臺灣高等法院花蓮分院 98 年度上字第 49 號 民事判決

案由

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度上字第49號上 訴 人 陳銘捷 訴訟代理人 俞建界 律師 上 訴 人 金陳色 訴訟代理人 俞建界 律師 金志雄 律師 被 上訴人 花蓮縣花蓮市公所 法定代理人 田智宣 訴訟代理人 歐宇倫 律師 林煜翔 律師 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國98年9月25日98年度訴字第83號第一審判決不服，提起上訴，本院於99年6月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 壹、上訴人方面： 一、上訴聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除原判決記載相同之部分均引用外，補稱： ㈠查花蓮縣政府函請臺灣省政府核備之花蓮市自由、○○街排水溝上舊有違章建築拆遷計畫書（下稱該拆遷計畫書）所載66年4月27日發生火災燒燬之房屋，與系爭房屋同係民國40年間由花蓮縣商會興建售予市民作為營業或住宅使用，迨57年為改善該排水溝，經協調暫時拆除，俟疏濬後，再依花蓮縣府58.1.13府建土字第1441號令核准圖說統一規劃修建之同一批房屋（詳該拆遷計畫書計畫緣由一之記載），有花蓮縣商會地上建築物杜賣證及花蓮縣政府58.1.13府建土字第1441號令可憑，自屬不爭之事實。兩者使用系爭土地之權源，應屬同一，倘臺灣省政府曾指示該同一批獲准興建而未受災之系爭房屋，應予拆除，應不可能另行指示同應被拆除之房屋，因被火災燒燬，而暫准搭建臨時建築，提供受災戶作為營業場所，否則，對應拆除之未受災戶，顯失公平。況由該拆遷計畫書：壹、治本計畫：三、計畫內容所載：「①拆遷範圍：將該排水溝上舊有違章建築（受災41間，未受災31間，計72間，由中華路至南京街）全部拆除。②安置計畫：擬改建中央市場（都市計畫市場用地）予以容納。...」等情，足證不論係受災後暫准搭建之臨時建築或未受災之房屋，均俟中央市場改建完成，悉予安置後，該全部拆除之條件始屬成就。事實上，被上訴人並未依該拆除計畫書興建完成10樓之市場大廈，且所改建之中央市場之基地係屬都市計畫編定為停車場之用地，並非都市計畫之市場用地，有使用分區證明可憑，被上訴人亦未依臺灣省零售市場管理規則之規定，申請市場設立，並轉省主管機關核准，至該市場始終無商家遷入營業，廢棄迄今，已面臨拆除之命運，亦有網站拷貝之新聞可證，且為被上訴人所無法否認之事實，鈞庭定期前往現場履勘，即可一目瞭然。該市場既非合法之市場，縱經安置，亦無法達到營生之目的，與未安置有何不同？再者，被上訴人迄未通知上訴人參與登記，此由被上訴人於原審所提出之公函及中央市場攤位分配意願調查表，其上之受災戶單位係原中央市場之火災戶李克隆等35人，並未列上訴人，即足為證，上訴人既未獲通知安置，前開拆除之條件，自尚未成就，上訴人仍有繼續使用系爭土地之權利。況政府部門對系爭房屋既定有違章建築拆遷計畫，即依該計畫執行，係行政行為，司法機關是否得干預該行政，亦值得商榷。 ㈡依據臺灣省政府98年5月15日府公三字第0981100387號函所附之臺灣省政府於58年間與花蓮縣就花蓮市自由、○○街排水溝上人家興建房屋等往來公文內容，固均係關於彼時在花蓮市自由、○○街上興建房屋之建設公司未依核准圖說施工，且不服取締，而准花蓮縣政府予以處分等情事。惟原審向臺灣省政府函調之往來公文，既僅涉及彼時在花蓮市自由、○○街上興建房屋之建設公司未依核准圖說施工，且不服取締，而准予以處分等情事，當然不可能有隻字片語提及核准興建系爭建物之事。況系爭土地當時之管理機關係臺灣省政府，故若當時被上訴人並未經系爭土地當時之管理機關臺灣省政府之同意，即擅准上訴人在該土地上興建系爭房屋，並於承包廠商未依核准圖說施工，又不服取締而轉呈臺灣省政府議處時，臺灣省政府豈會不一併追究被上訴人擅准上訴人在其管理之系爭土地興建房屋之責？事實上，由上訴人於98年4月20日在原審所具民事聲請狀所附被上訴人57年市建字第22016號通知所載略以：「奉花蓮縣政府57.12.15府建土字第69043號令開：『准省公共工程局（57）11.27公工字第16743號函：『57.11.11府建土字第61671號函敬悉。查花蓮市區排水工程牴觸電桿及障礙房屋拆遷，本局已以（57）11.15公工字第15871號函請查明惠辦在案，茲以該項障礙迄未解決影響施工至鉅，請貴府惠即依照前函督促所屬積極于12月15日前趕辦完竣，以利工進，俾免屆時軍之撥回工程無法完成...」等情，足證當時花蓮縣政府除為興建系爭房屋之承包廠商未依核准圖說施工請求處分之事向臺灣省政府函報以外，為疏浚工程拆遷系爭房屋之事與臺灣省政府間亦有公文往來，豈會獨對准許上訴人在原址興建系爭房屋之事未向臺灣省政府呈報，豈不怪哉！是系爭房屋仍保有該基地之使用權，而非無權占有。 ㈢再由前揭被上訴人（57）市建字第22016號通知提及臺灣省政府公共工程局57.11.27公工字第16743號函請花蓮縣政府督促所屬積極將花蓮市區排水溝工程（指自由、○○街上排水溝疏浚工程）有關障礙房屋（即系爭房屋）拆遷完成乙節，及臺灣省政府98年5月15日府公三字第0981100387號函附臺灣省政府於58年間與花蓮縣政府就花蓮市自由、○○街上排水溝疏浚工程完成後，在原地興建系爭房屋之建設公司未依核准圖說施工而請議處之往來公文，均足說明被上訴人為疏浚花蓮市自由、○○街上排水溝工程而拆除系爭房屋，及之後在原地復建系爭房屋之建設公司未依圖說施工，請求議處等情，均曾呈請花蓮縣政府轉請臺灣省政府核示，豈會獨對是否准許上訴人等在原址興建系爭房屋之事，不呈請花蓮縣政府轉請系爭土地當時之管理機關臺灣省政府核示之理？另依花蓮縣政府99年3月11日函所送40年間核准花蓮縣商會興建○○街、○○街河邊地上建築物之相關文件內容觀之，雖乏花蓮縣政府向臺灣省政府請示可否准許及臺灣省政府准予興建之相關公文，然因時間久遠，承辦人員更動頻繁，有關檔案殘缺不全，難免舉證不易，惟由其中一封花蓮縣政府致主席之代電，載明花蓮縣政府為市民江木枝等申請在和平街附近水溝上建築房屋之事，尚且請示臺灣省政府可否准予建築乙節，足以推斷花蓮縣政府對於花蓮縣商會申請在河邊興建整批房屋之事，亦必會向臺灣省政府請示，並經臺灣省政府同意，始准花蓮縣商會興建，故花蓮縣商會於民國40年間興建，並出售予市民之該批房屋，既獲臺灣省政府之同意，自有基地使用權而成立使用借貸關係，應無庸疑。雖被上訴人主張58年間溝上人家之建物興建事宜，是由花蓮縣政府及花蓮市公所處理，未有縣府上報省府請示之記載，其處理層級似至縣府為止，省府並未知悉云云，惟由花蓮縣政府99年2月9日函所檢送之檔案資料內1份臺灣省政府交通處公路局第四區工程處第三工務段58年4月21日致花蓮縣政府之函文略以：「茲准花蓮市公所呈貴府（58）.4.10市建字第5539號副本云○○街排水溝重建房屋靠橋兩側保留空間以不超過建築線會工務段認可等語，因本段係主管道路如能保持馬路之寬度不影響將來橋樑加寬即可，至於消防問題與本段無關」等語，及原審向臺灣省政府調閱之函文中所附臺灣省政府建設廳58.6.21建四字第47546號函稿以及58.9.16建四字第71824號通知函稿等係就當時承攬溝上房屋重建工程不依圖說施工議處乙節，足證臺灣省政府確知系爭房屋興建之事，然其並未表示不得興建，顯見其並未終止該基地之使用借貸關係。由此足證被上訴人通知上訴人等依其提供，並經花蓮縣政府58年1月13日府建土字第1441號令核准之設計圖統一修建系爭房屋，事前必經呈報臺灣省政府核准在案，否則，臺灣省政府函請花蓮縣政府督促所屬積極趕辦拆遷事宜之後，復從與花蓮縣政府就建設公司未依核准圖說施工請求議處之往來公文，得知上訴人在原址（即花蓮市自由、○○街排水溝上）興建房屋之事，豈會不予追究？果如斯，臺灣省政府明知被上訴人擅准上訴人在系爭土地上興建房屋，竟不出面阻止，依民法第169條前段規定，臺灣省政府就被上訴人擅准上訴人使用系爭土地興建系爭房屋之行為，負授權人之責任。倘若被上訴人當時擅准上訴人使用系爭土地興建系爭房屋之行為，不涉及表見代理之問題，且被上訴人當時尚非系爭土地之管理機關，惟使用借貸乃債權契約，並非物權契約，且使用借貸之成立與所有權之有無，並無牽連關係，貸與人對借用物權雖無所有權，亦不影響使用借貸之成立，況被上訴人現已為系爭土地之管理機關，依民法第118條第2項之規定，該使用借貸契約亦自始有效。又上訴人自始即信賴被上訴人，因其係政府機關，故深信其通知上訴人依核准圖說在系爭土地上興建系爭房屋之行為，係代表政府之行為，是上訴人占有並使用系爭土地興建系爭房屋，係屬善意占有人，依民法第943條之規定，推定上訴人在系爭土地上之使用借貸權利亦屬合法。 ㈣又被上訴人舉花蓮縣政府57年府建土字第35835號函，其事由處載「為拆除花蓮市○○街、○○街違建攤棚乙案」，另說明二處載「拆除花蓮市○○街、○○街違建攤棚乙案，業經本縣違章建築處理委員會專案小組於7月27日集會…希依照該小組結論…處理。」而專案小組結論分有四點「結論一：請警察局遵照省令及該攤販前具結時拆除之切結，即予拆除。結論二：攤販中確有生活困難，賴以維生，另覓適當地點收容。結論四：由市公所邀集有關單位，尋找適當地點」等情，以證明溝上人家之前身係攤棚，遭主管機關即花蓮縣政府認定為違建，由縣內違章建築處理委員會負責上開違建之處置，委員會小組結論係將此處違建攤棚即予拆除，惟其中若有生活困難者，則令市公所邀集有關單位，尋找收容攤販之適當地點，故市公所方依縣令於溝上先行拆除原有房屋，以配合改善排水溝工程施工，並統一規劃於溝上重建之圖樣，經縣府58.1.13建土字第1441號令上開攤販悉依改正之圖樣重建，方准於溝上安置等事實。然查花蓮縣政府57年府建土字第35835號函所指花蓮市○○街、○○街之違建攤棚，係指○○街排水溝下段之攤販而言，亦即係花蓮市公所遷移部份之新違章建築，由前函所附簽呈及花蓮縣政府4月份第1次工作會報紀錄第11項縣長指示第3點之記載，即可證明被上訴人張冠李戴，是其該項主張，自不可信。 ㈤再查臺灣省政府建設廳58年4月23日建四字第27257號函，固曾於說明一處載明「貴縣花蓮市民為花蓮市○○街、○○街…加蓋建築房屋，影響消防用水等情到廳。」，及於該函說明二指示縣府「茲抄送原檢舉書1份，請貴府依法辦理」等情，惟建設廳該函僅抄送檢舉書函請花蓮縣政府依法辦理而已，並無一語言及要花蓮縣政府依法拆除，且由花蓮縣政府58.5.6令及花蓮市公所呈以及花蓮縣警察局呈之內容顯示，該二單位會同公路局第三工務段及警察分局消防隊會勘結果，均認○○街、○○街排水溝上修建房屋，所保留空間，足供消防上所需之距離，根本未曾要求拆除該房屋，顯與被上訴人所稱前揭建設廳之函傾向拆除一途，完全不符。 ㈥另查借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，固為民法第470條第2項所規定，惟同條第1項前段亦明定：借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借貸物，未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之等情，且本件系爭土地於40年間借與花蓮商會興建店舖出售予市民之目的係供市民營生，此觀67年間認定系爭房屋為違章建築而需拆除時，仍決議改建中央市場，予以安置後，始全部拆除，即足證明當初借貸之使用目的尚未完畢，否則，何須改建中央市場，予以安置後，始全部拆除，是被上訴人依民法第470條第2項規定，終止系爭使用借貸契約，收回系爭土地，顯非合法，況被上訴人擬定，並經報請省府核定之拆遷計劃書，既明定改建中央市場，予以安置後，始全部拆除，自應遵守該先予安置之承諾，始符誠實信用之原則。又系爭土地上興建系爭房屋係經政府同意有花蓮縣政府58.1.13府建土第1441號令，並經政府核准在上營業，亦有政府核發之營業登記證及財政部台灣省北區國稅局花蓮分局函，足證政府核定該土地為營業地區，事實上，數10年來該地區已屬營業地區，依最高法院72年台上字第3674號判決意旨：「系爭攤位占用之土地，雖非被上訴人所有，但該攤位占有之地區，為政府公告指定為攤位營業地區並對各攤位辦理登記，發給執照，自應受占有之保護」，系爭房屋占有系爭土地，亦應受占有之保護。 三、證物： ㈠上證1：杜賣證影本1份。 ㈡上證2：花蓮縣政府58.1.13府建土字第1441號令影本1份。㈢上證3：代電影本1份。 ㈣上證4：公路局第四區工程處第三工務段58年4月21日函文影本1份。 ㈤上證5：臺灣省政府建設廳58.6.21建四字第47546號函稿影本1份。 ㈥上證6：臺灣省政府建設廳58.9.16建四字第71824號通知函稿影本1份。 ㈦上證7：花蓮縣政府57年府建土字第35835號函附簽呈影本1份。 ㈧上證8：會報紀錄影本1份。 祓上證9：花蓮縣政府58.5.6令影本1份。 ㈩上證10：花蓮市公所呈影本1份。 上證11：花蓮縣警察局呈影本1份。 上證12：花蓮市○○街、○○街間排水溝上小店鋪災後處理座談會之會議紀錄影本1份。 上證13：臺灣省政府67年府建四字第66414號函附違章建築拆遷計劃書影本1份。 茇上證14：使用分區證明影本1份。 上證15：網站拷貝之新聞影本1份。 上證16：公函影本1份。 上證17：中央市場攤位分配意願調查表影本1份。 上證18：營業登記證影本2份暨國稅局函影本1份。 貳、被上訴人方面: 一、答辯聲明: ㈠上訴駁回。 ㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述： ㈠兩造間就系爭房地未成立使用借貸關係： ⒈臺灣省政府67年府建四字第66414號函及附件違章建築拆遷計畫書，及依花蓮縣政府99年2月9日府城建字第0990021254號函附件資料，及58年之違章建築處理辦法，58年溝上房屋重建計畫確由花蓮政府自行處理，土地管理機關臺灣省政府並未同意其等使用系爭土地，即臺灣省政府及上訴人間自始至終均未成立借貸關係： ①既雙方於原審均未爭執臺灣省政府67年府建四字第66414及附件違章建築拆遷計畫書屬斯時管理機關臺灣省政府所核准，係真正公文書，則該文書所載內容自代表管理機關就系爭房地之管理意思，而此份文件以詳述省府未予准許上訴人使用該土地之立場，雖上訴人執以此份文書為67年省府管理意思，未能代表58年省政府管理意思，為該份文書內已有「所請建築與都市計畫分區使用管制目的不合，且土地為公有，依法無可資核准者，曾多次報省請示，均不獲邀准」等語，自可知悉省府自始未曾同意上訴人使用系爭土地，若上訴人有所質疑，自應依舉證責任，提出得以證明58年間省府與上訴人等成立使用借貸關係之相關資料，惟上訴人均未提出相關資料，僅空言否認，則依上開文書自得證明，省府尚未同意上訴人使用系爭土地。 ②又上訴人辯以58年1月13日府建土字第144號函可推知市公所同意上訴人使用土地興建建物必經省府之核准，故省府與上訴人成立使用借貸關係云云。惟查67年府建四字第66414號函附件之計畫緣由一載明「57年本縣為改善該排水溝，因工程施工需要，本所協調暫時拆除，並統一規劃，轉報花蓮縣政府以58年1月13日府建土字第144號核准照圖修建復原」，在輔以緣由二載明「該等災戶一致要求就地復建。惟該處為都市計畫排水溝，所請建築與都市計畫分區使用管制目的不合，且土地為公有，依法無可資核准者，曾多次報省請示，均不獲邀准，且指示其餘為受災之小店鋪，應予拆除，自當遵照執行」等語，足知58年間溝上人家之建物興建事宜，是由花蓮縣及花蓮市公所處理，未有縣府上報省府請示之記載，其處理層級似至縣府為止，省府並未知悉，況縱認省府確已知悉興建乙事，然其就上訴人使用系爭土地之立場即係「依法無可資核准」，自難同意與上訴人成立使用借貸關係，是上訴人自難以58年間縣府及市公所允准興建行為，逕認與省府機關成立使用借貸關係。 ⒉既兩造未成立使用借貸關係，自無所謂「先安置、再拆遷」之條件： 上訴人謂中央市場為停車用地，難以安置，未符「先安置再拆遷」之條件云云。惟查上訴人要求比照66年之受災戶，需完成安置始得拆遷，然則本案上訴人自始至終，未證明與被上訴人或斯時管理機關即臺灣省政府成立使用借貸關係，更難以論及使用借貸關係中之返還條件，故上訴人單以政府應公平處理為由，推論兩造成立使用借貸關係，已過於薄弱，更勿論中央市場之興建與否，實與本案毫無關連。況且，於另案中上訴人早已證明，中央市場業已興建完成，並登報通知受災戶遷入，而滿足返還條件得以收回興建房屋，此經歷審判決之認定，洵無違誤。 ⒊若鈞院認兩造間就系爭房地成立使用借貸關係，則被上訴人收回系爭土地之意思表示，亦已終止系爭契約，上訴人自應返還土地： 退步言之，縱（假設語）認省府與上訴人確有成立使用借貸契約之協議，則市公所現為管理機關，自有權依使用借貸契約第470條第2項規定，即「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」是被上訴人自得依上開規定終止契約收回系爭土地。 ⒋花蓮縣政府依斯時違章建築處理辦法第35條規定，自行訂定辦法，准予舊有違章建築修繕，此即上訴人得於溝上修建房屋之源由： ①依內政部於53年台內地字第153443號另所發佈之違章建築處理辦法，處理違章建築之主管機關在縣為縣政府，而縣政府得設置違章建築處理委員會，該會負責策劃處理轄區內之違章建築，而舊有違章建築凡不屬於第31條第1項規定範圍，得由縣政府斟酌當地情形就地整理，且上開建築未屆拆除或整理前，得在不改變原形及構造之必要限度內，由縣政府自行訂定辦法，准予修繕。上開辦法第5條、6條、34條及35條，分別定有明文。 ②查花蓮縣政府57年府建土字第35835號函，其事由處載「為拆除花蓮市自由、○○街違建攤棚乙案」，另說明二處，載「拆除花蓮市○○街、○○街違建攤棚乙案，業經本違章建築處理委員會專案小組於7月27日集會...，希依該專案小組結論...處理。」而專案小組結論分有4點，「結論一：請警察局遵照省令及該攤販前具時拆除之切結，即予拆除。結論二：攤販中確有生活困難，賴以維生，另覓適當地點收容。結論四：由市公所邀集有關單位，尋找適當地點。」由此可知，溝上人家之前身係攤棚，遭主管機關即花蓮縣政府認定為違建，由縣內違章建築處理委員會負責上開違建之處置，委員會小組結論係將此處違建攤棚即予拆除，惟其中若有生活困難者，則令市公所邀集有關單位，尋找收容攤販之適當地點，故市公所方依縣令於溝上先行拆除原有房屋（以配合改善排水溝工程施工），並統一規劃於溝上重建之圖樣，經縣府改正准許後（參58年1月13日花蓮縣政府府建土字第1441號函；受文者係花蓮市公所），令上開攤販需悉依改正之圖樣重建，方准於溝上安置。 ③次查於58年1月13日受文者係花蓮縣警察局之花蓮縣政府府建土字第1441號函，於批示處一載有「查花蓮市○○街、明義街排水溝上房屋修繕乙案...，修復圖樣與原形實際不符，...顯已違反違章建築處理辦法第35條，本局未便同意」之字句，可知縣府係依當年違章建築辦法第35條，准予舊有違章建築，於不改變原形及結構之必要限度內，於溝上現址修繕，惟其本意並非同意上訴人等得於當地長久安置，准予修繕係屬未屆拆除或處理前之管理措施，以避免遭認定為新違章建築而予取締，縣府非與其等成立使用借貸契約（實則縣府本非土地管理人，並無系爭土地之處分權限）。另請酌參臺灣高等法院98年度上字第638號民事判決內容，於該案中違章建築戶亦主張新竹縣政府同意修繕其舊有違章建築之行為，已成立使用借貸契約，惟承審法院均認無理由而未採，其主要判決理由為「經核與修正前違章建築處理辦法第35條之規定准予修繕，以避免被認定係新違章建築予以取締之證明而已，有該修繕證可憑。其上並無任何同意謝建華（或徐永昌）使用系爭土地之相關記載，難認該修繕證足以證明新竹縣政府同意上訴人使用系爭土地。」此等見解應稱允當。 ㈡上訴人主張被上訴人應依民法第118條負責，惟其適用前提與本案不符： 按民法第118條所謂處分，指處分行為而言，包括物權行為、準物權行為，不及於負擔行為。而上訴人所主張兩造就系爭房地所成立法律關係，即使用借貸契約及租賃契約，均為負擔行為，並非本條所稱之處分行為，其適用之前提與本案並不相符，難以適用。另依司法院75廳民㈠字第1139號函覆台高院，即明採否定說，否定民法第118條所指之「處分」，包括負擔行為，並指明最高法院39年台上字第105號判例，亦係將處分行為與債權行為分開，與學說之見解並無二致。是民法第118條所謂處分，不及於負擔行為，咸為實務學說定論，則上訴人所認兩造間成立之債權行為，自無適用民法第118條無權處分規定之餘地。 ㈢臺灣省政府就溝上人家乙案，其態度始終一貫，未同意其等於溝上興建房屋： 查臺灣省政府建設廳58年4月23日建四字第27257號函，於說明一處載「貴縣花蓮市民為花蓮市○○街、○○街... 加蓋建築房屋，影響消防用水等情到廳。」另參檢舉書大意係花蓮市民不滿花蓮市政府准予攤販於溝上重建房屋，認此舉將影響消防用水，而損及眾人權益，應予拆除。故該函於說明二處指示縣府「茲抄送原檢舉書1份，請貴府依法辦理」。由此可知，省府於58年因花蓮市民之檢舉，即指示縣府就溝上建築房屋應依法辦理，未有同意縣府處置之文句，其態度顯已傾向拆除一途，故原審原證三臺灣省政府67年府建四字第66414號函之計畫緣由二，所載之「惟該處為都市計畫排水溝，所請建築與都市計畫分區使用管制目的不合，且土地為公有，依法無可資核准者，曾多次報省請示，均不獲邀准，且指示其餘未受災之小店鋪，應予拆除，自當遵照執行」，自非如上訴人所抗辯僅屬67年省政府之處置方式，應可證明省政府自始至終就系爭溝上建築房屋乙案，即採不予同意之意見。是臺灣省政府向未同意上訴人等占有使用系爭土地，應屬明確，被上訴人訴請上訴人等拆屋還地之主張，自有理由。 ㈣依最高法院之判例、判決，臺灣省政府於58年就溝上人家興建之沈默，難據為推定業已同意上訴人使用系爭土地： ⒈所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；此有最高法院29年上字第762號判例、21年上字第1598號判例可稽。意思表示有明示及默示之分，前者係以言詞、文句或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃依其他方法間接的使人推知其意思。默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為；亦有最高法院80年台上字第1470號判決可按。另最高法院92年台上字第967號判決內文亦謂：「又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示意思表示。被上訴人標買系爭土地時，土地上縱已建有系爭房屋，嗣被上訴人僅就其同時標買之和平東路二段311巷7號房屋行使權利，而未請求上訴人拆屋還地，亦僅被上訴人就系爭土地消極不行使權利，屬單純之沈默，非間接之意思表示，尚難據以推定被上訴人默示同意上訴人使用系爭土地。」 ⒉查花蓮縣政府與臺灣省政府於58年間往來之公函中，臺灣省政府均未就溝上人家於原地重為興建乙事，表示准、駁之意見，蓋依斯時違章建築處理辦法，花蓮縣違章建築之主管機關係花蓮縣政府，故臺灣省政府自難就花蓮縣政府處置違章建築之作為擅作干預，惟其單純沈默之意思表示，自難直接解為同意被上訴人業已同意上訴人等使用系爭土地，此等法理稽之上開最高法院判例、判決自明，甚且最高法院92年台上字第967號判決之案例事實與本案亦為相似，其亦認土地所有權人消極不行使排除侵害之權利，尚難等同默示同意無權占有人使用其土地。況按原審原證三之臺灣省政府67府建四字第66414號函及附件違章建築拆遷計畫書，省府明確表示未同意上訴人等使用系爭土地，並要求縣府拆除其房屋之意見，更足見省府自始至終即反對上訴人等使用系爭土地，自難與其成立使用借貸契約。 ㈤另於言詞辯論程序中補稱：99年6月10日上訴人所提之民事陳報狀，是委外工程公司自己之認定，並非代表市公所之意見，該報告根本就不足以採用。 三、證據：補提出58年之違章建築處理辦法、臺灣高等法院98年度上字第638號民事判決及最高法院92年台上字第967號判決影本各乙份為證。