臺灣高等法院 98 年度上字第 451 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第451號上 訴 人 即反訴原告 周博文 周博濟 周廷坤 周博緯 上 訴 人 周銹卿 共 同 訴訟代理人 陳清進 律師 蔣彥威 律師 上 訴 人 周錦標 訴訟代理人 張弘明 律師 陳建勳 律師 被上訴人 即反訴被告 祭祀公業周同立記 法定代理人 周進福 訴訟代理人 林永頌 律師 黃韋齊 律師 張譽尹 律師 上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對中華民國98年3月13日臺灣士林地方法院93年度訴字第913號第一審判決提起上訴，上訴人周博文、周博濟、周廷坤、周博緯並提起反訴，本院於99年5月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

上訴及反訴均駁回。

理由

一、本件被上訴人起訴主張： ㈠上訴人周博文、周博濟、周博緯部分： ⒈臺北縣汐止市○○段○○○小段53地號土地（下稱系爭土地）為祭祀公業周同立記所有，周進福則為祭祀公業周同立記之管理人。上訴人周錦標、周廷坤之父即上訴人周博文、周博濟、周博緯之祖父周儀河；原審共同被告周國煌、周國治、胡金滿、胡貴琳、胡德麟、胡玉山之祖父周東月；原審共同被告周聰明之父周元；原審共同被告周逸民、周孫乾、周逸松之父周萬塗等四人於40年2月9日，未得祭祀公業周同立記派下員全體同意，就系爭土地設定地上權。 ⒉被上訴人於85年間提起塗銷地上權登記之訴，經本院88年度上字第101號、最高法院90年度臺上字第989號民事判決被上訴人勝訴，且於90年6月22日確定，被上訴人並據此向臺北縣汐止地政事務所申辦塗銷系爭土地上之地上權登記。詎上訴人周博文、周博濟、周博緯，復於92年9月29日向臺北縣汐止地政事務所申請時效取得地上權登記，則其時效之起算，亦應自上揭判決確定之日即90年6月22日起算，迄周博文、周博濟、周博緯於申請時效取得地上權登記之日止，僅有2年3個月之久，不符時效取得之要件。且周博文、周博濟、周博緯之申請，業遭臺北縣汐止地政事務所駁回，經渠等三人提起行政訴訟，亦遭台灣台北高等行政法院駁回確定。故周博文、周博濟、周博緯於地上權登記塗銷後，其所有建物如附圖所示之Ｈ、Ｊ、Ｋ建物即屬無權占有。 ㈡上訴人周廷坤、周銹卿、周錦標部分： 周銹卿居住於如附圖所示之Ｋ建物，並無占有本權。周錦標為臺北縣汐止市○○街131巷6號建物所有權人，周廷坤為臺北縣汐止市○○街131巷8號建物所有權人，均為未經保存登記之建物，占用系爭土地亦均無合法權源。 ㈢又原審共同被告周國煌、周國治、胡金滿、胡貴琳、胡德麟、胡玉山、周聰明、周逸民、周逸松、周孫乾、周水田、周宜鍊、周宜港、周宜彬、周水木、呂文忠、邱周紅桃、周皆得、簡文珠、簡鳳梅、簡鳳梅、黃敏淳、黃佳君、黃咸縉占用系爭土地亦均無合法權源。 ㈣爰依民法第767條、第179條、第184條、第185條規定，請求確認Ｍ部分之建物有所有權存在，並請求上訴人與原審共同被告周國煌等人分別拆屋還地或騰空建物還地，及返還占有系爭土地相當於租金之不當得利或損害賠償等語（嗣經原審判決如附表一所示，上訴人就其敗訴部分均聲明不服，上訴人周博文、周博濟、周博緯、周廷坤並於本院提起反訴。被上訴人與原審共同被告周國煌等人就其敗訴部分均未提起上訴，已告確定）。並答辯聲明：上訴及反訴均駁回。 二、上訴人周博文、周博濟、周博緯、周廷坤、周銹卿則以： ㈠上訴人否認「祭祀公業周同立記」之存在，被上訴人應就「祭祀公業周同立記」之存在負主張及舉證之責任。從而周進福並未合法取得祭祀公業周同立記之管理人資格，被上訴人自非系爭土地之所有權人。 ㈡系爭土地及其上建物，係由上訴人之先祖周必老於清朝嘉慶4 年2月間向陳成琦買受。周必老死後，其二子周嘉領、周嘉裕訂立鬮分合約，將複丈成果圖編號Ｍ部分抽起作為奉祀周家歷代先祖之處所，由長子周嘉領分得位在編號Ｍ部分左半部之厝宅及土地使用權，次子周嘉裕則分得位在編號Ｍ部分右半部之厝宅及土地使用權，嗣後系爭基地及其上建物則由周氏子孫因歷代繁衍拈鬮分產而合法占有使用。則上訴人之先祖既於系爭土地劃分特定部分並於其上建屋居住，歷時長達200年，顯然已經全體共有人同意或默示同意上訴人依現狀占用使用系爭土地，即有分管契約存在。且上訴人共有門牌號碼臺北縣汐止市○○街131巷16號建物（即建號4建物），既經主管地政機關核准辦理建物所有權登記並發給權狀，足徵上訴人因繼承取得該建物於建造之初即對於系爭土地擁有正當合法之權源。 ㈢又縱認上訴人為無權占有，惟該建物係由上訴人及周進福之共同先祖周儀河、周東月、周元、周萬塗四人共同出資興建，並於民國40年2月9日由渠等四人以行使地上權之意思向主管地政機關申請地上權登記。即使該項登記經前訴訟確定判決塗銷，然更足證上訴人之先祖自始即以行使地上權之意思占有該建物所坐落之基地。而周儀河於43年7月17日死亡後，由上訴人周錦標、周廷坤、及訴外人周錦銘繼承，周錦銘死後再由上訴人周博文、周博濟、周博緯繼承，是周博文、周博濟、周博緯係本於繼承關係，與其他公同共有人接續以行使地上權之意思，繼續、公然、和平占有系爭土地，且占有之始為善意並無過失，故周博文、周博濟、周博緯於92年9 月間申請時效取得地上權登記，已取得地上權登記之期待權，此期待權應得為占有之正當權源。從而上訴人自無須返還系爭土地，亦無須給付相當於租金之不當得利或損害賠償，且上訴人周博文、周博濟、周博緯尚得反訴請求確認因時效取得地上權之登記請求權存在。 ㈣惟原審為上訴人部分敗訴判決，尚有不當，為此提起上訴並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。另提起反訴並聲明如附表四所示。 三、上訴人周錦標則以： 周進福並未合法取得祭祀公業周同立記之管理人資格。且上訴人之家族已居住系爭土地數百年，而系爭土地上之三合院古厝（含正中公廳），始建於前清之時，自周必老以下繁衍子孫，均以拈鬮分產方式劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍對於他共有人使用、收益、各自占有土地，未予干涉，應認為祭祀公業周同立記派下員全體相互間已有明示或默示分管契約之存在，並對公同共有之繼受人生拘束效力，而不生無權占有問題。惟原審為上訴人部分敗訴判決，尚有不當，為此提起上訴並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 四、兩造不爭執之事實： ㈠臺北縣汐止市○○段○○○小段53地號土地於36年7月1日土地總登記為祭祀公業周同立記所有，該祭祀公業管理人登記為周進福。系爭土地上登記有同段同小段建號4 號（門牌號碼為汐止市○○街131 巷16號）之土造建物，面積423.87平方公尺，為上訴人周博文、周錦標、周廷坤、周博濟、周博緯與原審共同被告周太平、周逸民、周孫乾、周逸松、周國華、周國珍、周進福、周聰明、周中淮、周國泰、周麗珠等人所分別共有，該建物目前已滅失，尚存部分共同壁，供翻修後架屋樑之用，並與其他牆壁連結，有土地謄本、臺北縣汐止鎮公所84年10月27日函影本、建物謄本、勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第49至50、68至71頁，卷三第186頁）。㈡原審於93年12月16日及95年7月20日至現場勘驗結果，下列建物位於系爭土地上，有勘驗筆錄、臺北縣汐止市地政事務所94年1月19日複丈成果圖、複丈成果圖勘誤表、94年6 月21日函、94年10月20日函在卷可稽（見原審卷一第169至173頁、卷三第186至187頁、卷一第176頁、卷二第89至90頁、第292頁）： ⒈編號Ａ：門牌號碼臺北縣汐止市○○路131巷6號，為上訴人周錦標所有並居住其內。 ⒉編號Ｄ：門牌號碼臺北縣汐止市○○○路131巷8號（二層樓），上訴人周廷坤所有。 ⒊編號Ｈ：上訴人周博緯、周博文、周博濟有事實上處分權。⒋編號Ｊ：倉庫。上訴人周博緯、周博文、周博濟有事實上處分權。 ⒌編號Ｋ：上訴人周博緯、周博文、周博濟共有，並共同出借予上訴人周銹卿使用。 ⒍編號Ｍ：門牌號碼臺北縣汐止市○○路131巷16號。祭祀公業祖先供奉牌位處，公廳。 ㈢編號Ａ、Ｍ為未辦保存登記建物，編號Ｄ、Ｈ、Ｊ、Ｋ位於原登記臺北縣汐止市○○段○○○小段4建號範圍內，因該建號已滅失，亦為未辦保存登記建物（見原審卷三第220、221頁）。 ㈣被上訴人於85年間對上訴人周博文、周博濟、周廷坤、周博緯、周錦標提起塗銷地上權登記之訴，經原法院以86年度訴字第780號民事判決被上訴人敗訴後，被上訴人提起上訴，經本院以88年度上字第101號民事判決被上訴人勝訴，並經最高法院以90年度臺上字第989號判決駁回上訴人之上訴，且於90年6月22日確定。嗣被上訴人並向臺北縣汐止地政事務所申辦塗銷系爭土地上之地上權登記完畢，有上開判決書、確定證明書影本、土地謄本可證（見原審卷一第19至41 、49頁、本院卷二第160至172頁）。 ㈤上訴人周博文、周博濟、周博緯於92年9月29日向臺北縣汐止地政事務所申請時效取得地上權登記，惟遭臺北縣汐止地政事務所駁回，經渠等三人提起行政爭訟，亦均遭駁回確定，有臺北縣汐止市地政事務所92年12月18日函、台北高等行政法院93年度訴字第3243號判決影本在卷可稽（見原審卷一第52頁、卷二第241至246頁）。 五、本訴部分兩造爭執要點：㈠周進福是否具備被上訴人管理人之資格？㈡被上訴人是否應經派下員會議決議後始得提起本訴？㈢被上訴人得否依民法第767條規定行使權利？⒈被上訴人是否為系爭土地所有權人？⒉被上訴人派下員全體間就系爭土地有無分管協議？⒊上訴人周廷坤、周博文、周博濟、周博緯是否因時效取得地上權？㈣被上訴人得否依民法第179條、第184條、第185條規定，請求上訴人給付相當於租金之利益或損害賠償？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠周進福是否具備被上訴人之管理人資格？ ⒈按依內政部71年05月29日71台內民字第81175號函示，未成立財團法人之祭祀公業之權利義務，由管理人代表行之；至管理人之產生方法有：㈠公業內部規章定有管理人產生方法者，依其規定。㈡由派下員大會選舉者，以得過半數者當選。㈢派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得全體派下三分之二以上同意為當選。經查系爭土地於日據時期明治40年（即民國前3年）登記為被上訴人所有，其管理人則為周振立，有日據時期土地謄本與台帳影本可證（見原審卷四第209至212頁）。又依民國40年2月9日台北縣政府汐止地政事務所建築改良物情形填報表所示，當時系爭土地之管理人即周振立已亡故，有該填報表影本可稽（見原審卷二第195頁）。且依本院另案即88年度上字第101號民事判決第14頁所示，周振立已於明治41年（即民國前2年）2月9 日死亡，有判決影本為憑（見原審卷一第32頁）。而被上訴人遲至84年間，始經31名派下員出具同意書推舉周進福為管理人，有台北縣汐止市公所函附被上訴人申報派下員名單、選任證明書等全案資料影本可稽（見原審卷三第87頁以下）。是據此足證該祭祀公業派下員之會議確實召開不易，則全體派下員以2/3以上之書面同意推選周進福為管理人，自屬合法。 ⒉上訴人雖辯稱：有27名派下員均住居於台北縣汐止市，其餘19名亦均住居於台北市，並無「分散各地無法召集」之情形云云。惟被上訴人之原管理人周振立於明治41年2月9日即已亡故，歷時八十餘年後始推選新任管理人，顯見確有派下員分散各地無法召集之情事。至於派下員周國珍、周國華、周國泰在管理人選任證明書上之簽名筆跡雷同，周逸民、周逸根、周孫乾、周逸松之簽名亦相仿，係因大部分派下員均不識字，亦不善簽名，故委任他人代為簽名，惟渠等於推選時亦均附有印鑑證明予被上訴人，以證明其推選書上之印章與印鑑章確實相符，業經被上訴人陳明，並有上開證明書影本可證。且原審共同被告周國珍、周國華、周國泰、周逸民、周逸根、周孫乾、周逸松於原審均未否認周進福為被上訴人之管理人，足證上訴人此部分所辯，應屬無據。至於台北縣汐止鎮公所准許「祭祀公業周同立記」及派下員之備查，雖無確認私權之效力，但因被上訴人祭祀公業周同立記確屬存在（詳如後述），且被上訴人所屬派下推選管理人為合法，則周進福當然具備被上訴人之管理人資格，併予敘明。 ㈡被上訴人是否應經派下員會議決議後始得提起本訴？ ⒈按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，修正前民法第828條第1項、第2項固有明文。惟因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思（最高法院37年上字第6064號判例意旨參照）。次按祭祀公業之管理人得為公業財產之保存行為，所謂保存行為，指防止財產之損失，或其他維持現狀所必要之一切行為而言；又祭祀公業財產之管理其管理人自得為之，且得獨立提起訴訟（最高法院83年度台上字第1727號判決意旨參照）。則被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，並起訴請求上訴人拆屋還地及返還不當得利，自不須先得派下員會議決議後始得為之。 ⒉經查上訴人雖辯稱：被上訴人係為建商即訴外人林玄信之利益而提起本訴，其目的不在於保存公業財產，亦非為全體派下員之利益云云。惟上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，並起訴請求上訴人拆屋還地及返還不當得利，衡情即為防止祭祀公業周同立記之財產損失所為之保存行為；至於被上訴人是否另與林玄信締結其他契約關係，尚與本件無涉。從而依上說明，管理人周進福自得單獨代表祭祀公業提起，無須經派下員會議決議或由全體派下員一同起訴。 ⒊上訴人復辯稱：祭祀公業周同立記選任管理人之目的，係為避免祭祀公業長年積欠地價稅而產生內部糾紛，而非對派下員提出塗銷地上權及本件訴訟云云。惟依被上訴人所屬派下員所出具之「管理人選任證明書」所示（見原審卷三第99至129頁），係載明：「本人……為避免本公業長年地價欠稅等內部產生糾紛，今誠信推選本公業造報人：周進福為管理人，爾後應善盡管理人責任，並依祭祀公業土地清理要點相關法令，秉誠公正立場，處理本公業內部種種事宜。」則據此足證本件派下員選任管理人之目的，在於處理被上訴人之一切事務，非僅限於處理稅捐事宜而已。是其所辯，均不足採。 ⒋此外上訴人周錦標雖辯稱：被上訴人提起本訴，違反民法第106 條禁止自己代理原則及欠缺法定程式，起訴並非合法云云。按所謂自己代理者，係指代理人為本人與代理人自己為法律行為之代理。惟本件被上訴人之法定代理人周進福係代理被上訴人為被上訴人本人提起本訴，且周進福並非上訴人周錦標之代理人，並無自己代理之情形。至於周錦標亦為被上訴人所屬派下員，則被上訴人提起本訴，事實上不可能得到周錦標之同意，故被上訴人自無須經派下員會議決議後，始得提起本訴，有如前述。是周錦標所辯，並不足採。 ㈢被上訴人得否依民法第767條規定行使權利？ ⒈被上訴人是否為系爭土地所有權人？ ⑴經查依日據時期系爭土地謄本所示：「業主橫科庄南港仔五拾參番地周同立記，右管理人周振立」，復依日據時期土地台帳所示：「明治40年（即民國前3年）12月24日公業保存」，有該等謄本與台帳影本可證（見原審卷四第209至212頁）。嗣於民國36年7月1日辦理土地總登記時，系爭土地登記為「周同立記」所有，82年間則更正登記為被上訴人祭祀公業周同立記所有，有土地逕為登記聲請書、台北縣政府函文、登記清冊影本可稽（見原審卷四第83至85頁）。是據此足證被上訴人於日據時期即已成立，且系爭土地在明治40年即已登記為被上訴人所有。是被上訴人主張其為系爭土地所有權人，即屬有據。 ⑵又上訴人否認「祭祀公業周同立記」之存在，辯稱：系爭土地清朝道光年間起至日據時期，即登記為「周同立記」所有，係「周必鬧」以降之周氏子孫所共有之「建物敷地」，係供建造公廳及住居之家屋使用，並非以祭祀為目的之祀產或祭祀公業，故系爭土地登記為「周同立記」，與「祭祀公業周同立記」尚非同一云云。經查日據時期所謂「建物敷地」即今日所謂「建地」，並不足以證明其不得為祀產。是上訴人此部分所辯，即屬無據。況且上訴人復陳稱：被上訴人公業每年春秋兩季祭祀，早期各房子孫年節時均會各自準備祭品到公廳一起祭拜，因人口眾多通常會分周嘉領、周嘉裕（即公廳左右兩邊）兩大房子孫分兩梯次祭拜；近年則是由各房祖先之房下子孫於各自祭日時自行到公廳祭拜，目前僅剩周博文兄弟三人與叔叔周錦標有在公廳祭拜周家祖先等語，並提出享祀者神主牌之照片，有上訴人於原審提出之言詞辯論意旨狀與照片、於本院提出之上訴理由狀可按（見原審卷三第143頁、卷六第181頁第12行以下、本院卷一第73頁倒數第4行以下）。是據此足證系爭公廳確實為以祭祀為目的之祀產，而被上訴人祭祀公業周同立記確實存在。上訴人復辯稱：日據時期大正12年（即民國12年）1月1日以後即不得再設立祭祀公業云云，縱然屬實，惟明治時期既先於大正時期，系爭土地又早於明治40年即已登記為被上訴人所有，則嗣後之禁止規定即與本件無涉。此外祭祀公業之成立，不以訂有規約為要件，故被上訴人雖無規約，仍無礙於其成立。是上訴人否認被上訴人為祭祀公業云云，即不足採。 ⑶上訴人復否認被上訴人為系爭土地之所有權人，辯稱：周氏宗親為了祭祀祖先，設立「祭祀公業周烈綽」，於民國46年1 月1日召開派下員大會並訂立「祭祀公業周烈綽派下全員合約書」（見本院卷二第85至87頁），而依該合約書所示，該公業所有之土地均登記為「祭祀公業周烈綽」所有，且日據時期之管理人亦與「周同立記」同為周振立，有日據時期土地謄本與土地台帳影本可稽（見本院卷二第88至97頁）。而系爭土地卻僅登記為「周同立記」所有，顯見系爭土地並非被上訴人祭祀公業所有云云。經查「祭祀公業周烈綽」之土地，與「祭祀公業周同立記」之土地，並不相同，為周家子孫所設立不同的祭祀公業，屬於不同的祀產，自不得比附援引。至於日據時期土地登記實務尚非如今日嚴謹，但依日據時期土地台帳既已登記「公業保存……周同立記……」（見原審卷四第209頁），則系爭土地雖僅登記為「周同立記」而無祭祀公業字樣，尚不足以證明「祭祀公業周同立記」不存在，亦不足以證明被上訴人並非系爭土地所有權人。 ⑷上訴人又辯稱：訴外人即建商林玄信自81年間起陸續與居住或設籍系爭土地之周氏宗親訂立契約（見原審卷二第259至290 頁），買受系爭土地應有部分及其上建物所有權，而公同共有物人不得處分其潛在應有部分，足見系爭土地確非祭祀公業所有云云。惟建商與周氏宗親間之個別契約債權效力究竟如何，尚與本件無涉，據此亦不足以證明系爭土地並非被上訴人所有。故上訴人所辯，均不可採。 ⑸此外兩造間（除周銹卿之外）就被上訴人為系爭土地所有權人之爭點，業經前案確定判決認定屬實，亦即本案為原告（即被上訴人）請求被告（即上訴人）拆屋還地暨不當得利之訴訟，而前案則為原告（即被上訴人）請求被告（即周銹卿以外之上訴人）確認地上權不存在暨塗銷地上權之訴訟，業經兩造於前案一、二、三審詳盡攻擊防禦，業經原法院86年度訴字第780號、本院88年度上字第101號、最高法院90年度臺上字第989號判決被上訴人勝訴確定，有歷審判決書、兩造前案歷次書狀、歷審言詞辯論筆錄影本可證（見原審卷一第19至41、54至65頁、本院卷二第153至225頁）。從而前案法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，既已判斷系爭土地之所有權人為被上訴人，則其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人即本件兩造間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則（最高法院93年度台上字第129號判決要旨參照）。因此除周銹卿以外之上訴人復辯稱被上訴人並非系爭土地所有權人云云，亦不可採。 ⒉被上訴人派下員全體間就系爭土地有無分管協議？ ⑴上訴人辯稱：被上訴人派下員全體間就系爭土地有分管協議，上訴人亦屬派下員，依分管而占用，非無權占有云云，並提出派下繼承系統表（見原審卷三第142頁）為證。復辯稱系爭土地及其上建物，係由上訴人等之先祖周必老於清朝嘉慶4年（西元1799年）2月間向陳成琦買受，有字據影本可稽（見原審卷二第10頁）。周必老死後，其二子周嘉領、周嘉裕訂立鬮分合約，將附圖所示編號Ｍ部分抽出作為奉祀周家歷代先祖之公廳，再以該廳身為界，由長子周嘉領分得公廳左半部厝宅及基地使用權，次子周嘉裕則分得公廳右半部厝宅及基地使用權。周嘉領死後，由其獨子周士離繼承公廳左半部之厝地。周士離死後，因其長子周宗突亦已死亡絕嗣，故由其餘四子周宗彩、周福全、周金英、周德川於同治7年以拈鬮方式，將公廳左半部之厝地作四份均分，有鬮分合約影本為證（見原審卷二第11頁）。嗣於日據時期昭和12年（西元1937年）2月1日，周宗彩之孫即周元、周東月、周儀河等人再為鬮分使用，有鬮分合約字影本為憑（見原審卷二第14 至23頁）。又民國62年9月25日訴外人即派下子孫周太平、周得露、周廷坤等三人復訂立「修建房屋契約書」，載明「汐止鎮○○段○○○小段五三地號土地內，門牌六五號，修建位置公廳左側大房算起第三廊……須經三人同意以時價補貼金錢後始准予使用，該項補貼金錢三人平分……」有契約書影本可按（見原審卷二第291頁）。上訴人並提出「周厝地上建物平面略圖」（見原審卷二第24 頁），辯稱係參酌原審法院現場履勘結果，依現存建物及原有建物毀壞塌落後之遺跡繪製而成，藉以還原周必鬧以下周氏子孫繁衍及分管使用系爭土地之原貌云云。上訴人周錦標復辯稱：本件祭祀公業設立於前清時代，年代久遠，人事全非，且歷時二百餘年均無人對派下員使用系爭土地及其上建物之情形提出異議，故應適用民事訴訟法第277條但書規定，由被上訴人舉證證明上訴人無權占有云云。 ⑵惟被上訴人否認有分管協議存在，且否認上訴人所提出之派下繼承系統表（見原審卷三第142頁）為真正。經查依上訴人所提出之「周厝地上建物平面略圖」（見原審卷二第24 頁）所示，系爭土地上之建物固然呈現以公廳為中心，向左右兩側對稱分布之情形。然上訴人所提出之鬮分合約縱屬真正，但民國40年2月3日訴外人周李發毛與周儀河、周東月訂立「土地賣渡證書」，周李發毛將其所有系爭土地及其上建物出賣予周儀河、周東月，並載明：「土地標示：汐止鎮橫科字○○○五參地號一建參分六厘七毛。以上土地壹筆竊民持分全部。」有該證書影本可稽（見原審卷二第192至194 頁）。則據此足證周李發毛出賣系爭土地，面積為3,560平方公尺，即系爭土地全部（計算式：10分地約為2,934坪，3分6厘7毛地換算約為1076.7坪，即3560平方公尺）。而周李發毛之父為周金英，與周儀河、周東月之祖父周宗彩誼屬兄弟，為兩造所不爭執。則系爭土地既於日據時期即登記為被上訴人所有，但周李發毛竟於民國40年間將系爭土地全部出賣予周儀河與周東月，足見當時並非經全體派下同意分管系爭土地，而係以所有權人之分析私產之意思任意朋分。此外系爭公廳及附連建物業於民國41年重修，為兩造所不爭執，因此重修後之建物與派下子孫於前清與日據時期鬮分之建物位置早已不同，故上開鬮分契約書即不足以證明上訴人有在系爭土地上占有使用之權源。且上訴人應得舉證證明民國40年以後就系爭土地之占有本權，並無顯失公平情事，本件自無適用民事訴訟法第277條但書規定，由被上訴人舉證證明上訴人無權占有之必要。是上訴人此部分所辯，應屬無據。⑶上訴人又辯稱：訴外人即建商林玄信自81年間起陸續與居住或設籍系爭土地之周氏宗親訂約（見原審卷二第259至290頁），買受系爭土地應有部分及其上建物所有權，足證被上訴人所屬全體派下員均已依拈鬮方式協議系爭土地之分管現狀云云。惟依建商與被上訴人所屬派下員訂立之買賣契約所示，買賣標的物為系爭土地上之建物所有權、系爭土地之地上權（買賣契約簽訂當時尚存，事後遭塗銷）、以及系爭土地應有部分之所有權；又依建商與被上訴人訂立之買賣契約所示，買賣標的物為系爭土地全部之所有權，與公廳之所有權，並無任何文字記載被上訴人承認上訴人對系爭土地有合法占有權源，亦未記載任何分管使用之權利，或系爭土地有任何分管占有之特定部分，是據此並不足以證明全體派下員均明示或默示承認系爭土地之分管現狀。且被上訴人所屬之派下員，係自建商於民國82年有意開發祭祀公業土地，並與大部分派下員訂立契約後，始知系爭土地為祭祀公業之公產，並非私有土地，各派下員均為系爭土地之公同共有人。而上訴人於訴訟繫屬中尚否認有「祭祀公業周同立記」之存在，從而據此足見上訴人所提出之鬮分契約，是以行使所有權之意思，分配土地之所有權或家屋之私產分析，並非以派下員及公同共有人自居，自無土地分管協議之意思，其他派下員亦無容認同意之默示。至於建商與部分宗親訂立買賣債權契約，其效力如何，則屬另一問題，附此敘明。 ⑷上訴人復辯稱：因大房及二房部分子孫，將其分管之特定部分出租、轉讓、或出借予他人使用，致目前系爭部分土地由非派下員占有使用，但並不影響全體派下員就系爭土地有分管協議之事實，且依司法院第349號大法官會議解釋，現占有人均合法繼受原始共有人間之分管協議云云。惟該項解釋僅適用於共有人間原有分管契約，嗣共有人之一讓與其應有部分，且受讓人為明知或可得而知時，分管契約始得拘束受讓人。而本件並無證據證明被上訴人所屬派下員（含上訴人）間有何分管協議，且上訴人與原審共同被告周聰明等人（除呂文忠以外），均為繼承系爭土地上之建物或自行建築而來，因此自無該項解釋之適用。而呂文忠於買受房屋時亦不知土地為被上訴人所有，有原審言詞辯論筆錄可按（見原審卷二第128頁），則縱有分管契約，呂文忠亦係善意第三人，自不受分管契約之拘束。是上訴人所辯，並不足採。 ⑸此外祭祀公業清理的目的，在於活化土地之利用，若未嚴格以相同之事實做為適用之前提，任意認為默示分管，當有礙祭祀公業土地之清理。是上訴人辯稱派下員間有默示分管契約云云，均不足採。 ⒊上訴人周廷坤、周博文、周博濟、周博緯是否因時效取得地上權？ ⑴上訴人周廷坤、周博文、周博濟、周博緯雖辯稱：周氏先人周儀河（即上訴人之先人）、周東月、周元（即被上訴人管理人周進福之祖父）、周萬塗等四人業於40年2月9日就系爭土地登記為地上權人云云。惟被上訴人亦於86年間提起塗銷地上權登記之訴，主張周儀河等人並未依台灣舊慣或日據時期關於地上權之法律就系爭土地取得地上權，復未依台灣光復初期之相關規定，提出地上權契約及相鎮公所保證金、繳納租金等憑證，亦未與被上訴人訂立租賃或地上權契約，故其單方面所為之地上權登記自為無效等語，並經本院以88年度上字第101號民事判決被上訴人勝訴，且經最高法院以90年度臺上字第989號判決駁回上訴人之上訴，而於90年6月22日確定，被上訴人並向臺北縣汐止地政事務所申辦塗銷系爭土地上之地上權登記完畢，有上開判決書、確定證明書影本、土地謄本可證（見原審卷一第19至41、49頁）。 ⑵上訴人周博文、周博濟、周博緯復辯稱：系爭土地之地上權登記雖於90年6月22日經確定判決塗銷，但無礙於上訴人之先祖周儀河等人自40年2月9日起即係以行使地上權之意思占有系爭土地，占有之始為善意並無過失；且上訴人係本於繼承關係，接續以行使地上權之意思，繼續公然、和平占有系爭土地，因此業因時效取得地上權，就系爭土地即有占有權源云云。經查： ①上訴人既已提出鬮分合約書等文件，一再辯稱被上訴人所屬派下員全體（含上訴人）合意其使用系爭土地，已有分管之合意云云。則據此足證上訴人主觀上係基於分管契約之債權關係而占有系爭土地，而非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，自無從依時效而取得地上權。 ②上訴人雖再向台北縣汐止地政事務所申請登記時效取得地上權，但因上訴人逾期未補正相關資料，且所提出之資料亦不符時效取得地上權之要件，而遭駁回其聲請，有土地登記案件駁回通知書及補正通知書影本可稽（見原審卷二第55至58頁）。上訴人復向台北縣政府提起訴願，惟因上訴人逾期仍未補正相關文件，而遭駁回其訴願，有台北縣政府93年7月28日93260277號訴願決定書影本可按（見原審卷二第59至68頁）。上訴人又提起行政訴訟，亦因上訴人所提出之四鄰證明書無證明力，且上訴人之戶籍均曾遷出，不符合開始占有至申請時繼續占有之要件，而經判決上訴人敗訴確定，有台北高等行政法院93年度訴字第3243號判決影本可按（見原審卷二第241至246頁）。此外雖然原審業已至現場勘驗附圖編號Ｄ所示土地為上訴人周廷坤所占有；編號Ｈ為上訴人周博緯、周博文、周博濟所占有；編號Ｊ（倉庫）為上訴人周博緯、周博文、周博濟所占有；編號Ｋ為上訴人周銹卿直接占有，由上訴人周博緯、周博文、周博濟間接占有，有如前述。惟上訴人於本院既不能舉證證明其先人自40年2月9日起開始公然繼續占有系爭土地及上訴人接續占有至今，則縱使上訴人目前占有系爭土地，仍不足以證明已公然繼續占有系爭土地達10年以上。故上訴人主張時效取得地上權云云，並不足採。 ㈣被上訴人得否依民法第179條規定，請求上訴人返還相當於租金之利益？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。再按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條規定，請求相當於租金之不當得利。末按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息10%為限，土地法第105條、第97條規定甚明。又所謂土地之總價額，土地法施行法第25條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價。 ⒉經查系爭地上物均為老舊磚造平房，用益程度非高，且衡量系爭土地之位置，工商業繁榮程度不高，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第169至172頁）。從而本院審酌上情，認應按土地申報地價年息3%計算不當得利價額為當。故被上訴人請求上訴人給付起訴前五年即88年8月起至93年8月止，相當於租金之不當得利本息如附表二丙、丁欄所示，以及起訴後按月給付相當於租金之不當得利本息如附表三丙、丁欄所示，即屬有據。 六、反訴部分兩造爭執要點：㈠程序方面：是否有民事訴訟法第446條第2項各款情形而為合法？㈡實體方面：反訴原告得否請求確認因時效取得地上權之登記請求權存在，並請求反訴被告容忍反訴原告為時效取得地上權之登記？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠程序方面： ⒈按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之；但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，不在此限（民事訴訟法第446條第2項第1款規定參照）。次按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，並於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，始為適法（最高法院96年度台上字第2303號判決意旨參照）。 ⒉經查本件被上訴人於提起本訴請求拆屋還地前，上訴人即已主張因時效取得地上權登記請求權，並於本件訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記，則依上說明，其反訴程序自屬適法，合先敘明。 ㈡實體方面： 經查反訴原告並非以行使地上權之意思占有系爭土地，而係基於分管契約之意思而占有系爭土地，自無從依時效而取得地上權。且反訴被告業因獲得勝訴確定判決而塗銷系爭土地於民國40年2月9日所為之地上權登記，反訴原告亦不能證明其先人自40年2月9日起以行使地上權之意思開始占有系爭土地及上訴人接續占有至今，則縱使上訴人目前占有系爭土地，仍不足以證明已繼續占有系爭土地達10年以上，已如前述（見本判決第15至16頁）。從而反訴原告請求確認因時效取得地上權之登記請求權存在，並請求反訴被告容忍反訴原告為時效取得地上權之登記，即屬無據。 七、綜上所述，被上訴人請求判決如附表一所示聲明，為屬正當，應予准許。反訴原告反訴請求判決如附表四所示聲明，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其反訴亦非正當，並予駁回。 八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及反訴均為無理由。依民事訴訟法第 449 條第1項、第78條，判決如主文。