臺灣高等法院 98 年度建上字第 14 號 民事判決

案由

臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第14號上 訴 人 開○工程股份有限公司 法定代理人（清算人） 李○翶 被上訴 人 行政院環境保護署 法定代理人 沈○宏 訴訟代理人 呂偉誠 律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97 年9月24日臺灣臺北地方法院93年度建字第186 號第一審判決提起上訴，本院於98年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。

理由

一、本件上訴人之法定代理人原為詹○辛，其後上訴人進行清算程序，經臺灣士林地方法院於97 年8月25日以97年度司字第71號裁定選任李○翶律師為其清算人，經其聲明承受訴訟，有上開裁定及承受訴訟狀可稽（原審卷㈢第246、268-269、301頁），核無不合，應予准許。 二、上訴人主張：被上訴人於87年11月25日委託中○信託局股份有限公司（下稱中○局）與訴外人德商斯○米勒有限公司（下稱斯○米勒公司）簽訂統包工程合約書，約定由斯○米勒公司負責被上訴人之臺南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠興建統包工程（下稱系爭工程）。嗣斯○米勒公司於89年8 月17日與上訴人簽訂下包合約，約定由上訴人負責興建系爭工程之一部分，依雙方於92年2月22 日之增修條款約定：斯○米勒公司應按工程進度支付工程款，惟斯○米勒公司尚欠上訴人工程款新臺幣（下同）9,901萬5,915元屆期未付。而斯○米勒公司之母公司宣告破產，經上訴人及其餘分包商與斯○米勒公司共同協商，其後於91 年7月29日達成協議簽署「統包商與分包商自救會協議備忘錄」（下稱系爭備忘錄），斯○米勒公司同意以「監督付款」方式將其得向被上訴人請求之第8期及以後之工程款債權至少1億9,400 萬元讓與上訴人，由被上訴人直接給付予上訴人。上開監督付款債權轉讓之行為，事前已經被上訴人於同日上午召開之協商會議中同意，上訴人並於91年7月30 日將系爭備忘錄送達被上訴人，且經斯○米勒公司負責人於92年8月15 日出具聲明書確認無誤，該聲明書第4 點明確表示斯○米勒公司確實積欠上訴人之工程款至少9,300萬元，上訴人亦聲請原審法院以92 年度促字第61365 號支付命令，則上開債權讓與行為已對被上訴人生效，上訴人得基於債權讓與之法律關係請求被上訴人給付9,901萬5,915元。縱上開債權讓與行為不生效力者，然斯○米勒公司對被上訴人至少有1億9,400萬元之債權，竟怠於行使權利，上訴人亦得行使代位權，請求被上訴人應給付斯○米勒公司9,901萬5,915元，再由上訴人代為受領。聲明：㈠先位聲明：被上訴人應給付上訴人9,901萬5,915元及自93年5月18 日起算之法定遲延利息。㈡備位聲明：被上訴人應給付斯○米勒公司9,901萬5,915元及自93年5月18 日起算之法定遲延利息，並由上訴人代為受領。㈢願供擔保請准宣告假執行等情。 原審為上訴人敗訴之判決。 上訴人於本審補充略以：㈠被上訴人雖於91 年8月間終止與斯○米勒公司間之契約，然其就已施作完成部分之工程款，被上訴人仍負有給付款項之義務，並未因契約第18.3.1條而免除不存在。故被上訴人尚應給付之工程款為：1.第8 期已計價部分1億6,544 6,438元；2.第8期尾款2億5,453萬3,298元；3.第1期至第7期工程尾款1億8,038萬5,542 元；4.已施作尚未估驗之款項9億9,426萬4,000 元：斯○米勒公司已施作系爭工程之進度為84.21%，取其整數依84% 計算，則依契約工程總價計算款項應為29億9,426萬4,000元，與被上訴人之前所給付之款項20億元，尚有差額9 億9,426萬4,000元。總計被上訴人就上開未付之款項金額為13 億6,554萬元。㈡雖系爭契約終止，被上訴人可沒收保證金作為懲罰性違約金，惟斯○米勒公司已施作進度84% ，則被上訴人就頭期款還款保證金及工程設計款還款保證金應負返還至少75% 之義務，縱如被上訴人所述已返還50%，仍有就25%負有返還之義務。被上訴人延遲返還，則不得主張沒收上開頭期款還款保證金及工程設計款還款保證金充作違約金。㈢又縱依據契約約定，被上訴人在終止契約時得沒收保證金作為違約金，惟此違約金顯屬過高，蓋斯○米勒公司已完成之進度為84% ，係絕大部分，則法院應依職權予以審酌，工程實務上通常以合約總價10% 或20% 作為違約金之上限，依系爭契約總價35億6,460萬元計算，違約金至多為7億1,292 萬元，另尚得依民法第251 條規定，就已履行部分即被上訴人所受利益予以減少，若以本件履約保證金、頭期款還款保證金及工程設計款還款保證金及利息共計9 億3,050萬9,125元全數充作懲罰性違約金，顯然過高。㈣綜上，斯○米勒公司對於被上訴人尚有之債權至少為13意6,554萬9,278元。㈤系爭備忘錄上記載之「監督付款」，其性質即為債權讓與。原審雖認定被上訴人對斯○米勒公司有6,702萬4,044元之損害賠償債權，惟此損害賠償債權發生於債權讓與之後，則參照最高法院49年台上字第1190號判例：「債權之讓與，債務人於受通知時對於讓與人有債權者，方得於民法第299條第2項所定之條件下，對於受讓人主張抵銷，否則其債權縱令早已存在，而債務人受通知時尚未取得，亦無對受讓人主張抵銷之餘地」，是被上訴人自不得主張於債權讓與後始產生之損害賠償請求權與上訴人於91年7月29 日因債權讓與而取得之債權相互抵銷。退步縱認被上訴人得以主張抵銷者，上訴人取得之債權仍有12億9,852萬5,234元，上訴人仍得在對於斯○米勒公司之債權範圍9,901萬5,915元範圍內請求被上訴人給付。㈥若認上開備忘錄中之監督付款協議並非債權讓與之性質者，斯○米勒公司對被上訴人之債權至少尚有13億6,554萬9,278元，經原審認定被上訴人之損害賠償債權為6,702萬4,044元，則在抵銷後所餘之債權範圍內，上訴人仍得代位請求被上訴人給付上訴人對斯○米勒公司之債權9,901萬5,915元，並由上訴人代為受領云云。聲明：㈠先位聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人9,901萬5,915元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。㈡備位聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應給付德商斯○米勒公司9,901萬5,915元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，並由上訴人代為受領。㈢願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：㈠斯○米勒公司對被上訴人並無任何債權存在，業經第三人竟○建築股份有限公司對被上訴人提起之給付工程款事件中判決確定，有本院96年度建上更㈠字第22號判決、最高法院97年度台上字第2169號裁定可參。針對上訴人所述履約保證金356,460,000元、頭期款還款保證金267,345,000元、工程設計款還款保證金178,230,000 元，加計利息128,474,125元、第1期至第7款工程尾款117,250,602元、第8期已計價工程款165,446,438元及未計價工程款2億4,000萬元等款項，均在上開確定判決論述甚詳，上訴人復無法舉證斯○米勒公司對被上訴人於91年8月1日以後尚有其他工程款債權存在，則上訴人自無從債權讓與。㈡依系爭契約第貳章第24節約定：「本合約對雙方當事人之繼受人及經許可受人之權益與責任有效，並具拘束力。但未經另一旅事前書面許可，本合約不得全部或部分轉讓」，則斯○米勒公司對被上訴人之工程款債權，因前開特約而不得為讓與之標的。況系爭備忘錄所稱之「監督付款」並不具有債權讓與性質，另斯○米勒公司之代表人於當時已無處分權而不生效力。㈢本件斯○米勒公司違約，被上訴人終止系爭工程契約，因而受到下列各項損害：1.另行發包予中○公司之損害5億950萬2,458 元；2.臺南縣政府延後處理垃圾增加之垃圾轉運及處理費1億5,032萬6,075元；3.顧問機構中○公司增加服務費7,590萬1,649 元；4.契約終止後工地行政保管維護費 1,012萬4,044元；5.續辦統包工程增加之採購費用411萬7,500 元；另被上訴人前對斯○米勒公司取得之確定判決債權5億5,659萬7,732元等項（原審卷㈢第111頁反面、190 頁），被上訴人均主張據以與斯○米勒公司對被上訴人之工程債權相抵銷。㈣上訴人並未舉證符合民法第242 條前段之情形，則上訴人之先位及備位請求均無理由等語抗辯。聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人於87年11月25日委託中○局與斯○米勒公司簽訂統包工程合約書，由斯○米勒公司負責施作被上訴人之臺南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠興建統包工程，工程總價為35億6,460萬元；嗣斯○米勒公司於89年8月17日與上訴人簽訂下包合約與增修條款，約定由上訴人負責興建系爭工程之一部分，惟斯○米勒公司其後因母公司宣告破產而未能依約施作系爭工程，上訴人及其他分包商與斯○米勒公司於91 年7月29日簽署備忘錄，上訴人將該備忘錄送達被上訴人；斯○米勒公司於91年8月1日發函予被上訴人：宣告停止臺灣地區之商業活動，嗣並撤離系爭工地；被上訴人其後委託中○局於91 年8月14日發函終止與斯○米勒公司間之系爭工程契約，斯○米勒公司於91 年8月19日收受送達，被上訴人其後於91年8月22 日與斯○米勒公司接管系爭工地等情，有臺南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠興建統包工程合約書、下包合約、增修條款、系爭備忘錄、斯○米勒公司於91年8月1日所發在臺灣地區所有活動將中止及凍結相關資金之函件及譯文、被上訴人委託中○局於91 年8月14日發函終止契約之函件、接管工地之備忘錄及中○局回覆終止契約之函件及查詢等可稽（原審卷㈠第15-31、38-42、78-79、82、169頁，卷㈡第133-136頁）。 ㈡系爭備忘錄係由系爭工程之統包商斯○米勒公司（甲方）及分包商自救會召集委員包含上訴人、竟○建築股份有限公司（下稱竟○公司）、全○工程股份有限公司、遠○機械股份有限公司、榮○鋼構股份有限公司（乙方）於91年7月29 日共同出席所簽署之文件，決議事項第1 點約定：「針對本工程第8 期工程進度款，甲方依約向環保署／中○公司請求查核估驗之金額為4億4,100萬元，甲、乙雙方均強烈質疑中○公司審核計價有嚴重遲延及瑕疵，倘中○公司僅同意估驗 1億9,400 萬元，本工程勢將因財務沈重負擔影響工進。雙方同意共同向環保署強力要求中○公司應合理估驗及調增數額，並請環保署指示中○公司應就查核估驗項目，於本年7 月31日前，與甲、乙雙方親赴工地現場逐項確認應計價項目及金額」；第2 點約定：「甲方就本工程有權向環保署請求支付之全部款項，包括但不限於各期工程進度款及尾款等一切債權款項，甲方同意環保署扣除施工中必要之管理費用後，其餘額全部由環保署直接依分包部分監督付款予各成員。惟上開管理費用之數額，以甲、乙書方確認同意者為限」，有備忘錄及譯文在卷（原審卷㈠第224-227頁）。 被上訴人當日亦與上開公司及相關單位召開「台南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠興建工程後續工程協商會議」，會議中系爭工程之斯○米勒公司下包商成立自救會，同意以監督付款方式辦理，表明願意繼續施工之意，亦有會議紀錄可參（原審卷㈠第47-49頁）。 ㈢上訴人其後取得對於斯○米勒公司取得債權9,901萬5,915元及自支付命令送達翌日起算法定遲延利息之確定支付命令，有原審法院91年度促字第61365 號支付命令及確定證明書附卷（原審卷㈠第32-33頁）。 ㈣被上訴人終止契約後，將系爭工程未施作部分其後另行發包予中○股份有限公司（下稱中○公司）續作，有臺南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠續建統包工程契約書可按（原審卷㈠第87頁）。 ㈤斯○米勒公司之另一下包商竟○公司於94年間依代位之法律關係，先行對被上訴人提起請求代為受領斯○米勒公司對被上訴人工程款之訴訟，經原審法院93 年度建字第7號判決駁回竟○公司之訴，再經本院96年度建上更㈠字第22號判決駁回其上訴，終經最高法院97年度台上字第2169號裁定駁回上訴而確定，有上開判決、裁定及判決確定證明書可按（原審卷㈢第251-260頁，本院卷第41-42、60- 64頁，下稱竟○公司與被上訴人間前案），並經本院調取卷宗查閱屬實。 ㈥被上訴人前於91年度為86年間基隆市及宜蘭縣垃圾資源回收焚化廠興建統包工程之糾紛，列斯○米勒公司、大○企業股份有限公司（下稱大○公司）為被告，起訴請求債務不履行損害賠償事件，經台北地方法院以91年度重訴字第1435號判決諭知：斯○米勒公司、大○公司應連帶給付被上訴人5 億5,659萬7,732元及自91年6月8日起算之法定利息，於92年10月9 日確定，有上開判決及判決確定證明書足憑（原審卷㈡第239-256頁）。 五、本件重要爭點在於： ㈠系爭備忘錄記載之「監督付款」，是否即係債權讓與？ ㈡斯○米勒公司對於被上訴人是否尚有債權存在？ ㈢上訴人是否得主張代位受領斯○米勒公司得對被上訴人主張之債權金額？ 六、系爭備忘錄記載之「監督付款」，是否即係債權讓與？ 查系爭備忘錄第2 點雖記載：「甲方（斯○米勒公司）就本工程有權向環保署請求支付之全部款項，包括但不限於各期工程進度款及尾款等一切債權款項，甲方同意環保署扣除施工中必要之管理費用後，其餘額全部由環保署直接依分包部分監督付款予各成員」等語，有備忘錄及譯文在卷（原審卷㈠第224-227 頁），並未使用「債權讓與」，上訴人雖主張：當事人與被上訴人均具有債權讓與之真意，業經被上訴人執詞否認，惟並未舉證以明，而實務上針對「監督付款」制度，多數見解認為：監督付款約定，並未改變當事人間之法律關係，要僅係將原由業主給付承攬人之工程款、再由承攬人給付下包或分包廠商之流程，縮短為業主直接給付予分包廠商，以避免承攬人將領得之工程款流用他處，導致影響工程之進行，是監督付款制度僅係一種縮短報酬給付流程之安排，屬確保分包廠商獲得工程款之方法，不因而改變當事人間之法律關係，是縱令當事人間簽訂有監督付款條款，分包廠商亦不因此取得對業主之直接付款請求權。從而，上訴人依系爭備忘錄之監督付款記載，即主張係斯○米勒公司將其對被上訴人之工程款債權轉讓予上訴人，尚乏實據。 七、斯○米勒公司就系爭工程對於被上訴人是否尚有債權存在？㈠上訴人主張：斯○米勒公司對被上訴人至少有13億6,554 萬9,278 元之債權存在，已據被上訴人否認，茲就上訴人主張之斯○米勒公司對被上訴人之各項債權詳予論述於後。 ㈡第8期工程款： 1.依系爭備忘錄第1點記載：「針對本工程第8期工程進度款，甲方依約向環保署／中○公司請求查核估驗之金額為 4億4,100 萬元，甲、乙雙方均強烈質疑中○公司審核計價有嚴重遲延及瑕疵，倘中○公司僅同意估驗1億9,400萬元，本工程勢將因財務沈重負擔影響工進。雙方同意共同向環保署強力要求中○公司應合理估驗及調增數額，並請環保署指示中○公司應就查核估驗項目，於本年7 月31日前，與甲、乙雙方親赴工地現場逐項確認應計價項目及金額」（原審卷㈠第39頁），可見：斯○米勒公司在備忘錄中並未確定其對被上訴人享有第8 期工程款之具體數額，僅極力要求中○公司儘速計價項目與確定金額，尚無從以上開記載即足確定斯○米勒公司對被上訴人之第8 期工程款金額。 2.在竟○公司與被上訴人間確定前案中，本院96年度建上更㈠字第22號判決中認定下列事實： ⑴斯○米勒公司對被上訴人有下列債權存在：A.第8 期工程款1億6,544萬6,438元；B.第8期已施作未計價工程款2億4,000萬元，共計為4億544萬6,438元。 ⑵然被上訴人在該案中對斯○米勒公司主張供抵銷並經法院審認之債權有下列各項，總計13億669萬4,731元：A.系爭工程因辦理重新發包多支付之工程款5億950萬6,458元；B.臺南縣政府增加垃圾運輸及處理費用1 億5,032萬6,075元；多支付中○公司之顧問服務費7,590萬1,649 元；D.於續建工程招標期間，多支付執行工地現場設備材料保存維護費用1,024萬5,312元；E.委請中○局代辦續建系爭工程對外招標所增加之採購費用411萬7,500元；F.被上訴人對斯○米勒公司有經台北地方法院91年度重訴字第1435號判決確定之債權5億5,659萬7,737 元。 ⑶依上所陳，斯○米勒公司對被上訴人之第8 期工程款包括已計價及未計價部分為4億544萬6,438 元，依民事訴訟法第400條第2項規定：主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，是斯○米勒公司對被上訴人之第8 期已計價及未計價部分之工程款債權4億544萬6,438 元，已經被上訴人在該案中以另案確定判決及其他損害賠償債權據以主張抵銷殆盡，並在4億544萬6,438元範圍內發生既判力甚明。 ㈢第1期至第7期之尾款180,385,542元部分： 1.依系爭契約第五節有關付款辦法之約定條款，可知系爭工程之款項分為： ⑴頭期款：完成簽約，統包商／主辦公司繳妥履約保證金、差額保證金及頭期款還款保證金後，由中○局／業主支付頭期款，其金額為合約總價之15%。 ⑵工程設計款：統包商／主辦公司工程設計報告經顧問機關及業主核可，並繳妥合約總價之10% 之工程設計款保證金後，由中○局／業主支付工程設計款，其金額為合約總價之10%，惟有第貳章第4.2.3節規定之應結款時，應先扣除。 ⑶工程進度款：統包商／主辦公司應於每年之2、5、8 、11 月之第5日前依工程實際進度提出工程估驗請款報告，經業主／顧問機構查估金額之65% 支付，惟倘有第貳章4.2.3節規定之應扣款時，應先扣除。 ⑷尾款：合約總價之10% 為尾款，經業主正式驗收合格，並由統包商／主辦公司辦妥保固保證手續並繳妥保固保證金後支付，惟倘有第貳章第4.2.3 節規定之病時，應先扣除。 2.查斯○米勒公司施作之第1 期至第7 期估驗計價後按 65%計算工程進度款，為11億7,250萬6,020元，已據被上訴人給付予斯○米勒公司，則第1期至第7 期之工程尾款為1億8,038萬5,542元，有契約條款、工程估驗請款單（原審卷㈡第104-105、289頁）及原審委請之日正聯合會計師事務所之鑑定報告書（原審卷㈢第40頁）可按。惟依上所陳，被上訴人就工程尾款給付之條件為被上訴人正式驗收合格，統包商斯○米勒公司辦妥保固保證手續及繳妥保固保證金後，被上訴人始有支付義務，本件斯○米勒公司於91年8月1日即停工，未能繼續施作，遭被上訴人於91年8 月19日依法終止契約，就系爭契約未施作部分往後失效，然就斯○米勒公司已施作部分已經被上訴人於91年8月22 日接管，有接管之備忘錄附卷（原審卷㈠第169 頁），而得認為斯○米勒公司業已交付，惟因斯○米勒公司已停止臺灣地區營運、解僱所有人員及關閉辦事處（…Accordingly,it has also been dicided to discontinue its opera-tions, layoff all persinnel and close the office.），亦據斯○米勒公司寄發予被上訴人之91年8月1日函件載明（原審卷㈠第78頁），其自無可能依上開約定就已施作部分辦妥保固保證手續及繳妥保固保證金，是上開被上訴人支付尾款之條件並未成就，則上訴人主張被上訴人有依約給付第1期至第7期尾款1億8,038萬5,542 元之義務，應非正當。 ㈣已施作尚未估驗之款項9億9,426萬4,000元： 1.上訴人主張：斯○米勒公司已施作系爭工程之進度為84.21% ，取其整數依84%計算，則依契約工程總價計算款項為29億9,426萬4,000元（3,564,600,000x84%=2,994,264,000），與被上訴人之前所給付之款項20億元，尚有差額9億9,426萬4,000元云云，並提出被上訴人對台南縣永康垃圾焚化廠招標概況說明為據（本院卷第78-81頁）。 2.查系爭工程總價為35億6,460萬元，至91年7月31日止之施作進度為84.21%，有被上訴人於續建招標概況中載述綦詳（本院卷第78頁），惟系爭工程款項之給付係頭期款（總價15%）、工程設計款（總價10%）、工程進度款（總價65%）及尾款（總價10%），已如上述，而斯○米勒公司業已繳交頭期款還款保證金、工程設計還款保證金，為兩造不爭執之事實，可見其已取得頭期款（15%，即5億3,469 萬元）及工程設計款（10% ，即3億5,646萬元），斯○米勒公司自無再請求頭期款及工程設計款可言。至於其已施作之工程進度84.21%，按合約總價計算工程進度款應為19億5,113萬7,279元（3,564,600,000x84.21%x65%=1,951,137,279），與被上訴人在續建招標概況中記載被上訴人已給付斯○米勒公司之工程進度款20億元，相差不多，並無不符，此亦據日正聯合會計師事務所之鑑定報告鑑定後覆稱：「並未發現斯○米勒公司其他已施作未估驗之工程款」明確（原審卷㈢第44頁）。上訴人將被上訴人已支付予斯○米勒公司之頭期款及工程設計款合計25% 恝置不論，仍逕以工程總價予以計算，因而認為斯○米勒公司已施作部分尚有未估驗之款項9億餘元，顯有誤解。 ㈤履約保證金3億5,646萬元、頭期款還款保證金2億6,734 萬5千元、工程設計款還款保證金1億7,823萬元，加計利息1 億2,847萬4,125元，合計為9億3,050萬9,125元部分： 1.經查：斯○米勒公司依約應繳交之履約保證金為工程總價之10% 即3億5,646萬元，另其繳交之頭期款還款保證金及工程設計款還款保證金經被上訴人依工程進度返還其中50%之後，依序尚餘2億6,734萬5,000元及1億7,823萬元；另頭期款及工程設計款還款保證金之利息依序為984萬72,075元、3,000萬2,050元（合計為1億2,847萬4,125元），總計為9億3,050萬9,125 元，有中○局購料處函件可憑（原審卷㈠第206頁）。 2.按系爭契約第壹篇第貳章第5.3條約定：「5.3.1得標商／主辦公司應於得標通知起30天內依照下列二種規定之一繳交履約保證金。1.符合資格標投標須知4.2. 2第⒈⑴至⑷或4.3.2 或第1.至4.之財務狀況規定者，應按合約總價之10%繳交履約保證金。……5.3.3履約保證金俟正式驗收合格及繳妥保固保證金後無息退還」；另依前述之第5.5 條約定：「統包商請領頭期款及工程設計款時，須先繳交同額之還款保證金」、第5.5.3 條：「還款保證金將依工程實際進度分四期，分別於25% 、50%、75%及完成正式驗收後無息退還」（原審卷㈡第292 頁）；另18.3合約終止後之處置（第18.1.3節除外）約定：「18.3.1合約終止後，中○局應即沒收或提領履約保證金、各項還款保證金、差額保證金及趕工保證金作為懲罰性違約金，並取消付款，統包商不得拒絕」、「18.3.3中○局／業主並非僅具有本節中所訂之權利及補救處置方式，尚法律及合約其他權利及補救處置時，中○局／業主仍具有該項權利及補救處置之權利」（原審卷㈠第71頁）。 綜合上開條款約定，斯○米勒公司繳交之履約保證金須俟正式驗收合格及繳妥保固保證金後，被上訴人始無息退還；另斯○米勒公司請領頭期款及工程設計款時，須先繳交同額之還款保證金，其後再依工程實際進度分4 期分別於25%、50%、75% 及完成正式驗收後無息退還；當系爭合約終止，被上訴人得沒收或提領履約保證金、各項還款保證金作為懲罰性違約金，並取消付款。易言之，核上開履約保證金、還款保證金之性質，係為擔保斯○米勒公司依約履行完成系爭工程之義務，倘若斯○米勒公司違約致契約終止時，被上訴人除得沒收上開保證金作為懲罰性違約金，另尚得依民法債務不履行之規定，就斯○米勒公司違約所造成之損害請求賠償。 3.本件係因斯○米勒公司由德國Duisburg地方法院宣布進入不足清償債務程序，並指定Dr.jur.Helmut Schmitz 律師為破產管理人，該破產管理人於91年8月1日發函通知被上訴人，告知斯○米勒公司已在德國宣告破產，停止在台灣之營運，此為兩造不爭執之事實，被上訴人嗣委請中○局於91年8月14 日發函終止系爭工程合約，斯○米勒公司於同年8月19 日收受送達，有中○局回覆書函足憑（原審卷㈡第133-136 頁），本件既係因斯○米勒公司財務困難宣告破產之可歸責事由，致未能繼續施作履行系爭契約，被上訴人終止系爭契約，應屬合法。又被上訴人於終止契約之函文中後，同時表明依契約第壹篇第壹章第18節條款約定沒收履約保證金及還款保證金（原審卷㈡第136 頁），核與上開第18.3.1條款相符，洵屬有據。 4.另依系爭契約第5.5.3 條規定：「還款保證金將依工程實際進度分四期，分別於25% 、50%、75%及完工正式驗收後無息退還」，可知：上開還款保證金於斯○米勒公司交付供保證期間，應屬被上訴人所有，則在保證期間內之孳息收取權人為被上訴人，故斯○米斯○米勒公司依約履行系爭契約工程時，僅得請求被上訴人「無息」退還頭期款及工程設計款還款保證金。且依系爭契約第壹篇第五章附錄八有關「還款保證金銀行擔保信用狀格式」中約定：「…the Contractor has agreed that, in the event ofdefault of contract on the part of the Contractoror for whatever reason including FORCE MAJEUREthat makes the Contractor unable to perform thecontract, the sum which may have been paid by youshall be refunded to you with the interest thereonat the of 10% per annum from the date the downpayment or advance payment is paid to theContractor to the date the issuing bank of thiscredit honors the claimed amount…」【暫譯：承包商（即斯○米勒公司）同意，於因可歸責於承包商之債務不履行，或包括不可抗力之任何原因，致承包商無法履行本約，由台端（指被上訴人）支付之金額即應返還，並加計定金或預付款支付予承包商之日起至開狀銀行兌現請求金額之日止，按年利率10%計算之利息，見原審卷㈢第192、245 頁】，亦可見斯○米勒公司繳交還款保證金所簽署之上開信用狀格式同意：當其有債務不履行時，其繳交之還款保證金所生孳息亦應連同本金返還。從而，上訴人主張頭期款及工程設計還款保證金之利息合計1億2,847萬4,125 元，應屬斯○米勒公司對被上訴人之債權云云，顯非可取。 5.上訴人另辯稱：斯○米勒公司於終止契約時已施作進度84% ，被上訴人就頭期款還款保證金及工程設計款還款保證金應負返還至少75%之義務，縱如被上訴人所述已返還50%，仍有就25% 負有返還之義務，被上訴人延遲返還，不得主張沒收上開頭期款及工程設計款還款保證金充作違約金。縱依契約約定，被上訴人在終止契約時得沒收保證金作為違約金，惟斯○米勒公司已完成進度 84%，工程實務上通常以合約總價10%或20%作為違約金上限，依系爭契約總價35億6,460萬元計算至多為7億1,292 萬元，被上訴人就履約保證金、頭期款還款保證金及工程設計款還款保證金暨利息共計9億3,050萬9,125 元全數充作懲罰性違約金，顯然過高等語。經查： ⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49 年台上字第807號判決著有明文。 ⑵依上所云，系爭契約條款約定：合約終止後，中○局應即沒收或提領履約保證金、各項還款保證金、差額保證金及趕工保證金作為懲罰性違約金，統包商不得拒絕，而上開頭期款及工程設計款還款保證金應依斯○米勒公司施作比例分四期按25%、50%、75%、100% 之比例發還，而斯○米勒公司違約遭被上訴人終止契約時，已施作工程進度84.21%，已據被上訴人在續建招標概況中記載明確（本院卷第78頁），則被上訴人本應返還頭期款及工程設計款還款保證金至75% 之比例，被上訴人僅各返還至50% 之比例，固有遲延返還上開還款保證金之情事，要僅負遲延返還上開還款保證金，因契約未約定遲延之利息，依民法第203條規定給付按法定利率5% 計算遲延利息之責任而已，尚難執此即謂被上訴人不得依契約第18.3.1條款將上開頭期款及工程設計款還款保證金充作懲罰性違約金，是上訴人抗辯：被上訴人遲延返還頭期款及工程設計款還款保證金25% 之比例，即不得沒收上開還款保證金云云，應非足取。 ⑶本件被上訴人合法終止系爭契約，並依約主張沒收履約保證金3億5,646萬元、頭期款還款保證金2億6,734 萬5千元、工程設計款還款保證金1億7,823萬元，合計8 億203萬5,000元，充作懲罰性違約金，是否過高？至於還款保證金利息1億2,847萬4,125 元，收取權人為被上訴人，並非斯○米勒公司可得收取，自無所謂遭被上訴人沒收充作違約金可言，併此敘明。 本院審酌下列因素： ①斯○米勒公司已施作之工程進度為84.21% ，尚餘15%餘之比例。 ②被上訴人於91 年8月間終止系爭契約之市場經濟行情尚可。 ③被上訴人因斯○米勒公司不依約履行所受之損害有下列各項： Ａ被上訴人為完成系爭工程，於92年10月24日重新辦理發包予中○公司，致受損害之5億950萬6458元：a.被上訴人其後重新發包予中○公司之工程總價18億4,500 萬元，有被上訴人與中○公司簽訂之台南縣永康垃圾資源回收焚化廠續建統包工程契約書可證（原審卷㈠第87頁）。比對此統包工程契約書記載之工程項目，與被上訴人與斯○米勒公司間簽訂之工程契約項目等相符，此亦據上訴人提出之臺南縣永康垃圾資源回收焚化廠交接暨專用道啟用典禮之網路資訊中載述：「……然在91年7月12 日因斯（史）坦米勒財務問題倒閉而工程停工…在92年9月24 日由台灣中油股份有限公司取得續建統包工程…」等語明確（本院卷第82頁），可堪認定：中○公司係承攬斯○米勒公司未完成施作之系爭工程部分。 b.本件斯○米勒公司向被上訴人承攬工程之總價為35億6,460 萬元，斯○米勒公司已施作工程進度84.21%，尚餘15.79%未施作予以計算為5億6,285萬340 元（3,564,600,000x15.79%=562,850,340），然被上訴人其後重新發包之價款為18億4500萬元，兩相比較，被上訴人重新發包而增加支出12億8,214萬9,660元（1,845,000,000-562,850,340=1,282,149,660 ）。被上訴人僅主張重新發包增加費用5億950萬6,458元（原審卷㈡第356頁），核屬斯○米勒公司違約債務不履行致被上訴人為續建而增加支出之費用，如斯○米勒公司繼續履約者，被上訴人不會增加支出上開金額，是上開金額與斯○米勒公司之債務不履行間有相當因果關係，而得認定為被上訴人因而所受之損害金額。 Ｂ臺南縣政府增加垃圾轉運及處理費用1 億5,032 萬6,075元： 被上訴人主張：因斯○米勒公司違約無法完工，致臺南縣政府延後處理垃圾，因而增加垃圾轉運及處理費用1億5,032萬6,075元乙節（原審卷㈡第352頁反面），業據提出臺南縣政府94 年6月30日府環廢字第0940131634號函及相關資料可稽（原審卷㈡第358- 364頁），堪認上開費用係因斯○米勒公司違約無法續建之債務不履行事由所致被上訴人之損害，斯○米勒公司應負賠償責任。 Ｃ被上訴人多支付予中○之顧問服務費7,590萬1,649元部分： a.被上訴人主張：其為辦理重新發包續建事宜，因而與顧問機構中○公司達成協議增加服務費用部分合計為5,690萬元（原審卷㈡第352頁反面），業據提出其與中○公司於94年1月5日簽訂之「屏東縣、基隆市及台南縣垃圾資源回收興建工程之規劃、設計、監造服務契約修正書（第四次修正）」為證（原審卷㈡第365-369 頁），契約內已明載：「本次追加服務事項及費用為：1.辦理台南縣永康廠自前購案（統包商為斯○米勒公司）工地停工至新購案得標通知日前期間之工地檢核相關事宜，本項追加服務費用計1,065萬3,904元。2.辦理台南縣永康廠新購案（續建統包工程）重新招標及審標作業相關事宜，本項追加服務費用計468萬9,606元。3.辦理台南縣永康廠續建統包工程（統包商為中○公司）增加之圖說及監督工作，本項追加服務費用計4,155萬6,490元。本次追加服務費用合計為5,690 萬元」等語，堪認係被上訴人因斯○米勒公司違約債務不履行所致之損害。 b.又中○公司於95年間對被上訴人聲請仲裁，其後雖經仲裁協會以95年度仲聲信字第54號仲裁判斷書諭知：被上訴人應給付中○公司1,900萬1,649元及自96 年3月23日起算之法定遲延利息，然上開1,900萬1,649元，係因台南縣政府遲延移交工地致被上訴人同意對斯○米勒公司展延工期4 個月又14 天而增加之監造費用1,224萬763 元；及因88年九二一地震致展延工期而增加之監造費用1,622萬6,127元，亦據仲裁判斷書載述綦詳（本院95年度建上更㈠字第13號卷第183-193 頁，影印外放），此部分金額核與斯○米勒公司破產違約債務不履行之情事無關，被上訴人自不得請求由斯○米勒公司負損害賠償責任。 c.承上開說明，被上訴人得主張斯○米勒公司應負之損害賠償金額為5,690 萬元，至於仲裁判斷書諭知被上訴人應給付之1,900萬1649 元與斯○米勒公司無關。 Ｄ於續建工程招標期間，多支付執行工地現場設備材料保存維護費用1,012萬4,044元： 被上訴人主張：其終止契約後，為執行系爭工地現場之設備材料保存維護，因而支出費用1,012萬4,044元等情（原審卷㈢第111 頁），業據提出被上訴人公開招標投標須知補充規定、91年12月與中○公司煉製事業部簽訂之工地材料保存維護之訂購合約書、被上訴人所發展延契約期間之函件、結算總表及工程結算驗收證明書為證（原審卷㈠第95-104頁，卷㈡第137頁，卷㈢第128-129頁），依訂購合約約定總價為861萬5,376元，其後被上訴人展延2 個月至92年9月19 日止，展延期間每月保存維護費75萬4,334元，合計支出1,012萬4,044 元，上訴人並未爭執，亦堪認定此項係因斯○米勒公司違約債務不履行所致被上訴人之損害金額，且屬必要，應屬正當。 Ｅ被上訴人於終止契約後，再委請中○局代辦有關續建系爭工程對外招標事宜，致增加支出之採購費用411萬7,500元： 被上訴人主張：因斯○米勒公司違約無法續建，被上訴人其後再委請中○局代辦系爭工程之續建統包工程對外招標事宜，因而增加支出採購費用411 萬7,500元乙節（原審卷㈡第353頁），亦據提出92年11 月28日環署工字第09200 84717號函及中○局購料處92年9月23日中購開一簡字第100749 號函足憑（原審卷㈡第377-378 頁），上訴人並未爭執，堪認為因斯○米勒公司違約債務不履行所致被上訴人之損害金額。 Ｆ依上所陳，被上訴人因斯○米勒公司違約債務不履行所受之損害，得對斯○米勒公司主張之損害賠償金額總計為7億3,097萬4,077 元 （509,506,458 +15,0326,075+56,900,000+10,124,044 +4,117,500=730,974,077）。 ④本院綜合斟酌上開各項因素，再參一般工程將違約金以工程總價20% 為上限之慣例，本院爰核減本件斯○米勒公司之懲罰性違約金按工程總價20% 計算即7 億1,292 萬元（3,564,600,000x20%= 712,920,000）為允妥 。 ㈥依上所陳，被上訴人就其沒收之履約保證金、頭期款及工程設計款還款保證金8億203萬5,000 元，充作懲罰性違約金，惟經本院核減為7億1,292萬元範圍內為相當，則斯○米勒公司尚得對被上訴人主張8,911萬5千元之債權存在（802,035,000-712,920,000=8,9115,000）。 ㈦然查：被上訴人另對斯○米勒公司尚有債權5億5,659萬7,732元及自91年6月8 日起算之法定遲延利息，有台北地方法院91年度重訴字第1435號確定判決及確定判決證明書可按（原審卷㈡第239-256 頁），而竟○公司與被上訴人間之前案中認定被上訴人對斯○米勒公司有13億餘元之債權可供抵銷，縱僅以上開確定判決之本金5億5,659萬7,732 元與斯○米勒公司得對被上訴人主張之第8 期已計價及未計價之工程款債權4億544萬6,438 元據以抵銷後，被上訴人依上開確定判決對斯○米勒公司尚有本金1億5,115萬1,294 元之債權存在（556,597,732-405,446, 438=151,151,294），則被上訴人再以之與前述本院認定斯○米勒公司得對被上訴人主張之8,911萬5千元債權，主張抵銷後，最終斯○米勒公司對於被上訴人仍無任何債權存在。 八、上訴人是否得主張代位受領斯○米勒公司得對被上訴人主張之債權金額？ 斯○米勒公司就系爭工程契約，已無任何得對被上訴人主張之債權存在，詳如前陳，上訴人自無從主張代斯○米勒公司之位受領金額。 九、綜上所述，上訴人先位依債權讓與，備位依代位之法律關係，請求被上訴人給付9,901萬5,915元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法律遲延利息，均為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審駁回上訴人之訴及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。