 ㈡關於被上訴人有無違背附隨義務部分：上訴人雖主張被上訴人於媒體刊載減肥產品之負面報導後，未依約澄清，且系爭鮮體錠產品包裝盒上，有未依約標示進口廠商、分裝製造廠商及保險標示不實等違反附隨義務情事。然系爭鮮體錠合約第7條第1項、第4項及系爭活力餐包合約第7條第1項、第5項，係就產品廣告及上市發表會為約定，並未約定被上訴人須主動澄清媒體之負面報導；而系爭系爭鮮體錠合約第8條第6項及系爭活力餐包合約第8條第6項，則約定廣告文宣受罰時，應由上訴人負責，亦與澄清媒體負面報導無涉。何況90年11月間之媒體報導，係以其他廠商之「健美錠」產品為報導對象(見原審原證三)，並未提及系爭產品鮮體錠及活力餐包，亦未指名被上訴人，此媒體報導與被上訴人無關，被上訴人誠無主動公開澄清之必要。是上訴人主張被上訴人依經銷合約之約定，有澄清媒體負面報導之義務，顯有誤解。又系爭鮮體錠合約第1條約定：「合約產品係……由東○國際有限公司進口，金○鋒食品股份有限公司分裝製造……」係就系爭鮮體錠產品之性質為說明，並未課予被上訴人須在鮮體錠之包裝盒上，記載金○鋒公司為分裝製造商之義務。換言之，只要被上訴人交付由東○公司進口原料、金○鋒公司分裝製造之鮮體錠，即已履行系爭合約第1條之義務。本件鮮體錠之原料係東○公司自國外進口，有該公司所提供之進口報單及該公司負責人出具之聲明書可參 (見原審被證5、11)，該聲明書內載：「有關微○數位科技股份有限公司(即被上訴人)之『雞尾酒活力鮮體錠 (JOY SLIM)』食品，係由本公司於90年1月18日與微○數位科技股份有限公司簽訂商品供應契約書後，本公司依約負責向行政院衛生署（以下衛生署）申請食品核准字號，辦理產品責任保險，以委託製造商身分委託金○鋒食品股份有限公司負責製造分裝...，『雞尾酒活力鮮體錠』製造所需原料皆自國外進口。相關進口事宜由本公司統籌辦理，各項原料均由本公司委請國內各進口商向國外採購，並有進口報單為憑」等語，又該公司總經理陳進益於兩造另案訴訟（本院95年度重上更㈠字第50號受理中）亦證稱：「進口報單就是我們公司的『雞尾酒活力鮮體錠』原料進口報單，進口報單上的進口商並非東○公司，這是因為我們公司訂的量不夠多，所以需要國內的各進口商合力進口。我們公司都是透過國內的原料進口商進口，所以進口報單上所寫的不是東○公司……」等語 (見原審被證18 )，足見系爭鮮體錠之原料確係東○公司自國外進口，且委託金○鋒公司分裝製造。即令被上訴人未於包裝盒上標示金○鋒公司為分裝製造廠商，因該項標示並非系爭合約內容，亦無違反系爭合約第1條之約定。又系爭鮮體錠及活力餐包外盒包裝記載「本產品已投保」，係因東○公司就系爭產品，已向第一產物保險股份有限公司，投保產品責任保險，此有保險單二張可資為證（見原審被證13），並無標示不實之情形。至於保險單「被保險產品名稱」欄記載「雞尾酒活力纖體錠」，而非經銷合約所稱之「雞尾酒活力鮮體錠」，係因90年3月15日投保時，產品名稱為「活力纖體錠」，嗣東○公司向衛生署申請核准時，衛生署認「纖體錠」易使消費者產生誤解，要求修正 (見原審被證19)，東○公司始將產品更名為「活力鮮體錠」，惟此並不影響投保產品之同一性，更名後之產品仍為保險效力所及，則鮮體錠產品標示「本產品已投保」，即無標示不實之問題。揆諸前開說明，上訴人主張被上訴人違反契約附隨義務，即非可採。 ㈢關於被上訴人應否依民法第227條第1項、第226條第1項負損害賠償部分： 1.就系爭活力餐包產品中法式蘑菇焗湯及日式草莓果子部分：按對於食品所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，違反此規定者，處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰，當地主管機關並得通知限期回收改正，改正前不得繼續販賣，屆期未遵行者，沒入銷毀之，食品衛生管理法第19條第1項、第29條第1項第3款及第32條第1項分別定有明文。查被上訴人依系爭合約第1條提供上訴人之雞尾酒活力餐包，共有美式玉米濃湯、法式蘑菇焗湯及日式草莓果子三種口味，其中法式蘑菇焗湯及日式草莓果子部分，經衛生署於91年1月10日以衛署食字第0900077965號函認定：外盒標示「經歷．．劉○恩醫師獨家配方建議搭配JOY SLIM食用」，整體表現涉及易生誤解。另該品係未經許可為控制體重取代餐食品，卻於包裝上標示「以替代午餐為主要訴求」，不符食品衛生管理法規定等情，有該函在卷可稽（見原審卷105頁），台北市政府衛生局（下稱台北市衛生局）乃據此以91年7月10日北市衛七字第0914284800號行政處分書，處被上訴人罰鍰3萬元，並令其於收受處分書後30日內將產品回收改正，有該處分書在卷可憑（見原審卷108頁）。嗣衛生署再於92年4月8日以衛署食字第0920020656號函重申：「... 案內產品（指法式蘑菇焗湯）標示已於91年認屬違反食品衛生管理法規定，請確實查核業者對該產品之回收改正情況，以避免違規產品繼續販售。」有該函在卷可按（見本院上字卷第33頁）。上訴人向被上訴人購買上開法式蘑菇焗湯與日式草莓果子，目的在轉售，然因違反前開法令經主管機關通知限期回收改正包裝，於未改正前，不能繼續銷售，是被上訴人雖已給付，但未依債之本旨為之，當屬無疑，是上訴人主張被上訴人為不完全給付，應為可採。又上開產品僅包裝標示違反法令，產品本身並無瑕疵，只須改正包裝，即可補正，固為兩造所不爭（見本院更㈡卷，148頁），但因上開產品訂有有效期限，若未於有效期限屆滿前相當時間改正其包裝，上訴人即無法繼續銷售，而如何回收上開產品，以便改正包裝，系爭合約並未約定，應依誠信原則決定兩造應履行之義務。易言之，對被上訴人而言，上開產品係由被上訴人出賣予上訴人轉售，台北市衛生局復以被上訴人為處分及通知回收改正對象，基於出賣人保護買受人利益之附隨義務，被上訴人於收受該局之處分書時，應即時通知上訴人配合回收作業，並於上訴人回收後即時改正包裝，再交付上訴人，俾上訴人能於產品有效期間內順利轉售；對上訴人而言，上開產品究竟轉售何人，非被上訴人所得知悉，故應由上訴人循其銷售通路回收，並於回收後儘速交予被上訴人改正包裝盒，始符合交易上之誠信原則。查證人即時任被上訴人常務董事特別助理蔡思淳於本院更㈠審95年12月20日準備程序中證稱：「（問：你以電話通知上訴人之後，上訴人有無反應？）上訴人有在電話中要求被上訴人改正包裝。」「（問：針對上訴人要求改正包裝，被上訴人如何反應？）依照合約，上訴人應付款給被上訴人，被上訴人表示願意改正包裝，但前提是上訴人必須先付清貨款，改包裝的款項，各負擔一半。」「（問：上訴人對被上訴人之上述建議有何反應？）上訴人希望改正包裝的錢由被上訴人負擔，400萬元貨款還是沒有先付清。」「（問：提示本院更㈠卷第31頁上證七存證信函，上訴人要求被上訴人退還貨款證人知情否？）知道。」「（問：知道後，被上訴人如何處理？）貨已經出到上訴人公司，且合約是買斷的，上訴人應先付清貨款，被上訴人願改正包裝，並願意負擔一半改裝費用。」「（問：對於被上訴人的建議，上訴人如何回應？）上訴人還是希望被上訴人先改包裝，才願意先付200萬元，之後的一半是賣多少算多少。」「（問：按照契約，上訴人應該付多少錢？）400萬元。」等語（見本院更㈠卷，237頁、238頁），依此可知上訴人於接獲證人蔡思淳通知後，即要求被上訴人改正包裝，但被上訴人卻以上開產品既已賣斷，應由上訴人先付清貨款，再由被上訴人負擔一半改包裝費用，拒絕立即改正，然系爭合約第六條交貨及付款約定，上訴人第一次下訂單後，應開立訂貨總金額一成之現金支票付款外，其餘均於貨到後以月結方式開立120日期支票付款，有系爭合約書可參（見原審原證1），是被上訴人本有先交付完整無瑕疵之產品予上訴人之義務，故被上訴人於上訴人要求其改正包裝時，要求上訴人必須先付貨款，且表明其僅願負擔改正包裝一半費用，顯已拒絕其履行改正包裝以補正不完全給付之義務，迄上開產品有效期限屆滿，被上訴人均未再向上訴人表示願負擔全部改正包裝費用，請上訴人依其銷售通路回收產品，是上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，上開產品未改正包裝致不能販賣，被上訴人應依民法第227條第1項、第226條第1項規定，負損害賠償責任，自屬有據。被上訴人雖辯稱：上開產品有效期限僅至92年9月20日，上訴人於92年10月15日催告被上訴人改正包裝，已逾有效期限，被上訴人回收已無實益，且上開產品只須改正包裝即可繼續販賣，無須銷毀，不生給付不能問題等語（見本院更㈡卷，194頁、198頁）。然被上訴人91年7月10日接獲處分書後，即由其證人蔡思淳通知上訴人，當時上訴人已向被上訴人表明被上訴人應回收改正上開產品之包裝，已如前述，若被上訴人於當時即同意回收改正包裝，自未逾上開產品有效期限。又被上訴人將上開產品出賣予上訴人，係供上訴人轉賣，故於有效期限內未改正包裝而無法轉賣時，性質上即為不完全給付不能補正，依民法前開規定，上訴人即得依給付不能規定，行使其權利。至於上訴人於有效期限屆滿後之92年10月15日再催告被上訴人改正包裝，並於被上訴人未同意回收後自行銷毀上開產品，均不影響上開產品已不能販賣，被上訴人應負給付不能之責任，是被上訴人前開抗辯，難認有理。 2.就系爭活力餐包產品中美式玉米濃湯部分：查被上訴人所交付之美式玉米濃湯口味之系爭活力餐包產品，並未經主管機關認定其標示違反食品衛生管理法第19條第1項規定，而為罰鍰之處分或命限期回收改正，此為兩造所不爭，則上訴人主張美式玉米濃湯口味產品，因主管機關認定違反前開規定而限期回收改正包裝，被上訴人竟不為回收，致其不能繼續販賣，應依不完全給付、給付不能負債務不履行責任云云，自無可採。 3.就系爭鮮體錠產品部分：依前開1.之說明，食品標示經主管機關認定違反食品衛生管理法第19條第1項規定者，販賣該食品之業者，即有受主管機關罰鍰、應限期回收改正或沒入銷毀之危險，因此，出賣人如係給付該項食品，即難認其已為完全之給付。查被上訴人出賣予上訴人之系爭鮮體錠產品，經衛生署於91年1月10日以衛署食字第0900077965號函認定：外盒標示「長春醫院院長劉○恩醫師經歷... 『肥胖』... 劉○恩獨家配方」整段、「讓您在完全無負擔... 回復身體原本正常的機制... 」整體表現涉及誇大，易生誤解等情（見本院更㈡卷，64頁），又於兩造間前開另案訴訟，同署於97年7月23日函覆本院詢問時，亦認定：系爭鮮體錠產品外盒標示「劉○恩醫師經歷．．市立忠孝醫院及婦幼醫院『減肥』門診醫師」字句，仍屬易生誤解，涉違反食品衛生管理法第19條第1項之規定（本院更㈡卷，113頁），可知上訴人主張被上訴人所交付之系爭鮮體錠產品，有不完全給付情形，應屬有據。至於此不完全給付之情形，是否得為補正，或是否已為補正，兩造間雖有爭執，然台北市衛生局前開處分書，僅針對被上訴人委託製造之「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」二項產品違反同法第19條第1項規定，處被上訴人罰鍰3萬元，並未就系爭鮮體錠產品部分為處分，有處分書足按（見本院更㈡，65頁），又於92年8月29日函覆上訴人詢問系爭鮮體錠產品、系爭活力餐包產品能否繼續銷售時，雖引用食品衛生管理法第29條第1項第3款規定條文內容，以為答覆，但並未就系爭鮮體錠產品、系爭活力餐包產品有無該條適用為答覆，亦有同衛生局函文可參（見本院更㈡卷，70頁），是系爭鮮體錠產品顯未經主管機關依法通知限期回收改正，則上訴人主張系爭鮮體錠產品已經主管機關要求回收改正包裝，並禁止於改正前繼續販賣（見本院更㈡卷，44頁），為不可採。按食品標示違反同法第19條第1項規定者，於主管機關應通知限期回收改正，改正前不得繼續販賣，為同法第29條第1項第3款所明定，由法律規定改正前不得「繼續」販賣之文義，可知於未經主管機關通知回收改正前，並不禁止販賣，必待通知後始不得「繼續」販賣。參以上訴人因回收後之產品置於德匯興業股份有限公司（基隆市長安街18號），乃主動向基隆市衛生局申請銷毀系爭鮮體錠產品，但該局以系爭鮮體錠產品未於市面銷售，且缺少衛生單位通知期限回收改正之程序，無法依食品衛生管理法第29條規定沒入銷毀，經電洽上訴人（總經理）郭宏原確認，係上訴人主動銷毀，乃派職員葉宜玲前往會同銷毀等情，有上訴人申請函及該局內部簽呈附卷可參（見本院更㈡卷，20頁至22頁），並經證人葉宜玲證述明確（見本院更㈠卷，163頁），可知基隆市衛生局亦認為系爭鮮體錠產品未依該法第29條第1項第3款通知限期回收改正，不得依同款後段沒收銷毀。同理，若未經主管機關命為改正之處分，亦不生同款不得繼續販賣問題。是系爭鮮體錠產品於上訴人主動銷毀前，法律上並無不能販賣之限制，則上訴人主張被上訴人所給付之系爭鮮體錠產品，其包裝有違反食品衛生管理法，被上訴人拒絕回收改正，致不能繼續販賣，應依民法第227條第1項、第226條第1項負債務不履行責任云云，為不可採。（至於上開產品標示違反食品衛生管理法第19條第1項規定，而有給付不能以外之不完全給付，應否類推給付遲延而為處理，非在上訴人請求範圍內，本院無從審酌。）㈣關於被上訴人應負損害賠償之金額部分：因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。被上訴人應就法式蘑菇焗湯與日式草莓果子二項產品，對上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項負損害賠償責任，已如前述，兩造簽立系爭合約，在使上訴人得轉賣上開產品而獲利，因此，系爭產品之客觀價值當會在進貨價格之上，是上訴人主張以其進貨價格計算損害，尚無不合。查上開二項產品之進貨價未含稅為每盒180.9524元（見本院更㈡卷，143頁、150頁），其中上訴人已支付價金之法式蘑菇焗湯與日式草莓果子各3000盒，共6000盒，合計上訴人共支付108萬5714元（$180.9524×6000＝$ 1085714，元以下不計），有上訴人提出之發票2紙可稽（見本院更㈡卷，137頁）。從而其主張因可歸責於被上訴人之事由致上開二項產品不能販賣，受有108萬5714元之損害，應可贊同。（至於上訴人請求不能販賣系爭活力餐包產品中美式玉米濃湯及系爭鮮體錠產品部分，則不可採，已如前述）。 ㈤關於被上訴人主張抵銷之部分：被上訴人抗辯即令上訴人請求賠償為有理由，因被上訴人已依衛生署函示改正系爭鮮體錠產品包裝（第3版包裝），上訴人尚有改正包裝後之343萬3333元貨款未付，其雖起訴請求（另由本院95年度重上更㈠字第50號受理中），但仍得據以與上訴人之本件請求為抵銷等語（本院更㈡卷，212頁）。上訴人則以被上訴人於本次發回後始主張有第3版包裝，卻無法證明其交付予上訴人者，即為該第3版包裝之產品，其於另案請求給付貨款，自無理由。何況依上訴人所稱該版包裝，係於90年9月1日改正（見本院更㈡卷，202頁），時間在衛生署前開函文之先，顯不合理等語為再抗辯。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。而主動債權之附有同時履行抗辯權者，性質上即不許抵銷，否則無異剝奪對方之抗辯權。又出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，買受人依民法第226條請求損害賠償或依給付遲延之法則，請求補正或賠償損害者，亦有同時履行抗辯之適用。查衛生署於91年1月10日以衛署食字第0900077965號函就第1版包裝標示認定：外盒標示「長春醫院院長劉○恩醫師經歷... 『肥胖』... 劉○恩獨家配方」整段，均屬違反食品衛生管理法之規定（見本院更㈡卷，64頁、170頁），而本件被上訴人主張出賣予上訴人第3版包裝之系爭鮮體錠產品（見本院更㈡卷，60頁背面），其包裝盒上係標示2001年09月01日委託製造，其時間在衛生署前開函文之先，則被上訴人稱其係配合衛生署之函文而改正，而將改正後之產品交付予上訴人云云，已難採信。何況該包裝盒標示「劉○恩獨家配方」等文字，仍為前開衛生署函文認定違反食品衛生管理法規定之文字，亦不能謂該第3版包裝之產品，已無違反同法規定情事，是被上訴人就令已交付第3版包裝產品予上訴人，仍應對上訴人負給付不能以外之不完全給付責任，則依前開說明，上訴人就被上訴人於另案之請求，非無適用同時履行抗辯，於被上訴人為完全給付或賠償前，拒絕給付價金餘地。被上訴人於該另案之價金債權，既附有同時履行抗辯之債權，依前開說明，不得作為抵銷之主動債權，是被上訴人於本件以該另案之債權為前開抵銷抗辯，為不合法，不應准許。 六、綜上所述，上訴人本於不完全給付及給付不能之法律關係，請求上訴人給付374萬2016元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年12月12日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於108萬5714元本息範圍，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分原判決廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本判決所命給付為不得上訴第三審，無命假執行宣告必要，原審就此部分駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，上訴人此部分之上訴仍為無理由。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。