案由
臺灣高等法院民事判決 98年度再易字第61號再 審原 告 內政部營建署 法定代理人 葉世文 訴訟代理人 林添進 律師 再 審被 告 慶耀營造有限公司 法定代理人 陳怡芬 訴訟代理人 蔡欽源 律師 洪東雄 律師 上列當事人間請求給付報酬事件，再審原告對於中華民國98年4月29日本院97年度建上字第51號確定判決提起再審，本院於民國99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文
再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。又不得上訴之判決，於宣示時確定，民事訴訟法第500條第1、2項、第398條第2 項前段分別定有明文。查本院97年度建上字第51號確定判決（下稱原確定判決）於民國98年4 月29日宣示，本院前審法院於98年5月5日送達原確定判決予再審原告，有送達證書可稽（見本院前審卷第167頁、影本附於本院第76 頁），其提起再審之訴之30日不變期間應自98年5月6日起算，於98年6月4日屆滿，再審原告於98年6月3日提起本件再審之訴，未逾法定不變期間，合先敘明。 二、再審被告之法定代理人原為陳耀騰，嗣於本院審理中之98年8月10日變更為陳怡芬，有臺北巿政府98年9月29日府產業商字第09888828710號函、再審被告公司變更登記表等影本各1份為憑（見本院卷第48、49頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第46頁），核無不合，應予准許。 三、再審原告本於民事訴訟法第496條第1項第1款、497條之再審事由提起再審之訴，主張：㈠原確定判決以證人即威神企業有限公司負責人梁億宏於臺灣臺北地方法院96年度建字第40號前第一審（下稱第一審）法院審理時證稱：「這些要變價的廢土可以去賣給有填地需要的人，但在花蓮的轉運再利用土資廠，幾乎不會付費去買工程廢土，因為工程廢土需要分類處理後才能再利用，而處理這些廢土機器費用很高，要設這種類型土資廠投資很大，所以不會付費去買進工程廢土，如果要買廢土可以直接去向花蓮縣府買河川疏濬的土，那些土都很乾淨，回來加工就可以，不需要經過處理…是原告（即再審被告）付費給我，我才收他的工程廢棄土」等語（見第一審卷第96頁），而認定再審原告有給付不能之情事。惟依上開證詞可知位於花蓮縣內之合法轉運再利用型土資場，雖鮮少願意付費收購工程廢土，容或因此提高再審被告將國立花蓮師範學院附設實驗國民小學校園整建第2期工程（下稱系爭工程）內所挖掘剩餘土石方（下稱系爭土石方）售予合法土資場之困難度，但並非即得認定系爭土石方在花蓮縣內已無變價之可能。兩造約定再審被告進行系爭工程時所產出之系爭土石方為有價土石方，並以系爭土石方之價值折抵部分再審原告應給付之承攬報酬，系爭土石方既非無變價可能，自不構成給付不能之情事，原確定判決認再審原告應依民法第226條第1項規定，負給付不能之損害賠償責任，其所適用之法規顯然有違民事訴訟法第222條第3項規定，而有同法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由。㈡又原確定判決以訴外人鍾九如建築師於申請系爭工程建造執照時所提出之拆除計劃書及處理計劃書，已將包含系爭土石方在內之全部土方數量535.34m3均列為興建工程廢棄物而認定建造執照所列管全部管制數量均為廢棄物，應交由合法廢棄物處理場處理，惟營建剩餘土石方分為B1至B5類，其中僅B5類為廢棄物，此部分已計價予再審被告。而系爭工程契約所約定之有價土石方屬B2類，顯非不能變價之廢棄物，且由花蓮縣政府建造執照可知系爭B2類土石方之土方量為5,053.79m3，又依鐘九如建築師於申請系爭工程建造執照時所提出之拆除計劃書及營建工程剩餘土石方處理計劃書中「本工程棄土總量：挖填土鬆方＝5,053.79m3、拆除鬆量方＝1,481.55m3（本工程棄土總量）合計＝5,053.79＋1,481.55＝6,535.34m3」之內容，可知所謂興建工程廢棄物即包含上述非為不能變價廢棄物之B2類系爭土石方在內，顯與原確定判決所認定之建造執照所列管全部管制數量均為廢棄物不符，原確定判決就再審原告於本院前審已提出之營建工程剩餘土石方處理計劃書及系爭工程營建工程剩餘土石方處理，2 項證物內容漏未斟酌，即為不利再審原告之認定，顯有足生影響於判決之重要證物漏未斟酌之違誤。原確定判決就前揭證物內容漏未斟酌，亦有消極不適用民事訴訟法第222條第1項規定，而有同法第496條第1項第1 款適用有法規顯有錯誤之再審事由等語。聲明求為：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告對第一審判決之上訴駁回。四、再審被告則以：原確定判決所稱給付不能，係再審原告未將系爭土石方作為可再利用物料處理，致受當地主管機關列管，而僅得依廢棄物清理法加以運棄至難以變價之花蓮縣內合法土方收容場當工程廢土處理，難認非不可歸責於再審原告之事由，致其實際上根本不受營建剩餘土方管制之可再利用物料，成受列管之興建工程廢棄物，自屬給付不能，於法核無違誤，自無何該當民事訴訟法第496條第1項第1 款適用有法規顯有錯誤之再審理由。㈡再審原告略以原確定判決漏未斟酌營建工程剩土石方處理計劃書及系爭工程營建工程剩土方處理等證據，致誤認系爭土石方為興建工程廢棄物，而非「花蓮縣營建剩餘土石方處理要點」所稱之剩餘土石方，核有民事訴訟法第497條規定之再審事由云云，然該2項證據實業經原確定判決予以斟酌論斷。況縱如再審被告所言漏未斟酌，亦不足變更原確定判決所認再審原告未將系爭土石方依可再利用物料規定辦理，致遭花蓮縣政府依「花蓮縣營建剩餘土石方處理要點」列管而為工程廢土，核屬給付不能之論斷，是再審原告之訴，自無理由等語，資為抗辯，聲明：駁回再審之訴。 五、按民事訴訟法第497條前段規定，依同法第466條不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。是本於此規定提起再審之訴，以原確定判決未斟酌再審原告於前訴訟程序提出之「證物」為要件，如再審原告未於前訴訟程序提出該證物，或原確定判決已斟酌該證物，或原確定判決未斟酌者僅為再審原告於前訴訟程序之主張或法規、命令，而非證物者，均難認為有上開條款所定之再審理由。經查：再審原告主張：原確定判決就再審原告於本院前審訴訟程序已提出之營建工程剩餘土石方處理計劃書及系爭工程營建工程剩餘土石方處理（見本院前審卷第65至67頁）2 項證物內容漏未斟酌，即為不利再審原告之認定，顯有足生影響於判決之重要證物漏未斟酌之違誤，是原確定判決有民事訴訟法第497條前段之再審事由等語。惟查：原確定判決於判決書事實及理由欄乙實體方面：四㈠４、業已載明：『經查：⑴本件被上訴人所委任之系爭工程設計建築師鍾九如於94年3 月15日出具「拆除計劃書」及「營建工程剩餘土石方處理計劃書」，會同起造人國立花蓮師範學院附設實驗國民小學，向花蓮縣政府申請系爭工程之拆除暨建造執照。其中「拆除計劃書」記載：「…貳：拆除建築物之材料依下列分類處理營建工程剩餘土石方類（依規定需運至合法土資廠如磚瓦混凝土）數量如下：（空白）可以回收可利用類：交由資源回收處理屬木材數量如下：（空白）黹興建工程廢棄物（即除了以上二類外，應交由合法廢棄物處理營運至合法廢棄物處理場）數量如下：6535.34m3」（見本院卷頁64）；另於「營建工程剩餘土石方處理計劃書」記載：「本工程棄土數量：挖方－填方＝3887.53m3，本工程總運輸數量＝3887. 53m3×1.3＝5053.78m3」、「本工程拆除（版、柱、樑、牆）數量總計987.7m3，總運輸數量＝1481.55m3」、「本工程棄土總量：挖填土＋拆除量＝6535.34m3」等語（見本院卷頁66、67）。嗣經花蓮縣政府主管建築機關於核發之系爭工程建造執照背面「列管加註欄」據以註記「剩餘土石方管制紀錄：B2類土方量：5,053.79m3、B5類土方量：第一階段162m3、第二階段1319.55m3，以上二階段土方量需在使用執照申請前清運完畢」等語（見本院卷頁56），以確定列管數量等事實，有花蓮縣政府94年7月6日府城建執字第94A0866號建造執照、拆除計劃書、營建工程剩餘土石方處理計劃書附卷可稽，並經證人陳信安、鍾九如證述屬實（見本院卷頁55-56、64-67、91反面、92反面），自堪採信。…⑷…惟查：①被上訴人委任設計建築師鍾九如於申請系爭工程建造執照時所提出之拆除計劃書及處理計劃書，已將包含系爭土石方在內之全部土方數量6535.34m3均列為「黹興建工程廢棄物」即應交由合法廢棄物處理場處理，已如上述。…互核以觀，堪認位於花蓮縣內之合法轉運再利用型土資場，幾乎不願付費收購工程廢土，而被上訴人就系爭工程所提出之拆除計劃書及處理計劃書，均將系爭土石方列為「興建工程廢棄物」，迄未表明係「可再利用物料」，花蓮縣政府乃依上開計劃書在建造執照上就系爭土石方數量加註列管，其後被上訴人仍依廢棄物清理法第9條制作核發運送憑證，並依上開處理計劃書管制系爭土石方須運棄合法土方收容場之流向，再由該土方容場出具系爭土石方處理結果之證明書以副知花蓮縣政府備查』等語（見本院卷第12頁第21列至第13頁第16列、第15頁第18列至第28列、第16頁第26列至17頁第4列），顯見原確定判決業已再三斟酌該2項證物並無何漏未斟酌之情事。況該2項證物亦不足變更原確定判決所認再審原告未將系爭土石方依可再利用物料規定辦理，致遭花蓮縣政府依「花蓮縣營建剩餘土石方處理要點」列管而為工程廢土，核屬給付不能之論斷，是再審原告執此主張原確定判決有民事訴訟法第497條前段就足於影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，顯非可採。 六、復按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1 款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。又取捨證據、認定事實，原屬法院之職權；縱法院漏未斟酌證據及認定事實錯誤，調查證據欠周、取捨證據失當，亦無適用法規顯有錯誤情形可言（最高法院63年台再字第67號、63年台上字第880號判例意旨參照）。又原確定判決依其所認定之事實而為法律上之判斷，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140 號判例意旨參照）。經查：原確定判決並非如再審原告所謂僅憑證人即威神企業有限公司負責人梁億宏之上開證詞為認定，而係於斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定：『…互核以觀，堪認位於花蓮縣內之合法轉運再利用型土資場，幾乎不願付費收購工程廢土，而被上訴人就系爭工程所提出之拆除計劃書及處理計劃書，均將系爭土石方列為「興建工程廢棄物」，迄未表明係「可再利用物料」，花蓮縣政府乃依上開計劃書在建造執照上就系爭土石方數量加註列管，其後被上訴人仍依廢棄物清理法第9 條制作核發運送憑證，並依上開處理計劃書管制系爭土石方須運棄合法土方收容場之流向，再由該土方容場出具系爭土石方處理結果之證明書以副知花蓮縣政府備查。易言之，被上訴人雖於系爭契約將系爭土石方列為有價土石方以折抵承攬報酬，惟程序上僅依一般公共工程剩餘土石方作為棄土處理，全未依其於92年9 月16日所修訂「營建剩餘土石方處理方案」之第叁、二、㈥規定將系爭土石方列為「可再利用物料」之方式辦理，則其以上訴人應自行負擔合法土方收容場是否收購之風險云云，難認有據。本件因被上訴人未將系爭土石方當作可再利用物料處理，致僅得運棄至難以變價之花蓮縣內合法土方收容場當工程廢土處理，實難認非不可歸責被上訴人致給付不能…。又兩造已約定於上訴人進行工程時所產出之系爭土石方為有價土石方，並以該等土石方之價值折抵部分被上訴人應給付之承攬報酬1,478,635 元，是系爭土石方倘因可歸責於被上訴人之事由而不可變價，被上訴人即依上開規定對上訴人負損害賠償之責。而本件因被上訴人未將系爭土石方當作可再利用物料處理，致僅得運棄至難以變價之花蓮縣內合法土方收容場當工程廢土處理，難認非不可歸責被上訴人致給付不能，既如上述，則上訴人主張被上訴人有給付不能情事，依上開規定賠償1,478,635 元之損害及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，尚非無據，應予准許』等情（見本院卷第16頁第26列至第17頁第13列、第17頁第17列至第28列），準此，原判決係以再審原告未將系爭土石方作為可再利用物料處理，致受當地主管機關列管，而僅得依廢棄物清理法加以運棄。認再審原告所提供作為價值折抵之系爭有價土石方，因可歸責於再審原告之事由，致其實際上根本不受營建剩餘土方管制之可再利用物料，成為受列管之興建工程廢棄物，核屬給付不能。原確定判決關於上開如何認定再審原告構成給付不能之情形，核屬原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，其於認定再審原告有給付不能之事實後，進而認再審原告應依民法第226條第1項規定負損害賠償責任，則屬法律上之判斷，揆諸前揭規定及說明，均無何適用法規顯有錯誤情形可言。再審原告主張原確定判決認其應負給付不能之損害賠償責任，有違民事訴訟法第222條第3項規定，自無可採。另原確定判決係於斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定上開事實，適用法律，並無何就足於影響判決之重要證物漏未斟酌之情形，已如前述，自亦無何消極不適用民事訴訟法第222條第1項規定之問題，是均難認原確判決有何民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。 七、綜上所述，再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤及就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，依民事訴訟法第496條第1項第1款、497條前段規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第78條判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 翁昭蓉 法 官 陳靜芬 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 99 年 2 月 10 日書記官 應瑞霞
