臺灣高等法院臺中分院 99 年度建上易字第 5 號 民事判決

案由

臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上易字第5號上 訴 人 快瑪國際股份有限公司 法定代理人 曹文翠 訴訟代理人 蔡文彬 律師 林明賢 律師 上 訴 人 向陽營造工程有限公司 法定代理人 鍾月媚 訴訟代理人 林忠宏 律師 焦培峻 參 加 人 敬偉機械工程有限公司 法定代理人 張坤林 訴訟代理人 張均桐 上列當事人間請求給付工程保留款等事件，兩造對於中華民國98年12月2日臺灣臺中地方法院97年度建字第180號第一審判決各自提起上訴，本院於99年5月5日辯論終結，判決如下：

主文

原判決關於㈠駁回上訴人快瑪國際股份有限公司後開第二項之訴部分，及㈡命上訴人快瑪國際股份有限公司應給付上訴人向陽營造工程有限公司新台幣參拾伍萬參仟捌佰捌拾玖元，及自民國九十七年十二月廿五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨㈢訴訟費用部分之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，㈠上訴人向陽營造工程有限公司應給付上訴人快瑪國際股份有限公司新台幣參拾陸萬陸仟貳佰零壹元及自民國九十七年一月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人向陽營造工程有限公司在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。 上訴人向陽營造工程有限公司之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（含本訴、反訴部分）由上訴人向陽營造工程有限公司負擔。 事 實 壹、程序方面： 按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條定有明文。本件被告即上訴人向陽營造工程有限公司（下稱向陽公司）於原審訴訟中就本件被訴之事實（本訴部分），告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人即系爭工程底漆之承包商敬偉機械工程有限公司（下稱敬偉公司），因本訴勝敗結果，致向陽公司與受告知訴訟人敬偉公司間法律關係將有所變更，依上揭規定，為法所許。 貳、實體方面： 甲、上訴人快瑪國際股份有限公司（下稱快瑪公司，原名為快瑪營造股份有限公司）方面： 一、本訴部分： ㈠、上訴聲明： ⒈原判決不利於快瑪公司部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，向陽公司應給付快瑪公司新台幣（下同）366,201元及自民國（下同）97年1月15日起至清償日止 按年息百分之5計算之利息，暨向陽公司在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。 ⒊第一、二審訴訟費用由向陽公司負擔。 ㈡、陳述： ⒈快瑪公司與向陽公司於95年4月3日，簽訂工程合約書（下稱系爭合約），由快瑪公司次承攬向陽公司所承攬中正機場場面搜索雷達機房新建鋼骨防火漆工程（下稱系爭工程），未稅合約總價4,329,550元，含稅4,546,028元；嗣向陽公司又追加鋼樓梯面漆工程，未稅價額為30,000元，含稅31,500元，總工程款為4,577,528元（含稅），依系爭合約第5條付款方式約定，訂金：總工程款20%，60天票期（以同額銀行本票作保證），每次估驗款實付70%，保留款10%，經業主驗收合格後尾款一次給付，同時退還保證票，保固金依合約總價2%，作為工程保固。保固期滿後無息一次付清（見原審97年度中簡調字第554號卷《下稱原審調解卷》7至19頁）。快瑪公司承攬之系爭工程於95年4月間，依約交付與訂金909,206元相同額之第一商業銀行景美簡易型分行、票據號碼TC6173713號、票面金額909,206元、發票日95年4月17日之本票一紙予向陽公司（見原審調解卷20頁，又此本票向陽公司已於98年1月19日已返還快瑪公司，見原審㈡卷149反面、150頁正面），且快瑪公司已於95年8月間完成所有工程，於96年3月6日經業主驗收完畢（見原審調解卷21、22頁向陽公司函快瑪公司存證信函內容），系爭工程（含追加部分）保留款457,751元（4,577,528元10%＝457,751元），而快瑪公司另須供91,550元（4,577,528元2%＝91,550元）為保固金，於扣除後，向陽公司應給付快瑪公司366,201元工程保留款而未付。屢向向陽公司請求給付保留款，向陽公司卻以工程有所瑕疵為由，搪塞拖延。查向陽公司所指之瑕疵，實係底漆生銹，與快瑪公司承作之防火漆工程無關，且系爭工程既經驗收合格並已交付業主，則就系爭工程有何可歸責於快瑪公司之瑕疵，自應由向陽公司負舉證之責，惟向陽公司僅空言有可歸責於快瑪公司之瑕疵。快瑪公司為此於97年1月9日台北29支局第24號存證信函請求向陽公司給付保留款366,201元（見原審㈡卷101、102頁），而向陽公司至遲於97年1月14日即已收受該催告函並撰文函復快瑪公司（見原審調解卷21、22頁），故快瑪公司自得請求向陽公司自97年1月15日起算之法定遲延利息。快瑪公司再度委請律師於97年8月29日發函請求向陽公司給付保留款366,201元，惟向陽公司仍然拒付，為此爰依系爭合約第5條約定提起本件訴訟等語。並聲明請求：「⑴向陽公司應給付快瑪公司366,201元，及自97年1月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行」。 ⒉於本院補稱： ⑴向陽公司自認應給付快瑪公司366,201元之工程款未付，此有本件不爭執事項第二點可稽；雖向陽公司主張抵銷，惟查： ①快瑪公司施作系爭防火漆工程並無瑕疵： Ａ、快瑪公司並無向陽公司所指摘雨天趕工一事，亦經證人鄭豐元（業主中正機場系爭工程監造人劉農平建築師派駐在現場之監造主任）於原審證實：「（法官問：你有發現沒有乾就施作的情形嗎？）答：沒有」（見原審㈡卷98頁正面）。 Ｂ、依原審台灣省建築師公會98年7月14日台建師鑑98014字第734－3號之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告，置於卷外）可知，系爭防火漆脫落及隆起之原因，係因防鏽底漆磨損修復不良所致。至於向陽公司質疑快瑪公司偷工減料之問題，系爭鑑定報告已有納入考量（見系爭鑑定報告22至30頁），向陽公司之質疑概不成立，而為鑑定人所不採。 Ｃ、向陽公司雖有請參加人敬偉公司修補底漆，惟參加人有進場修補，不代表該修補即是確實而無瑕疵，蓋系爭鑑定報告結果已載明：「會產生此浮鏽、鬆懈漆膜異物是因部分防鏽底漆在現場鋼骨安裝過程受到磨損，而此磨損防鏽底漆修復不良所致」。且證人鄭豐元無法證明該修補即是確實而無瑕疵，此參鄭豐元：「（問：對漆類是否瞭解？）不是很瞭解」即明（見原審㈡卷98頁反面），既然對漆類不清楚，伊又何能判定敬偉公司嗣後回補之漆為防銹漆？Ｄ、鋼骨接合時，因接合之過程中，鋼件會不斷摩擦，故接合鋼板（含螺栓），是磨損最嚴重之部位。系爭防火漆隆起脫落及鋼構銹蝕最嚴重之部分，均在接合鋼板部位，再逐漸向外擴散。由此可見，防火漆係因接合鋼板部位已銹蝕而隆起產生隙縫，水份進入後再向外擴散蔓延；亦可稽敬偉公司修補系爭鋼構銹蝕，尤其是接合鋼板部位，並非確實而無瑕。假設參加人防銹漆修補確實無瑕、快瑪公司施工不良，則本件防火漆隆起脫落之情形，不會以接合鋼板部位最為嚴重再向外擴散，蓋防火漆是最後施工，並無因鋼骨接合而再次磨損接合鋼板之情形；更何況，防銹底漆有防銹功能，如防銹底漆修補確實無瑕，鋼構受防銹底漆保護，即使防火漆隆起脫落，鋼構亦不致因此而有銹蝕。依快瑪公司於95年2月拍攝之底漆照片所示，在快瑪公司施作系爭防火漆工程前，參加人所施作之底漆已有厚度不足與品質不佳，導致底漆脫落，其鋼構更已銹蝕斑斑（見原審㈠卷157至159頁）。 向陽公司以快瑪公司施工中之照片，謂防火漆於快瑪公司施工中即有瑕疵云云。惟如上所述，因快瑪公司施作中，系爭工程之底漆早即有所銹蝕，故即使施工中防火漆有所隆起，亦係肇因於底漆銹蝕，而非快瑪公司施工有何瑕疵。 Ａ、快瑪公司施作系爭防火漆工程，所使用之防火漆總桶數為840桶，有當時杜邦防火時效漆之台灣總代理炬達企業有限公司（下稱炬達公司）之材料購買證明可稽（見系爭鑑定報告34頁，出貨地點：中正機場；工程名稱：中正國際機場場面搜索雷達機房新建工程）。 Ｂ、向陽公司雖抗辯95年6月29日材料出廠證明書僅載250桶云云，惟此係因95年6月施工過程中，向陽公司曾要求快瑪公司先行提出材料出廠證明，快瑪公司則表示待全部完工後，再依實際使用量開立全部數量之證明，但向陽公司堅持要先行提出證明，故快瑪公司提出95年6月29日材料出廠證明書，僅係95年4月24日至7月3日之進貨數量，而非施作系爭工程之全部進貨數量。 Ｃ、向陽公司提出工地監工主任鄭豐元所填載之95年12月31日施工日報表，謂快瑪公司僅有428桶防火漆云云，惟： ａ、依炬達公司之材料購買證明，快瑪公司為系爭工程所使用之防火漆，共為840桶，已如上述。如僅有428桶，快瑪公司無須向炬達公司進貨840桶防火漆至系爭工地。 ｂ、工地監工主任鄭豐元所填載之上開施工日報表，並無其統計之依據，亦未經快瑪公司簽認，故其所載難認與事實相符。況快瑪公司之防火漆，無論使用前之運進，抑或用後空桶之運出，均無須經過工地監工人員之報備、清點，則施工日報表如何計算並得出428之數字？尤有甚者，系爭工程因雨無法施作之日數不知凡幾，然上開施工日報表中之「雨天或不能工作日數」一欄，竟紀錄為「0天」，顯見該施工日報表，乃表面文章，並未確實清點、紀錄。 ②快瑪公司不負清除鋼銹、灌漿汙染之義務： Ａ、依系爭工程施工計畫書暨送審資料書，第四章「品質管制」4-1施工前：2.工地現場準備工作：D.「現場鋼構除污工程：防火漆施工前，業主須清除鋼構表面之浮漿及銹蝕（此部份屬業主提供範圍）」（見原審㈠卷226頁。註：此之業主指快瑪公司之業主即向陽公司，見原審㈠卷225頁，營造單位為向陽公司，施工廠商為快瑪公司），明揭相關除污工作乃向陽公司之義務範圍。 Ｂ、向陽公司雖舉原審㈠卷89頁之第三章施工計畫書3-1-1（6），主張快瑪公司未負責將構件先行清潔。惟第三章施工計畫書3-1-1（6）僅表示噴塗前構件應先行清潔，並未規定何人應負責除污。施工計畫書所載負責除污義務之人，規定於第四章「品質管制」4-1施工前：2.工地現場準備工作：D，已如上述。 系爭合約，兩造特別合意將附件3.1.1條款「施工前須確實檢查噴塗部分之表面狀況、結構表面之灰塵、污垢、銹蝕鬆動之表層及有妨礙噴塗之各種雜質均應予以清除乾淨」刪除（見原審調解卷18頁），益顯快瑪公司不負該條款義務，而是向陽公司應負責改善並提供清潔之構件供快瑪公司噴塗防火漆。 向陽公司雖援引系爭合約第十一條第4項，主張快瑪公司應負責除污云云，惟完整之系爭合約第十一條第4項，乃：「現場天候、濕度及防護等必要措施均由乙方負責，如有脫漆或污染任何鄰近機具、房舍等，均由乙方負全責處理圓滿」（見原審調解卷10頁），亦即此處之脫漆原因，係指快瑪公司未妥為掌握天候、濕度等屬快瑪公司負責掌握事項所致之脫漆，並非指所有脫漆均須負責修補。此由第十一條第5項將「因他項工程損害之防火漆」與第4項「現場天候、濕度及防護等必要措施均由乙方負責」之不同脫漆原因分開對列即明。 本件防火漆脫漆原因，係因底漆銹蝕（他項工程）損害防火漆，且系爭合約附件將3.1.1條款之快瑪公司清除銹蝕義務刪除，可見底漆銹蝕非屬第十一條第4項所稱快瑪公司應負責修補之脫漆原因。尤其，兩造特別合意將第十一條第5項「因他項工程損害之防火漆乙方配合補漆一次」刪除，更足證底漆銹蝕（他項工程）損害防火漆，快瑪公司無修補義務。 快瑪公司施工前，已多次通知向陽公司除銹、除污，此有快瑪公司95年3月9日及95年5月9日傳真函可稽（見原審㈠卷160、161頁），然向陽公司不予理會，要求快瑪公司限期完工（見原審㈠卷162頁），快瑪公司依向陽公司指示，在銹蝕、污染未清除之情形下進場施作防火漆，快瑪公司自無須對防火漆脫落負責。 ③系爭防火漆脫落，不在快瑪公司保固範圍： 按「又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（本院17年上字第1118號判例參照）。依系爭工程契約第六條（付款辦法）第二款約定：『本約全部工程完成經甲方（即上訴人）驗收合格後，以總工程費百分之一作為本工程保固，於所有房屋保固期滿後依付款辦法給付乙方（即被上訴人）』，第八條（保固期限）約定：『乙方（即被上訴人）同意以甲方（即上訴人）與其客戶完成交屋之日視為乙方對甲方之交屋完成日，並自交屋完成日開始起算保固期限。保固期限為壹年。』（見第一審卷第22頁），是兩造契約約定之保固期限為1年，並自交屋完成日起算保固期限，而以上訴人與其客戶完成交屋之日，視為被上訴人對上訴人之交屋完成日。契約本身約定已甚為明確表示當事人之真意，即保固期限應自『所有房屋』交屋完成日起算，應無須別事探求之必要。原審竟以保固期間若非自系爭工程款給付完畢之90年11月22日起算，而以交屋（售屋）之日起算，對被上訴人顯失公平，而非訂約之『真意』所在等語，自有可議」，最高法院96年度台上字第2392號判決可資參照。 次按「惟依前揭工程合約第22條『…倘工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明由工作不良，材料不佳所致者，應由乙方依照圖樣在限期內負責無條件修復。如通知後逾期不辦理者，甲方一得動用保固保證金修理。…』，則上訴人動用該保固金修補工程瑕疵，須具備⑴該瑕疵經查明係由於工作不良、材質不佳所致⑵上訴人應先通知被上訴人依圖樣在限期內無條件修復，被上訴人逾期不辦修復，兩項條件後，上訴人始可動用該保固金，應無疑義」台灣高等91年度上字第434號判決亦可供參（此判決為最高法院92台上278裁定維持）。 查系爭合約第15條約定：「…保固期間自本工程完工，經業主驗收合格之日算3年。保固期內如乙方（快瑪公司）施工不良而產生損害時，應由乙方負責修理，不得向甲方收取任何費用，必要時甲方得自行修繕。處理所支出之費用，則由乙方負擔。於保固期間屆滿、且乙方結清依本約或依法令所積欠甲方之一切款項後，乙方始解除保固保證責任」可知，兩造約定快瑪公司之保固責任範圍，僅限於快瑪公司施工不良所致之損壞，故非快瑪公司施工不良所致之損壞，快瑪公司並無保固之義務。 上開特約約定之保固責任範圍，清楚明白地劃定兩造各自承擔之風險，無須別事探求；且此項風險分配，乃兩造締約時所考量之重要因素之一，如捨契約文字而更為曲解，則兩造各自基此考量因素所為契約權義之調整與配置（例如寬嚴不同之保固責任，報酬即有不同），將一概化為烏有，所謂契約自由亦將蕩然無存。 再者，本件與廠商出售商品予一般消費者、第一承攬人為業主承攬全部工作等類關係之情形不同。本件向陽公司為系爭工程之第一承攬人，不論係哪一次承攬人施工不良，向陽公司均應就系爭工程之全部，依其與業主交通部民用航空局間之約定負保固責任。惟快瑪公司於本件中為部分次承攬人，僅次承攬防火漆部分之工程，而本件防火漆脫落係因底漆銹蝕所致，快瑪公司對於其他次承攬人之施工不良，無須負保固之責，此點除自系爭合約第15條之保固範圍可知外，兩造合意將第11條第5項「因他項工程損害之防火漆乙方配合補漆一次」之規定刪除，亦足佐證快瑪公司僅就自己施工不良之部分負修補之責。如依原判決之立論，形同最後施工之快瑪公司，須概括承受所有先行施工之他次承攬人之責任，如此一來，豈非越末端之施工廠商越倒楣？尤有甚者，自原判決認定之結果言，身為第一承攬人之向陽公司應負責（搭架費用）、無不良施工之快瑪公司亦應負責（修補防火漆費用），反倒是始作俑者即施作底漆之參加人，竟毫無責任！不公甚明。 ④退言之，縱認快瑪公司應負修補之責（假設語），向陽公司之請求權亦已逾瑕疵發現期間或罹於消滅時效： 按「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張」、「工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，民法第498條第1、2項及第514條第1項分別定有明文。 次按「工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工」此有最高法院89年台上字第2068號判決維持原審如此見解可參，同院81年台上字第2736號判決亦同斯旨（見原審㈠卷97至99頁）。 系爭防火漆工程於95年8月初即已完工（見不爭執事項第2點及原審㈠卷102頁之發票），而向陽公司遲至97年1月2日經業主通知始發見瑕疵（見不爭執事項第3點及原審㈠卷24頁），實已逾一年之瑕疵發見期間。 如向陽公司主張其發見瑕疵未逾一年，即至遲於96年8月之前發見瑕疵，則向陽公司至遲於96年8月前即得行使權利，然向陽公司遲至97年12月24日庭期時，始行具狀提出抵銷抗辯及反訴請求（見原審㈠卷10、13至17頁），已罹於一年之消滅時效。即使向陽公司最後一次對快瑪公司催告之日為97年9月9日（快瑪公司於97年9月10日收悉），因催告之日距離得行使權利之日已逾一年之消滅時效，原已罹於時效之請求權，亦無法經由催告而再度復活。 從而，不論向陽公司屬上開二種情形之何者，均已不得再對快瑪公司主張抵銷抗辯及反訴請求。 ⑤再退言之，縱認向陽公司得對快瑪公司主張抵銷抗辯及反訴請求（假設語），其主張之數額亦無理由： 向陽公司提出之裕在有限公司（下稱裕在公司）修補防火漆費用報價單（見原審㈠卷43頁），均無細項，無從判斷是否一概具必要性。按有無支出之必要性，與數額之高低無涉。既無從核對裕在公司之報價究竟有無必要性，則不能僅因該估價低於鑑定所估算之費用，即認裕在公司所為之修補俱屬必要（註：鑑定報告估算之費用，因搭架及鋼構均非屬快瑪公司承攬範疇，且鋼構部分原已有銹蝕，則估算表第一項鷹架工程、第二項工資、第三.1項鋼股接合鋼板《含強力螺栓》、第三.2項防銹底漆、第四項廢棄物清運費等，即俱與快瑪公司無關；再者，估算表第三.3項防火漆、第三.4面漆，鑑定人係參考正顏工程有限公司新莊室外基地台之報價單，非一般價格基準，其工程內容如防火漆厚度、施工環境等，未必與本件工程相同；又本案面漆依內政部認可之技術工法材料，無須噴塗氟素面漆，鑑定人以氟素面漆為估算即有不妥）。 系爭防火漆隆起脫落，係因底漆銹蝕所致，而底漆銹蝕之刮除與修補，並非快瑪公司之負責範圍，而依裕在公司報價單之抽象概括記載：「脫落、刮除、修補（含底漆、面漆）」，顯見所謂720,090元之數額，實包含底漆修繕在內，如由快瑪公司負擔，豈不是將參加人之責任違法轉嫁給快瑪公司？又裕在公司報價單尚有「管理費」一項，亦不知內容為何，無法判斷所管理之事務究竟為何，是否均與修補防火漆有關，或係包含其他。 搭設鷹架屬向陽公司負責之範疇，本即應由向陽公司負擔搭架費用，不論進行保固者是否僅有快瑪公司，均不影響向陽公司應負擔搭架費用之義務，故快瑪公司自無須負責搭架之費用。又向陽公司雖以派修單辯稱「二樓內牆漏水施作」、「矽酸鈣板補修施作」等工項，均係在二樓內部，無須搭設鷹架為由，謂搭設鷹架僅供防火漆修繕之用云云，惟裕在公司之刮除修補等項目均包含底漆在內，顯見搭設系爭鷹架尚包含供刮除、修補底漆之用，並非僅供防火漆之用。 向陽公司雖新提出之裕在公司單價分析表，惟其內仍包含搭設鷹架與刮除、修補底漆等費用，已如上述。且系爭工程每層防火漆之隆起及脫落之範圍、面積與程度等，均不相同，而惟有隆起及脫落之部分，始有修補之必要性。然裕在公司之單價分析表，卻是每層均為相同之單價，足見，裕在公司之報價，未依修補必要而進行確實之估價，故向陽公司無法以之證明裕在公司之報價係具必要性。 ⑵原審判決准予向陽公司反訴請求抵銷防火漆保固修繕費720,090元，駁回快瑪公司本訴請求366,201元，及自97年1月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及假執行之聲請；並命快瑪公司應給付向陽公司353,889元，及自97年12月25日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，且准予假執行之宣告，自有未合。爰提起上訴，上訴聲明如上述。 二、反訴部分： ㈠、答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉第二審訴訟費用由向陽公司負擔。 ㈡、陳述： ⒈系爭防火漆工程，依其性質無須交付，按民法第498條第1項、第2項及第514條第1項規定，瑕疵發現期間自工作完成時起算1年。又據快瑪公司所開立之95年8月2日之發票可知，快瑪公司於95年8月初即已完成系爭防火漆工程。再則，工程完成與工程瑕疵及工程驗收各有不同概念，工程已完工，但有瑕疵或未驗收，不能謂尚未完工，有最高法院81年台上字第2736號、89年台上字第2068號判決可參。而依向陽公司目前提出之資料（向陽公司97年1月3日向正字第97001號函，見原審㈠卷24頁），向陽公司至97年1月2日始發見瑕疵，已逾1年之瑕疵發見期間。如向陽公司主張其發見瑕疵在96年8月前而未逾瑕疵發見期間者，即使向陽公司於97年1月3日有所請求，然向陽公司遲至97年12月24日庭期始就民法第227條、98年1月19日追加民法第495條第1項主張抵銷及反訴，亦均已罹於時效，是向陽公司提起訴訟請求系爭工程之修繕費用，應無理由。退言之，縱向陽公司得主張修繕費用653,889元（扣除保留款366,201元），其所憑依據，搭鷹架部分應係98年9月30日庭呈之98年9月4日報價單300,000元，修補防火漆部分應係被證四第2頁之97年12月18日報價單720,090元。惟上開搭架及修補防火漆費用均無細項，無從判斷是否一概具必要性。且搭鷹架部分，向陽公司僅給付189,000元，卻以300,000元計算；修補防火漆部分，依向陽公司98年9月30日庭呈之發票及支票，向陽公司僅給付216,000元，卻以97年12月18日之報價單計算720,090元，俱有未合。並答辯聲明：「⑴駁回反訴原告向陽公司之訴。⑵如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。」 ⒉原審判決駁回向陽公司依保固修繕費用償還請求權之搭設鷹架300,000元部分本利之請求，及假執行之聲請，並無不合。向陽公司提起上訴，並無理由，答辯聲明如上述。⒊其餘詳如上開上訴理由中之論述，茲不贅述。 乙、上訴人向陽公司方面： 一、本訴部分： ㈠、答辯聲明： ⒈快瑪公司之上訴駁回。 ⒉第二審訴訟費用由快瑪公司負擔。 ㈡、陳述： ⒈依快瑪公司提供予向陽公司之之材料設備送審表第三章施工計劃書3-1-1施工場地與工程規劃第⑹點，及3-2耐火塗料系統施工作業說明3-2可施工場地的要求⑵氣候保護規定：「在每層樓面噴塗前，構件需先行清潔，不可油脂或其他雜物污染，並視察每層構件表面的狀況以決定是否適合噴塗，待滿意及達到要求後，方可噴塗施工。」（見原審㈠卷89頁）、「防火塗料在施工應儘量預防碰上惡劣天氣，如雨天及暴熱等。施作現場室溫低於5℃或溼度在85%以上，切勿施工。」（見原審㈠卷91頁）；又依兩造間所簽系爭合約第11條及第15條約定：「現場天候、溼度及防護等必要措施均由乙方（即原告）負責，如有脫漆或污染．．．，均由乙方負責處理圓滿。」、「本工程全部完工後乙方應出具保固切結書予甲方（即被告）。保固期間自本工程完工，經業主驗收合格之日算3年。保固期內如乙方施工不良而產生損害時，應由乙方負責修理，不得向甲方收取任何費用，必要時甲方得自行修繕。處理所支出之費用，則由乙方負擔。於保固期間屆滿、且乙方結清依本約或依法令所積欠甲方之一切款項後，乙方始解除保固保證責任。」等約定，姑不論向陽公司前已額外為快瑪公司清除鋼構表面灌漿部分，依上述說明及快瑪公司自行出具之施工計劃書所載，清除「鋼構銹蝕」及「鋼構表面灌漿汙染」本屬快瑪公司之義務。再者，縱兩造各自提出系爭合約對自己有利之內容，為主張或答辯。致原審就「敬偉公司修復及清除銹蝕及異物等瑕疵乾淨後幾個月內，原告尚未施作防火漆時，系爭防火漆工程現場之環境在此幾個月內因污染、風吹雨淋或鹽分之侵蝕，致系爭鋼構底漆表面產生新的銹蝕及異物等污染物，而清除此一新的銹蝕及異物等污染物是否為後手即原告之義務？」乙節，無法形成心證。然並非快瑪公司主張兩造合意將系爭合約附件3.1.1款刪除（見原審調解卷18頁）即可逕行反面解釋「清除此一新的銹蝕及異物等污染物非原告之義務而為被告或參加人敬偉公司之義務，僅可視為兩造就此未特別約定。仍需視無一般工程慣例而定。而依一般工程慣例，系爭防火漆工程現場之環境在敬偉公司修復及清除銹蝕及異物等瑕疵乾淨後幾個月內，快瑪公司尚未施作防火漆時，因污染、風吹雨淋或鹽分之侵蝕，致鋼構底漆表面產生新的銹蝕及異物等污染物，而清除此一新的銹蝕及異物等污染物為後手即快瑪公司之義務，並經系爭工程現場監造主任即證人鄭豐元於原審證述明確在案。且依工程實務結論亦同。是快瑪公司稱清除系爭鋼構底漆表面銹蝕及污染等工作，不在其承攬範圍云云，顯不可採。又依防火漆製造商SIKA資料中產品說明，室外防火漆38091係外漆，用於可能遭受風化、高濕度及海洋環境等，外部條件環境影響之鋼材結構及使用壽命，以未開封原始容器儲存於陰涼乾燥條件下，自出廠起12個月；室內用防火漆38091用於不受風化（乾燥氣候）環境影響之室內用鋼構結構，且室外防火漆與室內防火漆二者價格不同（見原審㈡卷41至54頁）。復依系爭工程瑕疵經臺灣省建築師公會於98年4月9日協助鑑定，會勘當時系爭鋼構一樓及第十二層至第四十層樓等室內樓層之室內防火漆迄未有脫落情形，而二樓至十一樓鏤空之鋼構（即室外）之室外防火漆則有非常嚴重脫落之情事（見原審㈡卷84至93頁）。本此，就快瑪公司施作之瑕疵而論，快瑪公司顯為貪圖便宜，將室內用防火漆用於室外即系爭工程噴塗之用。執此，系爭工程瑕疵應屬可歸責於快瑪公司所致，快瑪公司自應負擔系爭工程之修繕費用。 ⒉系爭工程為土地上之工作物，依民法第495條第1項、第498條第1項及第499條規定，瑕疵發現期間應為5年，且依最高法院87年度台上字第2835號、87年度台上字第524號判決之旨，本件向陽公司對快瑪公司之損害賠償請求權行使期間為15年，是本件無罹於時效之問題。退步言之，縱如快瑪公司所自承「．．．被告遲至於97年1月2日即已受業主通知修補而發現瑕疵（見原審㈠卷24頁），並函請原告派員修繕．．．」等語，顯見向陽公司前已請求快瑪公司修繕，待其拒絕修繕，向陽公司亦已於97年12月24日提起反訴（距97年1月2日未逾1年），行使民法第215條之修補費用償還請求權及損害賠償請求權，亦未逾1年之時效。本此而論，快瑪公司主張向陽公司未於瑕疵發現後1年內對快瑪公司行使損害賠償請求權，其損害賠償請求權已罹於民法第514條第1項所定1年之短期時效云云，亦無理由。 ⒊系爭工程保留款為457,751元，保固金為91,550元，兩相扣除被告固尚有366,201元未給付快瑪公司。然快瑪公司就系爭工程之瑕疵應負修繕義務，已如前述，是向陽公司自得依兩造所簽系爭合約第15條約定，訴請快瑪公司給付刮除費用、搭設鷹架費用（300,000元）及重新油漆費用（720,090元），向陽公司請求快瑪公司給付1,020,090元，且此項請求權與快瑪公司訴請向陽公司給付之3,66,201元，本屬互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期。則向陽公司主張就該1,020,090元與快瑪公司訴請給付之366,201元，互為抵銷後，向陽公司即不負有給付快瑪公司工程保留款之義務，反而快瑪公司尚應向向陽公司給付修繕費用653,889元。至於快瑪公司稱系爭工程修繕費用均無細項，且向陽公司庭呈之發票及支票上數額與報價單不符云云，然快瑪公司因施作系爭工程有瑕疵而未修補，經向陽公司另覓裕在公司施作刮除瑕疵、重新施作防火漆，費用為720,090元（所給付之工程款中，保留100,090元為保固款），另委由李吳素鑾即龍揚企業社搭設鷹架，總計費用含稅雖為300,000元，搭設鷹架當時刮大風，另需補網及搬運而要求另計費用，而向陽公司補貼李吳素鑾即龍揚企業社六個工作日之費用（一工2500元/一日），計支付李吳素鑾即龍揚企業社315,000元。上情均有統一發票、支票及支付現金之請款單可據，且已修繕完成，亦有交通部民用航空局飛航服務總台即業主代表簽認之派修單可證，故快瑪公司所辯與事實不符，顯不足採。並聲明：「⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。」。 ⒋於本院補充辯稱： ⑴快瑪公司主張其施作系爭防火漆工程並無瑕疵云云。惟查： ①防火漆瑕疵（含數量不足、未提出進口證明及將室內漆充作室外漆使用等）部分： 按「．．．乙方（按：指快瑪公司）須於每月底將實作數量列表向工地主任核對，．．．。」，快瑪公司自行草擬之兩造合約第5條第3款定有明文（見本院卷162頁上證七）。故快瑪公司主張「快瑪公司之防火漆，無論使用前之運進，抑或用後空桶之運出，均無須經過工地監工人員之報備、清點，則施工日報表如何計算並得出428之數字？」及「工地監工主任鄭豐元所填載之上開施工日報表，並無其統計之依據，亦未經快瑪公司簽認，故其所載難認與事實相符」云云，顯違上開兩造系爭合約，亦與事實不符。 施工日報表之記載，依業主要求而有不同之記載方式，依中正機場場面雷達機房新建工程監造人劉農平建築師派駐在工地現場之監造主任鄭豐元就向陽公司於99年3月5日所提上證五施工日報表（見本院卷79頁）之填載方式，其填載日期為95年12月31日，開工日期為94年8月18日，已工作日數為501日，並無不妥。蓋其將不計工期日數諸如休假日、雨天不能工作日數均計入上開501日內，而此501日之計算如下： Ａ：94年部分：136日 8月份為14日（開工日為8月18日，而8月有31日，31－18＋1＝14）＋9月份30日＋10月份31日＋11月份30日＋12月份31日＝136日。 Ｂ：95年部分：365日 自1月1日起算至12月31日止，計365日。 Ｃ：上開136日＋365日＝501日（依鄭豐元就之填載方式，係將不計工期日數諸如休假日、雨天不能工作日數均計入此501日內），計算並無不符。本此而論，快瑪公司主張「系爭工程因雨無法施作之日數不知凡幾，然上開施工日報表中之『雨天或不能工作日數』一欄，竟紀錄為『0天』，顯見該施工日報表，乃表面文章，並未確實清點、紀錄云云，亦與事實不符。亦足證快瑪公司確僅施作428桶防火漆之數量。 詳觀快瑪公司所提鋼結構防火工程施工計畫書暨送審資料書內容（下稱系爭送審資料）： Ａ：內政部新工法中認可使用內容①「僅」同意使用於建築物「室內」鋼骨結構三面防護等。 Ｂ：系爭送審資料第57～58頁（見原審㈡卷78、79頁之向陽公司原審98年9月25日爭點整理暨聲請調查證據狀後附被證十九)，國際防火漆專家協會公告，認可ASF P證明，均明文防火漆分為室外用38091（ext erior）、室內用38091（interior）二種產品。 Ｃ：系爭送審資料第67頁載明噴塗防火漆用量總數量約860桶（經向陽公司委請專業人士核算後相同，見原審㈡卷80、81頁之向陽公司原審98年9月25日爭點整理暨聲請調查證據狀後附被證二十）。惟快瑪公司出廠證明僅有250桶（見原審㈡卷82頁之向陽公司原審98年9月25日爭點整理暨聲請調查證據狀後附被證二十一），餘610桶均迄未提出證明。 Ｄ：系爭送審資料第90頁（見原審㈡卷83頁之向陽公司原審98年9月25日爭點整理暨聲請調查證據狀後附被證二十二）施工授權書內載有效期限為2年，自93年1月1日起算，並載有「施工商應依施工規範，並對其材料、性能及施工方法等負全責，特此證明。」等語，則期限至95年1月1日即應屆滿。然快瑪公司施工期間為自95年5月9日至95年7月31日止，不符合系爭施工授權書Unitherm 38091之系統施工訓練；且該250桶防火漆進口報價單內進口時間為92年11月18日，至快瑪公司施作系爭工程期間已超過2年6月有餘；況依上開施工授權書內容所載，快瑪公司即應對其材料、性能及施工方法等負全責。 又詳快瑪公司自行提供予向陽公司之第09965章防火塗料第3.2.2所示，系爭防火漆儲存期限為一年（見本院卷167頁上證八，另快瑪公司自行提供之系爭合約09965-4-09965-5所載，系爭防火漆儲存期限亦為一年）。執此，該公司所施作之防漆業已逾其保固期限。 快瑪公司自行提供之系爭合約第5條第3項載明略以：請款必須經有CNLA認證公司檢驗合格出具報告書，經建築師核可無誤後，將資料及發票送甲方（即向陽公司）工地主任辦理請款程序等語，惟快瑪公司均無法提出CNLA認證公司檢驗合格出具之報告書。 依防火漆製造商SIKA資料中產品說明（見原審㈡卷41至54頁向陽公司98年8月21日準備㈢狀被證十八），室外防火漆38091係外漆，用於可能遭受風化、高濕度及海洋環境等，外部條件環境影響之鋼材結構及使用壽命，以未開封原始容器儲存於陰涼乾燥條件下，自出廠起12個月；室內用防火漆38091用於不受風化（乾燥氣候）環境影響之室內用鋼構結構，且室外防火漆與室內防火漆二者價格不同。本此，就快瑪公司施作之瑕疵而論，快瑪公司顯為貪圖便宜，魚目混珠，將室內用防火漆用於室外即系爭工程噴塗之用。況系爭工程瑕疵經臺灣省建築師公會於98年4月9日協助鑑定，會勘當時明顯室內防火漆迄未有脫落情形，而室外防火漆則有非常嚴重脫落之情事（見原審㈡卷84至93頁向陽公司原審98年9月25日爭點整理暨聲請調查證據狀後附被證二十三）。足證底漆施作並無違誤，室外防火漆所生瑕疵厥係快瑪公司未清除鋼構銹蝕嚴重及表面灌漿污染即逕行使用室內用、且已逾防火漆產品保固期限、數量不足之室內防火漆噴塗施作所致。執此，系爭工程瑕疵應屬可歸責快瑪公司所致。 ⑵快瑪公司引用系爭鑑定報告部分： ①快瑪公司引用系爭鑑定報告略以：「會產生此浮鏽、鬆懈漆膜異物是因部分防鏽底漆在現場鋼骨安裝過程受到磨損，而此磨損防鏽底漆修復不良所致。」云云。 ②然快瑪公司片面擇系爭鑑定報告向對其有利部分引用，此觀其於原審98年9月9日所提爭點整理狀亦指摘系爭鑑定報告。而向陽公司自始均認系爭鑑定報告不足採信（參向陽公司原審98年8月21日準備㈢狀），亦經證人鄭豐元於原審證參加人敬偉公司業已修復其瑕疵等語在案。 ③依上說明，足證快瑪公司引用系爭鑑定報告略以：「會產生此浮鏽、鬆懈漆膜異物是因部分防鏽底漆在現場鋼骨安裝過程受到磨損，而此磨損防鏽底漆修復不良所致。」云云，顯非實在。 ⑶快瑪公司復主張略以：「鋼骨接合時，因接合之過程中，鋼件會不斷摩擦，故接合鋼板（含螺栓），是磨損最嚴重之部位。系爭防火漆隆起脫落及鋼構銹蝕最嚴重之部分，均在接合鋼板部位，再逐漸向外擴散。由此可見，防火漆係因接合鋼板部位已銹蝕而隆起產生隙縫，水份進入後再向外擴散蔓延；亦可稽敬偉公司修補系爭鋼構銹蝕，尤其是接合鋼板部份，並非確實而無瑕。假設敬偉公司防銹漆修補確實無瑕、快瑪公司施工不良，則本件防火漆隆起脫落之情形，不會以接合鋼板部位最為嚴重再向外擴散，蓋防火漆是最後施工，並無因鋼骨接合而再次磨損接合鋼板之情形；更何況，防銹底漆有防銹功能，如防銹底漆有防銹功能，如防銹底漆修補確實無瑕，鋼構受防銹底漆保護，即使防火漆隆起脫落，鋼構亦不致因此而有銹蝕。依快瑪公司於95年2月拍攝之底漆照片所示，在快瑪公司施作系爭防火漆工程前，參加人敬偉公司所施作之底漆已有厚度不足與品質不佳，導致底漆脫落，其鋼構更已銹蝕斑斑（見原審㈠卷157至159頁）。」云云。惟查： ①系爭鋼骨接合過程中，鋼件係以重機具吊掛至精確位置後始行接合，並非快瑪公司所主張「會不斷摩擦」，且依向陽公司於原審及鈞院歷次所提系爭鋼構照片所示，系爭防火漆隆起脫落及鋼構銹蝕部分，並非「均在接合鋼板部位，再逐漸向外擴散」，尚有在系爭鋼構平整部位；而防火漆功能即在防火，但遇水則有瑕疵，依工程實務，系爭鋼構疵，除快瑪公司施作防火漆瑕疵外，其施作面漆亦有瑕疵，致面漆受損後，雨水滲入防火漆所致。 ②參加人就系爭鋼構噴砂、施作底漆及防鏽處理前，向陽公司業將該公司相關資料送交本件工程劉農平建築師審核通過；而據參加人噴砂完竣、去黑皮後始噴塗施作底漆及防鏽處理，並將系爭鋼構運至現場組裝，其間或有些許少面積擦損，然均修復完成，並經工地現場之監造主任鄭豐元認可無訛，始得進行下一階段即防火漆工項之施作，亦有參加人於99年4月22日所提參加狀後附照片1件可憑（見本院卷133至136頁）。且依證人鄭豐元於原審98年9月30日開庭時證稱略以：「本案我在現場從事監造。．．．（法官問：施作防火漆前的工作環境是否看過？）答：當初有場驗，我有去看，且有照片。．．．當初原告施作前，有看到銹蝕的情形，我有請被告改善，被告也有去改善，應該是找敬偉公司去改善，因為敬偉公司是做底漆的，改善之後我有作檢查」、「（法官問：你有確認銹蝕及異物已經清除？）答：是，我有確認銹蝕及異物已經清除」、「（法官問：原告公司所施作鋼構防火漆室內是否有瑕疵？）答：沒有。」、「（被告訴訟代理人問：敬偉公司作完修復後，原告公司何時才進場施作？）答：大概幾個月後才進場施作」、「（被告訴訟代理人問：現場的環境在這幾個月是否有污染、風吹雨淋或鹽分的侵蝕的情形？）答：會有可能、「（被告訴訟代理人問：敬偉公司有把銹蝕及異物清除乾淨，是否驗收過？）答：是、「（被告訴訟代理人問：如果之後還有剛才所說的風吹、雨淋及侵蝕的情形，在原告公司進去施作時，是何人要處理？）答：應該是後手的義務、「（原告訴訟代理人問：是否可以確認敬偉公司回補的是防銹漆或一般漆？）答：防銹漆、「（被告訴訟代理人問：你剛才說底漆完工後，有再發生銹蝕是後手要處理？）答：一小部分是後手順手要處理，如果是很大部分則要由負責底漆的人處理，這是工程的慣例。」、「（被告訴訟代理人問：所謂很大片是指前手的責任，就本件敬偉公司是否有修復？）答：有。」等語觀之（見原審㈡卷97至99頁），參加人業已於安裝過程就小面積之擦損均已修復，及快瑪公司顯將室內漆用於室外漆使用，且在塗裝防火漆前，鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物未先除去乾淨，即遽行防火漆施作或偷工減料施作不實，致生如上之瑕疵，且防火漆脫落損及底漆致底漆銹蝕，並非底漆生銹所致。 ③並非快瑪公司主張兩造合意將系爭契約3.1.1條款刪除即可逕行反面解釋「清除此一新的銹蝕及異物等污染物非表瑪公司之義務」，而為向陽公司或參加人之義務，僅可視為兩造就此未特別約定，仍需視有無一般工程慣例而定。而依一般工程慣例，系爭防火漆工程現場之環境在參加人修復及清除銹蝕及異物等瑕疵乾淨後幾個月內、快瑪公司尚未施作防火漆時，因污染、風吹雨淋或鹽分之侵蝕，致系爭鋼構底漆表面產生新的銹蝕及異物等污染物，而清除此一新的銹蝕及異物等污染物為後手即快瑪公司之義務，並經系爭工程現場監造主任即證人鄭豐元上開證述明確在案。且依工程實務結論亦同。且果如快瑪公司所稱「去除鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物」為向陽公司或參加人之義務為真（參加人及向陽公司均否認之），則依工程慣例及快瑪公司之專業，快瑪公司於未施作防火漆時，發現系爭鋼構底漆表面因污染、風吹雨淋或鹽分之侵蝕產生新的銹蝕及異物等污染物，不應逕行施作而須先通知向陽公司，始為正辦；乃快瑪公司未先行通知向陽公司即逕行施作防火漆（按：快瑪公司會計張惠茹於原審證述業已傳真告知向陽公司上情云云，惟其言不足採信，詳如後述），顯然已認參加人所施作之底漆已無瑕疵。是快瑪公司主張「在快瑪公司施作系爭防火漆工程前，參加人所施作之底漆已有厚度不足與品質不佳，導致底漆脫落，其鋼構更已銹蝕斑斑」云云，顯不足採（按：此非事實，蓋果「在快瑪公司施作系爭防火漆工程前，參加人所施作之底漆脫落，其鋼構更已銹蝕斑斑」，則業主即交通部民用航空局飛航服務總臺及建築師派駐在現場人員、監工何能違常情坐視不管，任憑快瑪公司逕行施作？）。退言之，果如快瑪公司所稱「去除鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物」為向陽公司或敬偉公司之義務，且於施作防火漆前即已通知向陽公司（參加人及向陽公司均否認之）。則以快瑪公司專業廠商之判斷，既明知系爭鋼構銹蝕及鋼構表面灌漿汙染，不能噴塗防火漆，若強加噴塗日後必然造成脫落乙節，竟仍不待清除銹蝕及汙染即冒然進場施作防火漆及面漆，嗣後亦未依約履行修繕及保固責任，自屬未依債之本旨提出，可歸責其之事由致債務不履行。本此而論，快瑪公司於原審所提原證十七（原審㈠卷226頁）之工程施工計書暨送審資料書第四章「品質管制」4-1、兩造合約及附件（其主張兩造合意將3.1.1條款刪除），用證清除爭鋼構底漆表面銹蝕及及污染等工作，不在其承攬範圍，非其義務云云，顯不可採。本此而論，快瑪公司主張系爭鋼構具有防火漆脫落及隆起等瑕疵而可歸責參加人云云，顯無理由。 ④上開證人鄭豐元於原審98年9月30日開庭時既已證稱略以：「（法官問：原告公司所施作鋼構防火漆室內是否有瑕疵？）答：沒有。」等語，及兩造會同臺灣省建築師公會委派之建築師謝東評實地至系爭鋼構現場會勘時，向陽公司屢次請求師謝東評比較由快瑪公司作完好無瑕疵之室內鋼構防火漆與兩造爭執有瑕疵之室外鋼構一併鑑定（參加人陳稱此足證其公司於安裝過程就小面積之擦損均已修復，及快瑪公司顯將室內漆用於室外漆使用，且在塗裝防火漆前，鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物未先除去乾淨，即遽行防火漆施作，致生如上之瑕疵，且防火漆脫落損及底漆致底漆銹蝕，並非底漆生銹所致），惟不獲置理。揆諸上開說明，本件系爭鑑定報告略以：「會產生此浮鏽、鬆懈漆膜異物是因部分防鏽底漆在現場鋼骨安裝過程受到磨損，而此磨損防鏽底漆修復不良所致」云云，亦有鑑定未臻完整之誤而屬不實。 ⑤按「證人為不可代替之證據方法，．．．。又證人對於待證事實之陳述，如非親自在場聞見，而係耳聞於他人之轉述或告知，亦即所謂傳聞證據者，此項證詞缺乏證據力，尚難輕易採信。」，最高法院91年度台上字第1521號著有裁判要旨可憑（按：指傳聞法則，即傳聞證據無證據能力，向為我國實務見解）。第查，證人即快瑪公司會計張惠茹從未至系爭防火漆工程現場，其所認知之系爭防火漆工程現場狀況均由快瑪公司至現場之人員轉述或告知，此觀其上開證稱略以：「．．．我們公司會有工務去現場，看到現場狀況會告訴我，我才繕打的，．．．。」等語即明。本此而論，證人張惠茹如何能確認系爭防火漆工程現場或系爭防火漆工程一樓現場究屬鋼構或灌漿？況證人即系爭工程現場監造主任鄭豐元業已於上揭期日證稱略以：「（法官問：是否現場照片？《提示九十八年三月四日原告所提出之照片》）應該不是，因為我們的柱子是鋼構不是水泥柱。」等語，已證系爭工程一樓為鋼構明確無訛。從而，證人張惠茹上開證述略以：「（原告訴訟代理人問：原證十照片，是否看過？《法官提示照片》）答：有，照片是工地現場一樓的照片，一樓不是鋼構，是灌漿的。原證十跟原證十五是一樣的。」云云，即難憑信。則上開快瑪公司所提原證十之底漆照片，並非快瑪公司施作系爭防火漆及面漆前之現場照片。亦可證上開證人張惠茹所為之證述均屬傳聞證據，顯不足採。 ⑷另快瑪公司於99年4月28日辯論意旨狀所引最高法院96年度台上字第2392號判決、台灣高等法院91年度上字第434號判決及最高法院92年台上字第278號裁定等實務見解，以證系爭防火漆脫落，不在快瑪公司保固範圍云云。然細繹上開實務見解，與本件事實不相符合（尤以最高法院96年度台上字第2392號判決指「保固期限1年應自「所有房屋」交屋完成日起算，與本件系爭防火漆、面漆有無瑕疵及保固期間自驗收完成日起算3年，大相逕庭；且台灣高等法院91年度上字第434號判決案例事實與本件不同外，最高法院92年台上字第278號裁定駁回其上訴係因上訴不符法律上程式）。是快瑪公司逕引上開實務見解，有誤導鈞院之嫌。 ⑸快瑪公司主張縱認其應負修補系爭防火漆瑕疵之責，向陽公司之請求權亦已逾瑕疵發現期間或罹於消滅時效部分： ①按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、「第493條至第495條所規定定作人之權利，．．．。」、「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」，民法第495條第1項、第498條第1項及第499條亦分別定有明文。又按「按承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498條至第501條、第514條第1項之規定，有瑕疵發現期間及權利行使期間（定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後1年間不行使而消滅）。關於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，發生不完全給付之情事，定作人依同法第495條規定行使損害賠償請求權之行使期間，並未特別規定，自應與不完全給付損害賠償請求權同樣適用民法第125條一般請求權15年時效之規定。」（最高法院87年度台上字第2835號裁判要旨參照）。又「．民法第499條係瑕疵發現期間，非時效期間之規定．．．。」（最高法院87年度台上字第524號裁判要旨參照）。復查，系爭工程為土地上之工作物，依上開規定，系爭工程瑕疵發現期間為5年，且依上開實務見解，本件向陽公司對快瑪公司損害賠償請求權之行使期間為15年，均未逾時效。退言之，縱如快瑪公司上開所自承「．．．向陽公司至遲於97年1月2日即已受業主通知修而「發現」瑕疵，並曾函請快瑪公司派員修繕．．．。」等語，顯見向陽公司前已請求快瑪公司修繕，待其拒絕修繕，向陽公司亦已於97年12月24日提起反訴（距97年1月2日未逾1年，而非以工作完成時起算，蓋尚未正式驗收，何能發現「瑕疵」？），行使民法第215條之修補費用償還請求權及損害賠償請求權，亦未逾1年之時效。本此而論，快瑪公司主張向陽公司未於瑕疵發現後1年內對快瑪公司行使損害賠償請求權，其損害賠償請求權已然罹於民法第514條第1項所定1年之短期時效云云，亦無理由。 ②快瑪公司主張兩造乃承攬法律關係，不適用民法第354條、第359條之規定，並無理由： 經查，依向陽公司與快瑪公司間之系爭合約內容，係由快瑪公司包工包料，即提供防火漆及施作。則依向來實務見解，兩造間之法律關係顯為買賣與承攬之混合契約，且向陽公司主張快瑪公司將室內漆充作室外漆噴塗，就快瑪公司提供原料即包料部分，即由向陽公司向快瑪公司買受防火漆，自有民法第354條、第359條等規定之適用。 又「工程契約實務中，定作人本於契約自由之原則，除可約定承攬人就工作交付驗收前即已發現之瑕疵進行改善外，於工作交付驗收後所發現之瑕疵，亦往往設有保固之規定，規定承攬人就在保固期間內所發現之工程瑕疵應負責修補改善，若其拒不修補或改善不力，則定作人得自行改善，並由承攬人負擔其費用。此等保固之規定，未必即為民法上承攬人之瑕疵擔保責任，而保固期間亦未必即係所謂之瑕疵發現期間，換言之，工程契約中有關保固責任之規定，與民法上承攬人之瑕疵擔保責任，並非全然相同。本諸契約自由之原則，工程契約之當事人對於工程承攬過程中或工作交付驗收後所發現之瑕疵，究欲要求承攬人負擔如何之責任，或規定定作人得行使何項之權利，乃至其瑕疵發現之期間，皆可透過特約之方式，予以明定。」，臺灣屏東地方法院93年度簡上字第24號亦著有裁判要旨可稽。再查，上開防火漆脫落及隆起等多處瑕疵既因可歸責於快瑪公司之事由，致未依債之本旨給付，屬不完全給付，且屢經催告，拒不修繕，向陽公司除得依上開規定（不完全給付及關於給付不能等規定）行使權利外，揆諸上開實務見解，亦得依兩造所簽系爭合約第15條之規定，訴請快瑪公司給付刮除費用、搭設鷹架費用及重新施作防油漆等費用。 二、反訴部分： ㈠、上訴聲明： ⒈原判決不利於向陽公司部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，快瑪公司應再給付向陽公司300,000元，及自反訴起訴狀繕本送達快瑪公司之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒊第一、二審訴訟費用由快瑪公司負擔。 ㈡、陳述： ⒈快瑪公司迄未就系爭工程多處防火漆脫落及隆起等瑕疵進行修繕，向陽公司依兩造系爭合約第15條規定自行修繕，經會同專業廠商即裕在公司實地勘驗，發覺除現有瑕疵外，其他防火漆部分亦隨時間經過亦將脫落、隆起，需全部刮除重新上黏；另向陽公司亦請搭設外部鋼管鷹架之百鷹公司預估因重新上漆所需鷹架費用。加計刮除、搭設鷹架及重新油漆等費用，總計為1,020,090元，扣除快瑪公司訴請之366,201元，為653,889元（計算式：1,020,090元－366,201元＝653,889元），爰依民法第227條、第495條第1項規定、系爭工程契約第15條之約定提起反訴。並聲明請求：「快瑪公司應給付向陽公司653,889元，及自反訴狀送達之日（97年12月25日）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行」。 ⒉於本院補充辯稱： ⑴快瑪公司於99年4月6日答辯㈡狀主張略以：「系爭工程每層防火漆之隆起、面積與程度等，均不相同，而惟有隆起及脫落之部分，始有修補之必要性。然裕在公司之單價分析表，卻是每層樓均為相同之單價，由此可見，裕在公司之報價，未依修補必要而進行確實之估價，故向陽公司無法以證明裕在公司之報價係具必要性云云。⑵惟查，工程實務上，各公司估價方法不一，有就細項均逐一列舉；有截長補短，統一單價，如本件裕在公司為修補系爭防火漆所提予向陽公司之單價分析表即是（參向陽公司99年3月5日答辯㈠狀後附上證六）；況連快瑪公司就本件追加面漆施作部分，亦僅有一行（見上證九，僅表明單位、數量、單價及總價），連單價分析表均付之闕如，何能指摘「裕在公司之報價，未依修補必要而進行確實之估價」？依上開向陽公司99年3月5日答辯㈠狀第五段及第六段所示，向陽公司業已證明裕在公司為修補系爭防火漆所提予向陽公司之單價分析表係屬必要。乃快瑪公司未舉證以實其說，空言指摘向陽公司無法以證明裕在公司之報價係具必要性云云，顯不足採。⑶原審判決僅准向陽公司依保固修繕費用償還請求權，請求給付之保固修繕費用720,090元，於抵銷快瑪公司得主張之366,201元工程報酬請求權後，快瑪公司尚積欠向陽公司353,889元，命快瑪公司應給付向陽公司353,889元，及自反訴狀送達之日即97年12月25日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，及依職權宣告假執行，但駁回搭設鷹架300,000元部分本利之請求，及假執行之聲請，自有未合。爰提起上訴，上訴聲明如上述。丙、參加人敬偉公司方面： 為給付工程款等事件，輔助上訴人向陽公司，參加訴訟。 ㈠、參加聲明 ⒈原判決不利於向陽公司部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，快瑪公司應再給付向陽營公司300,000元，及自反訴起訴狀繕本送達快瑪公司之翌日即97年12月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒊第一、二審訴訟費用由快瑪公司負擔。 ㈡、陳述： ⒈參加人就系爭鋼構噴砂、施作底漆及防鏽處理前，向陽營造公司業將該公司相關資料送交本件工程劉農平建築師審核通過；而據參加人噴砂完竣、去黑皮後始噴塗施作底漆及防鏽處理，並將系爭鋼構運至現場組裝，其間或有些許少面積擦損，然均修復完成，並經中正機場場面雷達機房新建工程監造人劉農平建築師派駐在工地現場之監造主任鄭豐元認可無訛，始得進行下一階段即防火漆工項之施作，亦有照片1件可憑（見本院卷133至136頁證一）。且依證人鄭豐元於原審98年9月30日開庭時證稱略以：「本案我在現場從事監造。．．．（法官問：施作防火漆前的工作環境是否看過？）答：當初有場驗，我有去看，且有照片。．．．當初原告施作前，有看到銹蝕的情形，我有請被告改善，被告也有去改善，應該是找敬偉公司去改善，因為敬偉公司是做底漆的，改善之後我有作檢查。」、「（法官問：你有確認銹蝕及異物已經清除？）答：是，我有確認銹蝕及異物已經清除」、「（法官問：原告公司所施作鋼構防火漆室內是否有瑕疵？）答：沒有。」、「（被告訴訟代理人問：敬偉公司作完修復後，原告公司何時才進場施作？）答：大概幾個月後才進場施作、「（被告訴訟代理人問：現場的環境在這幾個月是否有污染、風吹雨淋或鹽分的侵蝕的情形？）答：會有可能」、「（被告訴訟代理人問：敬偉公司有把銹蝕及異物清除乾淨，是否驗收過？）答：是」、「（被告訴訟代理人問：如果之後還有剛才所說的風吹、雨淋及侵蝕的情形，在原告公司進去施作時，是何人要處理？）答：應該是後手的義務。」、「（原告訴訟代理人問：是否可以確認敬偉公司回補的是防銹漆或一般漆？）答：防銹漆。」、「（被告訴訟代理人問：你剛才說底漆完工後，有再發生銹蝕是後手要處理？）答：一小部分是後手順手要處理，如果是很大部分則要由負責底漆的人處理，這是工程的慣例。」、「（被告訴訟代理人問：所謂很大片是指前手的責任，就本件敬偉公司是否有修復？）答：有。」等語（見本院卷137至140頁證二）觀之，參加人業已於安裝過程就小面積之擦損均已修復，及快瑪公司顯將室內漆用於室外漆使用，且在塗裝防火漆前，鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物未先除去乾淨，即遽行防火漆施作或偷工減料施作不實，致生如上之瑕疵，且防火漆脫落損及底漆致底漆銹蝕，並非底漆生銹所致。 ⒉次查，並非快瑪公司主張兩造合意將系爭契約3.1.1條款刪除即可逕行反面解釋「清除此一新的銹蝕及異物等污染物非表瑪公司之義務」，而為向陽公司或敬偉公司之義務，僅可視為兩造就此未特別約定，仍需視有無一般工程慣例而定。而依一般工程慣例，系爭防火漆工程現場之環境在敬偉公司修復及清除銹蝕及異物等瑕疵乾淨後幾個月內、快瑪公司尚未施作防火漆時，因污染、風吹雨淋或鹽分之侵蝕，致系爭鋼構底漆表面產生新的銹蝕及異物等污染物，而清除此一新的銹蝕及異物等污染物為後手即快瑪公司之義務，並經證人鄭豐元上開證述明確在案。且依工程實務結論亦同。且果如快瑪公司所稱「去除鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物」為向陽公司或參加人之義務為真（參加人及向陽公司均否認之），則依工程慣例及快瑪公司之專業，快瑪公司於未施作防火漆時，發現系爭鋼構底漆表面因污染、風吹雨淋或鹽分之侵蝕產生新的銹蝕及異物等污染物，不應逕行施作而須先通知向陽公司，始為正辦；乃快瑪公司未先行通知向陽公司即逕行施作防火漆（按：快瑪公司會計張惠茹於原審證述業已傳真告知向陽公司上情云云，惟其證言不足採信，詳如後述)，顯然已認敬偉公司所施作之底漆已無瑕疵。退萬步言之，果如快瑪公司所稱「去除鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物」為向陽公司或 參加人之義務，且於施作防火漆前即已通知向陽公司（參加人及向陽公司均否認之）。則以快瑪公司專業廠商之判斷，既明知系爭鋼構銹蝕及鋼構表面灌漿汙染，不能噴塗防火漆，若強加噴塗日後必然造成脫落乙節，竟仍不待清除銹蝕及汙染即冒然進場施作防火漆及面漆，嗣後亦未依約履行修繕及保固責任，自屬未依債之本旨提出，可歸責其之事由致債務不履行。本此而論，快瑪公司於原審所提原證十七之工程施工計書暨送審資料書第四章「品質管制」4-1、兩造合約及附件（其主張兩造合意將3.1.1條款刪除），用證清除爭鋼構底漆表面銹蝕及及污染等工作，不在其承攬範圍，非其義務云云，顯不可採。本此而論，快瑪公司主張系爭鋼構具有防火漆脫落及隆起等瑕疵而可歸責參加人云云，顯無理由。 ⒊上開證人鄭豐元於原審98年9月30日開庭時既已證稱略以：「（法官問：原告公司所施作鋼構防火漆室內是否有瑕疵？）答：沒有。」等語，及兩造會同臺灣省建築師公會委派之建築師謝東評實地至系爭鋼構現場會勘時，向陽公司屢次請求師謝東評比較由快瑪公司作完好無瑕疵之室內鋼構防火漆與兩造爭執有瑕疵之室外鋼構一併鑑定（參加人陳稱此足證其公司於安裝過程就小面積之擦損均已修復，及快瑪公司顯將室內漆用於室外漆使用，且在塗裝防火漆前，鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物未先除去乾淨，即遽行防火漆施作，致生如上之瑕疵，且防火漆脫落損及底漆致底漆銹蝕，並非底漆生銹所致），惟不獲置理。揆諸上開說明，本件系爭鑑定報告略以：「會產生此浮鏽、鬆懈漆膜異物是因部分防鏽底漆在現場鋼骨安裝過程受到磨損，而此磨損防鏽底漆修復不良所致」云云，亦有鑑定未臻完整之誤而屬不實。 ⒋按「證人為不可代替之證據方法，．．．。又證人對於待證事實之陳述，如非親自在場聞見，而係耳聞於他人之轉述或告知，亦即所謂傳聞證據者，此項證詞缺乏證據力，尚難輕易採信。」，最高法院91年度台上字第1521號著有裁判要旨可憑（按：指傳聞法則，即傳聞證據無證據能力，向為我國實務見解）。第查，證人即快瑪公司會計張惠茹從未至系爭防火漆工程現場，其所認知之系爭防火漆工程現場狀況均由快瑪公司至現場之人員轉述或告知，此觀其上開證稱略以：「．．．我們公司會有工務去現場，看到現場狀況會告訴我，我才繕打的，．．．。」等語即明。本此而論，證人張惠茹如何能確認系爭防火漆工程現場或系爭防火漆工程一樓現場究屬鋼構或灌漿？況證人鄭豐元業已於上揭期日證稱略以：「（法官問：是否現場照片？《提示九十八年三月四日原告所提出之照片》）答：應該不是，因為我們的柱子是鋼構不是水泥柱。」等語，已證系爭防火漆工程一樓為鋼構明確無訛。從而，證人張惠茹上開證述略以：「（原告訴訟代理人問：原證十照片，是否看過？《法官提示照片》）有，照片是工地現場一樓的照片，一樓不是鋼構，是灌漿的。原證十跟原證十五是一樣的。」云云，即難憑信。則上開快瑪公司所提原證十之底漆照片，並非快瑪公司施作系爭防火漆及面漆前之現場照片。亦可證上開證人張惠茹所為之證述均屬傳聞證據，顯不足採。 ⒌綜上，本件係快瑪公司施作防火漆時，違反防火漆施工原則即將室內漆用於室外漆使用，且在塗裝防火漆前，鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物未先除去乾淨，即遽行防火漆施作或偷工減料施作不實，致生如上之瑕疵，並非底漆生銹所致，並非可歸責參加人。 丁、不爭執事項： 一、兩造於95年4月3日簽訂系爭合約，由快瑪公司次承攬向陽公司所承攬系爭工程，未稅合約總價4,329,550元元，含稅為4,546,028元；嗣向陽公司又追加鋼樓梯面漆工程，未稅價額為30,000元，含稅為31,500元，總工程款未稅為4,359,550元，含稅為4,577,528元，依系爭合約第5條付款方式約定，訂金：總工程款20%，60天票期（以同額銀行本票作保證），每次估驗款實付70%，保留款10%，經業主驗收合格後尾款一次給付，同時退還保證票，保固金依合約總2%，作為工程保固。保固期滿後無息一次付清（見原審調解卷7至19頁、原審㈡卷149頁反面）。 二、快瑪公司承攬之系爭工程於95年4月間，依約交付向陽公司與訂金909,206元相同額之第一商業銀行景美簡易型分行、票據號碼TC0000000號、票面金額909,206元、發票日95年4月17日之本票一紙予快瑪公司（此本票向陽公司於98年1月19日已返還快瑪公司），且快瑪公司已於95年8月間完成所有工程，並於96年3月6日經業主驗收完畢，本件工程（含追加部分）保留款457,751元，而快瑪公司另須供91,550元為保固金，於扣除保固金後，向陽公司應給付快瑪公司366,201元工程款未付（見原審調解卷20至22頁、原審㈠卷102頁、原審㈡卷149頁反面及150頁）。 三、依系爭合約第15條約定：「本工程全部完工後，乙方（即快瑪公司）應出具保固切結書予甲方（即向陽公司）保固期間自本工程全部完工，經業主驗收合格之日起算3年，在保固期間內如因乙方施工不良而產生損壞時，應由乙方負責修理，不得向甲方收取任何費用，必要時甲方得自行修繕。處理所支出之費用，則由乙方負擔。於保固期間屆滿、且乙方結清依本約或法令所積欠甲方之一切款項後，乙方始解除保固保證責任」，系爭工程於97年1月2日，經由業主向向陽公司通知有多處防火漆脫落隆起等事實（見原審調解卷11、原審㈠卷24頁、原審㈡卷149頁反面及150頁）。 四、快瑪公司於97年1月9日以台北29支局第24號存證信函催告向陽公司給付保留款，向陽公司至遲於同年月14日已收受催告（見原審㈡卷101、102頁，原審調解卷21及22頁）形式上不爭執。 戊、爭執事項： 一、本訴部分，快瑪公司請求保留款是否有理？如有理由，可請求的金額為多少？ 二、向陽公司反訴是否有理？如有理由，抵銷之後可請求反訴的金額為多少？ 己、本院判斷： 一、本訴部分：快瑪公司請求保留款是否有理？如有理由，可請求的金額為多少？ ㈠、快瑪公司主張：快瑪公司與向陽公司於95年4月3日，簽訂系爭合約，由快瑪公司次承攬向陽公司所承攬系爭工程，未稅合約總價4,329,550元，含稅4,546,028元；嗣向陽公司又追加鋼樓梯面漆工程，未稅價額為30,000元，含稅31,500元，總工程款為4,577,528元（含稅），依系爭合約第5條付款方式約定，訂金：總工程款20%，60天票期（以同額銀行本票作保證），每次估驗款實付70%，保留款10%，經業主驗收合格後尾款一次給付，同時退還保證票，保固金依合約總價2%，作為工程保固。保固期滿後無息一次付清（見原審調解卷7至19頁）。快瑪公司承攬之系爭工程於95年4月間，依約交付與訂金909,206元相同額之第一商業銀行景美簡易型分行、票據號碼TC6173713號、票面金額909,206元、發票日95年4月17日之本票一紙予向陽公司（見原審調解卷20頁，又此本票向陽公司已於98年1月19日已返還快瑪公司，見原審㈡卷149反面、150頁正面），且快瑪公司已於95年8月間完成所有工程，於96年3月6日經業主驗收完畢（見原審調解卷21、22頁向陽公司函快瑪公司存證信函內容），本件工程（含追加部分）保留款457,751元（4,577,528元10%＝457,751元），而快瑪公司另須供91,550元（4,577,528元2%＝91,550元）為保固金，於扣除後，向陽公司應給付快瑪公司366,201元工程保留款而未付等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。是快瑪公司主張向陽公司應依約給付快瑪公司366,201元工程保留款，自屬有據。又向陽公司抗辯：因快瑪公司施作有可歸責之瑕疵，且未履行保固責任，致向陽公司代為履行修繕工作並受有損害，而支付1,020,090元，向陽公司對快瑪公司得為抵銷等語，惟向陽公司上開抗辯則為快瑪公司所否認。系爭工程完工後，於97年1月2日，經由業主向向陽公司通知有工作物多處防火漆脫落隆起等事實（見原審㈠卷24頁、原審㈡卷149頁反面及150頁），為兩造所不爭執，並有現場照片一份在卷可稽，自堪信為真實。又兩造就多處防火漆脫落、隆起之原因為何？快瑪公司施作系爭防火漆工程是否有瑕疵？快瑪公司是否不負清除鋼銹、灌漿汙染之義務？是否屬可歸責快瑪公司之債務不履行？快瑪公司是否應負保固修繕之責任？等，多所爭執，茲分述如下。 ㈡、快瑪公司施作系爭防火漆工程是否有瑕疵？ ⒈經原審函請台灣省選築師公會會同兩造至現場勘驗鑑定，系爭工作物有多處防火漆脫落、隆起，其係因塗裝防火漆前，鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物未先去除乾淨，即遽行防火漆施作，而使防火漆附著力降低。而會產生此浮鏽、鬆懈漆漆膜異物，是因部分防鏽底漆在現場鋼骨安裝過程受到磨損，而此磨損防鏽底漆修復不良所致。此有系爭鑑定報告一份可稽（置於卷外），雖向陽公司及參加人抗辯：工作物多處防火漆脫落、隆起，係向陽公司貪圖便宜，將室內用防火漆用於室外噴塗所致云云，系爭鑑定報告已有納入考量（見系爭鑑定報告22至30頁），向陽公司及參加人之質疑概不成立，而為鑑定人所不採。 ⒉快瑪公司並無向陽公司所指摘雨天趕工一事，亦經證人鄭豐元於原審證實：「（法官問：你有發現沒有乾就施作的情形嗎？）答：沒有」（見原審㈡卷98頁正面）。 ⒊向陽公司雖有請參加人修補底漆，惟參加人有進場修補，但不代表該修補即是確實而無瑕疵，蓋系爭鑑定報告結果已載明：「會產生此浮鏽、鬆懈漆膜異物是因部分防鏽底漆在現場鋼骨安裝過程受到磨損，而此磨損防鏽底漆修復不良所致」。且證人鄭豐元無法證明該修補即是確實而無瑕疵，此參鄭豐元於原審證稱：「（原告訴訟代理人問：對漆類是否瞭解？）答：不是很瞭解」即明（見原審㈡卷98頁反面），既然對漆類不清楚，鄭豐元又何能判定敬偉公司嗣後回補之漆為防銹漆？故鄭豐元於原審證稱：「可確認參加人回補的是防銹漆」云云（見原審㈡卷98頁反面），即無可採。 ⒋依快瑪公司於95年2月拍攝之底漆照片所示，在快瑪公司施作系爭防火漆工程前，參加人所施作之底漆已有厚度不足與品質不佳，導致底漆脫落，其鋼構更已銹蝕斑斑（見原審㈠卷157至159頁）。 ⒌向陽公司以快瑪公司施工中之照片，謂防火漆於快瑪公司施工中即有瑕疵云云。惟如上所述，因快瑪公司施作中，系爭工程之底漆早即有所銹蝕，故即使施工中防火漆有所隆起，亦係肇因於底漆銹蝕，而非快瑪公司施工有何瑕疵。 ⒍快瑪公司施作系爭防火漆工程，所使用之防火漆總桶數為840桶，有當時杜邦防火時效漆之炬達公司之材料購買證明可稽（見系爭鑑定報告34頁，出貨地點：中正機場；工程名稱：中正國際機場場面搜索雷達機房新建工程）。 ⒌向陽公司雖抗辯95年6月29日材料出廠證明書僅載250桶云云（見原審㈡卷82頁），惟快瑪公司陳稱：此係因95年6月施工過程中，向陽公司曾要求快瑪公司先行提出材料出廠證明，快瑪公司則表示待全部完工後，再依實際使用量開立全部數量之證明，但向陽公司堅持要先行提出證明，故快瑪公司提出95年6月29日材料出廠證明書，僅係95年4月24日至7月3日之進貨數量，而非施作系爭工程之全部進貨數量等語。 ⒍向陽公司提出工地監工主任鄭豐元所填載之95年12月31日施工日報表，謂快瑪公司僅有428桶防火漆云云（見本院卷79頁），惟查： ⑴依上述炬達公司之材料購買證明，快瑪公司為系爭工程所使用之防火漆，共為840桶，已如上述。而非僅有428桶。 ⑵快瑪公司陳稱：工地監工主任鄭豐元所填載之上開施工日報表，並無其統計之依據，亦未經快瑪公司簽認，故其所載難認與事實相符。況快瑪公司之防火漆，無論使用前之運進，抑或用後空桶之運出，均無須經過工地監工人員之報備、清點，則施工日報表如何計算並得出428之數字？尤有甚者，系爭工程因雨無法施作之日數不知凡幾，然上開施工日報表中之「雨天或不能工作日數」一欄，竟紀錄為「0天」，顯見該施工日報表，乃表面文章，並未確實清點、紀錄。 ⒎向陽公司請求向訴外人台灣西卡股份有限公司（下稱西卡公司）函詢：「1.貴公司代理進口並販賣防火漆38091是否分室外漆、室內漆及快乾漆三種？其成分、性能、用途、使用保固年限是否相同？2.貴公司販售之38091之室外漆、室內漆桶裝之價格、樣式、包裝、重量是否相同？每桶可噴塗多少面積？（如何計算？）出售時是否附相關進口證明文件、施工授權書？3.若底漆噴塗完畢後，而將室內漆充作室外漆噴塗於易遭受風、高濕及海洋環境之室外鋼構上，是否會產生脫落、隆起浮鏽、鬆懈漆膜異物等瑕疵？」等情，而西卡公司於98年10月23日以98西字第1023之1號則函覆：「1.本公司之防火漆系列具多種型式，其中包含室外漆、室內漆及快乾漆三種，其成分、性能、用途、使用保固年限均不相同。2.本公司防火漆38091之室內漆與室外漆之售價不同，但其包裝、樣式、包裝、重量均為25KG鐵桶裝，若一厚度1MM計算，每方米需1.8公斤之材料（不含耗損），本公司出售時附相關進口證明文件、並開立施工授權書予合格經銷商。3.室內漆適合於室內使用，若將室內漆充作室外漆，自然較易遭受室外環境因素影響而致材料產生變化，本公司不建議將室內漆用於室外。」等情（見原審㈡卷146頁），然依上開西卡公司回函，僅證明其公司銷售之貨品有何種類，且其性能差別所在，然未能證明快瑪公司所使用之防火漆即為室內漆；雖向陽公司及參加人另以提出進口證明數量不足，指摘快瑪公司有上開將室內漆外用之情事，惟進口證明數量不足，與室內漆充作室外漆之事實，本屬二事，系爭工程既經業主驗收合格，且業主亦未主張系爭防火漆有室內漆充作室外漆等情事，而向陽公司復未能證明快瑪公司使用之防火漆為室內漆，自難單憑向陽公司片面之詞即認快瑪公司有室內漆充作室外漆之事實存在；況系爭鑑定報告，亦未認定有室內漆充作室外漆，為造成多處防火漆脫落隆起之原因，向陽公司此部分抗辯，自難遽採。 ⒏綜上所述，快瑪公司施作系爭防火漆工程並無瑕疵，快瑪公司之主張即屬可採。 ㈢、快瑪公司是否不負清除鋼銹、灌漿汙染之義務？ ⒈系爭鋼構多處防火漆脫落、隆起之原因，是在塗裝防火漆前，鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物未先去除乾淨，即遽行防火漆施作，而使防火漆附著力降低。而會產生此浮鏽、鬆懈漆漆膜異物，是防鏽底漆完工後，因部分防鏽底漆在現場鋼骨安裝過程受到磨損，而此磨損防鏽底漆修復不良所致等情，已如前述，雖向陽公司及參加人抗辯：依系爭合約，快瑪公司施作之防火漆工作前應負清除「鋼構表面鏽蝕」及「鋼構表面觀漿汙染」之義務云云，且依快瑪公司提供予向陽公司之之材料設備送審表第三章施工計劃書3-1-1施工場地與工程規劃第⑹點及3-2耐火塗料系統施工作業說明3-2可施工場地的要求⑵氣候保護固規定：「在每層樓面噴塗前，構件需先行清潔，不可油脂或其他雜物污染，並視察每層構件表面的狀況以決定是否適合噴塗，待滿意及達到要求後，方可噴塗施工。」、「防火塗料在施工應儘量預防碰上惡劣天氣，如雨天及暴熱等。施作現場室溫低於5℃或溼度在85%以上，切勿施工。」，又依兩造間所簽系爭合約第11條及第15條約定：「現場天候、溼度及防護等必要措施均由乙方（即原告）負責，如有脫漆或污染．．．，均由乙方負責處理圓滿。」云云，惟查： ⑴本件快瑪公司施工前系爭鋼構應施作底漆，而該底漆由參加人敬偉公司承作，為兩造所不爭執。依證人鄭豐元於原審到庭陳證：「（是否參與本案？）答：本案我在現場從事監造。「（系爭防火漆漆的時候是否在現場施工？）答：有。」、「（施作防火漆前的工作環境是否看過？）答：當初有場驗，我有去看，且有照片。」、「（施作前是否看到銹蝕的情形？）答：當初原告施作前，有看到銹蝕的情形，我有請被告改善，被告公司也有去改善，應該是找敬偉公司去改善，因為敬偉公司是做底漆的，改善之後我有再檢查。」、「（銹蝕及異物是如何造成的？）答：應該是搬東西時撞到的。當時交通部的人有來檢查，我們發現問題有向被告公司反應。」、「（銹蝕及異物去除的時間？）答：時間不記得了。」、「（是否有工作日誌可以參考？）答：我有作一些工作報告（庭呈二份改善報告影本），在施工前就已經發現銹蝕情形。」、「（印象中敬偉公司改善後多久原告公司才進場施作防火漆？）答：一般防火漆最後於結構完成後才進場，實際時間不是很清楚。」、「（原告公司所施作鋼構防火漆室內是否有瑕疵？）答：沒有。」、「（防火漆要漆之前，如果有銹蝕及異物，是何人要處理？）答：施作底漆的人要處理。」、「（如果沒有清除乾淨是否可以漆防火漆？）答：不行，防銹跟異物要做好才能做防火漆，要不然防火漆會脫落。」、「（在現場監工時，下雨時原告是否有施作？）答：我會請原告停工，一般則不會進場施作，因為一般下雨不能施作，我會請他們停工。下雨後，要等現場乾了之後才可以施工。」、「（你有發現沒有乾就施作的情形嗎？）答：沒有。」、「（被告訴訟代理人：敬偉公司作完修復後，原告公司於何時才進場施作？）答：大概幾個月後才進場施作。」、「（被告訴訟代理人：現場的環境在這幾個月是否會有污染、風吹雨淋或鹽分的侵蝕的情形？）證人答：會有可能。」、「（被告訴訟代理人：敬偉公司有把銹蝕及異物清除乾淨，是否驗收過？）答：是。」、「（被告訴訟代理人：如果之後還有如剛才所說的風吹、雨淋及侵蝕的情形，在原告公司進去施作時，是何人要處理？）答：應該是後手的義務。」、「（是否現場照片？提示九十八年三月四日原告所提出之照片）答：應該不是，因為我們的柱子是鋼構不是水泥柱。」、「（原告訴訟代理人：對漆類是否瞭解？）答：不是很瞭解。」、「（原告訴訟代理人：是否可以確認敬偉公司回補的是防銹漆或一般漆？）答：防銹漆。」、「（原告訴訟代理人：你剛才說底漆完工後，有再發生銹蝕是後手要處理？）答：一小部分是後手要順手處理，如果是很大部分則要由負責底漆的人處理，這是工程的慣例。」、「（原告訴訟代理人：是否看過兩造工程合約？）答：沒有。」、「（原告訴訟代理人：原證十照片，是否看過？法官提示照片）證人張惠茹答：有。照片是工地現場一樓的照片，一樓不是鋼構，是灌漿的。原證十跟原證十五是一樣的。」、「答：裡面是鋼構，沒有水泥柱，都是用鋼構的。」、「（被告訴訟代理人：所謂很大片是指前手的責任，就本件敬偉公司是否有修復？）答：有。」等語（見原審㈡卷97至99頁98年9月30日言詞辯論筆錄），依鄭豐元上開證述，防火漆要塗漆之前，如果有銹蝕及異物，是施作底漆的人要處理；施作防火漆前的工作環境有場驗，施作前有看到銹蝕的情形，有請向陽公司改善，向陽公司也有找參加人去改善，因為參加人是做底漆的，改善之後鄭豐元有再檢查。銹蝕及異物應該是搬東西時撞到的。當時交通部的人有來檢查，鄭豐元發現問題有向向陽公司反應等情，足證施工前清除銹蝕及異物是由向陽公司委請他人處理（即委由施作底漆之人處理），而非快瑪公司之義務至明。 ⑵快瑪公司主張：兩造雖係於95年4月3日簽訂系爭合約，惟於簽約前即已多次前往工地現場勘查之情事，為快瑪公司所不爭，依快瑪公司於94年12月9日，已完成施工計畫書暨送審資料書第四章品質管制現場品管注意事項施工前工地現場準備D項：現場鋼構除汙工：防火漆施工前，業主須清除鋼構表面之浮漿及鏽蝕。顯見快瑪公司主張其進場前，已發現鋼構有浮鏽之情節非虛。再依卷附向陽公司於95年1月26日備忘錄，向陽公司通知快瑪公司預定95年2月25日進場施工（見原審㈠卷224頁原證十六），快瑪公司簽約前即於95年3月9日函知向陽公司，要求向陽公司回應「鋼構銹蝕嚴重」、「鋼構表面灌漿汙染」、「內架挑高處未搭施工架」、「外牆防護未作」等，有快瑪公司詢問單一件在卷可參（見原審㈠卷160頁），並經證人張惠茹於原審到庭陳證甚明（見原審㈡卷97頁正面），且參諸兩造簽訂之系爭合約，更特別將「3.1.1施工前須確實檢查噴塗部分之表面狀況、結構表面之灰塵、污垢、銹蝕鬆動之表層及有妨礙噴塗之各種雜質均應予以清除乾淨」、「3.1.6施工現場之門、牆、開關箱、設備、管、線盒等事先應掩蓋以免噴到，本產品為油基性，所以不會損及金屬、不銹鋼或其他鐵類製品之腐蝕」等本屬快瑪公司之義務劃除（見原審調解卷18頁），以示向陽公司應負責改善污染及銹蝕，提供清潔之構件供快瑪公司噴塗，快瑪公司僅負責施作防火漆，污染及銹蝕之改善非快瑪公司之承攬範圍。依上所述，快瑪公司訂約前先進場勘查、完成施工計畫、勘查結果通知向陽公司、針對問題增刪合約、進場施作前再次通知未處理問題，前後相承，應屬真實。如快瑪公司未通知向陽公司鋼構銹蝕、灌漿汙染，且應由向陽公司負責處理完善，為何向陽公司願刪除契約附件中「3.1.1施工前須確實檢查噴塗部分之表面狀況、結構表面之灰塵、污垢、銹蝕鬆動之表層及有妨礙噴塗之各種雜質均應予以清除乾淨」？向陽公司否認快瑪公司有將鋼構污染及銹蝕之情事告知向陽公司，顯係卸責之詞。 ⑶再則，向陽公司以卷附第三章施工計畫書3-1-1⑹（見原審㈠卷89頁），主張快瑪公司未負責將構件先行清潔。惟，細究第三章施工計畫書3-1-1⑹，僅表示噴塗前構件應先行清潔，並未規定何人應負責清除污染。依系爭工程施工計畫書暨送審資料書，第四章「品質管制」4-1施工前：2.工地現場準備工作：D.「現場鋼構除污工程：防火漆施工前，業主須清除鋼構表面之浮漿及銹蝕（此部份屬業主提供範圍）（此之業主指快瑪公司之業主即向陽公司，見施工計畫書暨送審資料書封面，營造單位為向陽公司，施工廠商為快瑪公司）」（見原審㈠卷225、226頁），亦明示除污非快瑪公司之義務範圍。復如先前所述，兩造特將契約附件中之3.1.1條款刪除，益顯快瑪公司不負該條款義務，而是向陽公司應負責改善並提供清潔之構件供快瑪公司噴塗。向陽公司援引系爭合約第11條第4項：「現場天候、濕度及防護等必要措施均由乙方負責，如有脫漆或污染．．．，均由乙方負責處理圓滿」等語，抗辯快瑪公司應負責清除污染云云。惟上開系爭合約第11條第4項，乃：「現場天候、濕度及防護等必要措施均由乙方負責，如有脫漆或污染任何鄰近機具、房舍等，均由乙方負全責處理圓滿」，係指快瑪公司施工時如有污染其他機具、房舍，應負責清理，並非快瑪公司應負責清除鋼構表面之鋼銹、灌漿污染。向陽公司抗辯快瑪公司施工前負有除去鋼構污染及銹蝕之義務，實無可採。 ⑷又快瑪公司於95年5月8日欲正式進場施作，卻發現上開問題中，僅施工架及外牆防護改善，至於「鋼構銹蝕」、「灌漿汙染」情形，向陽公司仍未處理，故快瑪公司再次於95年5月9日再次傳真函予向陽公司，請求向陽公司除銹、除污（見原審㈠卷161頁），惟向陽公司不予理會，要求快瑪公司限期完工（見原審㈠卷162頁），快瑪公司依向陽公司指示，在銹蝕、污染未清除之情形下進場施作防火漆，依民法第496條規定「工作之瑕疵，依定作人之指示而生者，定作人無民法第493、494、495條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償請求權，尤徵快瑪公司無須對防火漆脫落負責。 ⒉綜上所述，本件系爭合約快瑪公司對向陽公司本不負除去鋼構污染及銹蝕之義務，快瑪公司施工前請向陽公司除去鋼構污染及銹蝕，向陽公司未為處理，而於同意快瑪公司免除施工前負有除去鋼構污染及銹蝕之義務條件下，催促快瑪公司進場作，快瑪公司於鋼構受污染及銹蝕之處施作防火漆工作，自難謂其有義務違反，向陽公司抗辯：快瑪公司明知施作現場之構有污染及銹蝕仍在其上施作防火漆，有契約義務違反，應負不完全給付債務不履行損害賠償責任，自無可採。 ㈣、快瑪公司是否應負保固修繕之責任？ ⒈向陽公司主張：快瑪公司就本件合約工作之施作，雖無契約義務違反，對向陽公司不負不完全給付債務不履行損害賠償責任，然卷附系爭工程合約第15條約定：「本工程全部完工後乙方（即原告）應出具保固切結書予甲方（即被告）。保固期間自本工程完工，經業主驗收合格之日算3年。保固期內如乙方施工不良而產生損害時，應由乙方負責修理，不得向甲方收取任何費用，必要時甲方得自行修繕。處理所支出之費用，則由乙方負擔。於保固期間屆滿、且乙方結清依本約或依法令所積欠甲方之一切款項後，乙方始解除保固保證責任。」，依上開約定，快瑪公司就其施作之工程，自業主驗收合格之日（96年3月6日）起算，對向陽公司負有3年保固責任等語。惟為快瑪公司所堅詞否認，辯稱：「依系爭合約第15條之約定，快瑪公司之保固責任範圍，僅限於快瑪公司施工不良所致之損壞，故非快瑪公司施工不良所致之損壞，快瑪公司並無保固之義務。本件向陽公司為系爭工程之第一承攬人，不論係哪一次承攬人施工不良，向陽公司均應就系爭工程之全部，依其與業主交通部民用航空局間之約定負保固責任。惟快瑪公司於本件中為部分次承攬人，僅次承攬防火漆部分之工程，而本件防火漆脫落係因底漆銹蝕所致，快瑪公司對於其他次承攬人之施工不良，無須負保固之責，此點除自系爭合約第15條之保固範圍可知外，兩造合意將第十一條第5項『因他項工程損害之防火漆乙方配合補漆一次』之規定刪除，亦足佐證快瑪公司僅就自己施工不良之部分負修補之責。如依原判決之立論，形同最後施工之快瑪公司，須概括承受所有先行施工之他次承攬人之責任，如此一來，豈非越末端之施工廠商越倒楣？尤有甚者，自原判決認定之結果言，身為第一承攬人之向陽公司應負責（搭架費用）、無不良施工之快瑪公司亦應負責（修補防火漆費用），反倒是始作俑者即施作底漆之參加人，竟毫無責任！不公甚明」等語。 ⒉查快瑪公司施作系爭防火漆工程並無瑕疵，快瑪公司不負清除鋼銹、灌漿汙染之義務，系爭工程快瑪公司依向陽公司指示，在銹蝕、污染未清除之情形下進場施作防火漆，依民法第496條規定「工作之瑕疵，依定作人之指示而生者，定作人無民法第493、494、495條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償請求權，即向陽公司並無民法第493、494、495條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償請求權，快瑪公司亦不完全給付債務不履行損害賠償責任等情，已如上述。而依系爭合約第15條之約定，快瑪公司之保固責任範圍，僅限於快瑪公司施工不良所致之損壞，故非快瑪公司施工不良所致之損壞，快瑪公司並無保固之義務。而如上述，系爭工程快瑪公司並無施工不良之情形，從而，快瑪公司自不負保固之義務。向陽公司之主張，自無可採。故向陽公司主張陽公司快瑪公司應負保固之義務，經向陽公司多次催告修繕，最後一次為97年9月9日（快瑪公司於97年9月10日收悉催告，見卷附台中大全0970號存證信及回執），惟快瑪公司拒絕後，向陽公司於97年12月24日提反訴請求快瑪公司給付修繕費用，並於98年9月間，再行僱請裕在公司施作刮除瑕疵、重新施作防火漆，費用為720,090元，另委由李吳素鑾即龍揚企業社搭設鷹架，費用含稅300,000元，合計1,020,090元修繕費用，而反訴請求快瑪公司給付向陽公司1,020,090元，並主張與其所積欠快瑪公司前述366,201元工程款抵銷，自無理由。 ⒊本件快瑪公司既不負保固修繕之責任，從而，向陽公司之修補請求權是否已逾瑕疵發現期間或罹於消滅時效，及快瑪公司主張兩造乃承攬法律關係，是否適用民法第354條、第359條之規定等情，自毋庸審酌之，併予敍明。 ㈤、綜上所述，快瑪公司請求向陽公司給付快瑪公司366,201元工程保留款，自屬有據，應予准許。向陽公司主張其對快瑪公司有上述修繕費用1,020,090元，並行使抵銷，聲明請求快瑪公司應給付向陽公司653,889元，及自反訴狀送達之日即97年12月25日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則屬無據，應予駁回。其假執行之聲請因失所附麗，應一併駁回。從而，快瑪公司請求向陽公司應給付快瑪公司366,201元及自97年1月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（查快瑪公司於97年1月9日以台北29支局第24號存證信函催告向陽公司給付保留款，向陽公司至遲於同年月14日已收受催告《見原審㈡卷101、102頁，原審調解卷21及22頁》，為兩造所不爭），為有理由，應予准許。原審判決准予向陽公司反訴請求抵銷防火漆保固修繕費720,090元，駁回快瑪公司本訴請求366,201元，及自97年1月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及假執行之聲請；並命快瑪公司應給付向陽公司353,889元，及自90年12月25日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，且准予假執行之宣告，而為快瑪公司敗訴之判決，自有未合。快瑪公司上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為有理由。爰廢棄此部分原審判決，改判向陽公司應給付快瑪公司366,201元及自97年1月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨向陽公司在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回，如主文第二項所示。 二、反訴部分：向陽公司反訴是否有理？如有理由，抵銷之後可請求反訴的金額為多少？ ㈠、向陽公司主張：快瑪公司迄未就系爭工程多處防火漆脫落及隆起等瑕疵進行修繕，向陽公司依兩造系爭合約第15條規定自行修繕，經會同專業廠商即裕在公司實地勘驗，發覺除現有瑕疵外，其他防火漆部分亦隨時間經過亦將脫落、隆起，需全部刮除重新上黏；另向陽公司亦請搭設外部鋼管鷹架之百鷹公司預估因重新上漆所需鷹架費用。加計刮除、搭設鷹架及重新油漆等費用，總計為1,020,090元，扣除抵銷快瑪公司訴請之366,201元，為653,889元（計算式：1,020,090元－366,201元＝653,889元），爰依民法第227條、第495條第1項規定、系爭工程契約第15條之約定提起反訴。並聲明請求：「快瑪公司應給付向陽公司653,889元，及自反訴狀送達之日（97年12月25日）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行」。原審判決僅准向陽公司依保固修繕費用償還請求權，請求給付之保固修繕費用720,090元，於抵銷快瑪公司得主張之366,201元工程報酬請求權後，快瑪公司尚積欠向陽公司353,889元，命快瑪公司應給付向陽公司353,889元，及自反訴狀送達之日即97年12月25日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，及依職權宣告假執行，但駁回搭設鷹架300,000元部分本利之請求，及假執行之聲請，自有未合。上訴請求快瑪公司應再給付向陽公司300,000元，及自反訴起訴狀繕本送達快瑪公司之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈡、快瑪公司辯稱：查快瑪公司施作系爭防火漆工程並無瑕疵，快瑪公司不負清除鋼銹、灌漿汙染之義務，系爭工程快瑪公司依向陽公司指示，在銹蝕、污染未清除之情形下進場施作防火漆，依民法第496條規定「工作之瑕疵，依定作人之指示而生者，定作人無民法第493、494、495條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償請求權，即向陽公司並無民法第493、494、495條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償請求權，快瑪公司亦不完全給付債務不履行損害賠償責任。而依系爭合約第15條之約定，快瑪公司之保固責任範圍，僅限於快瑪公司施工不良所致之損壞，故非快瑪公司施工不良所致之損壞，快瑪公司並無保固之義務。而如上述，系爭工程快瑪公司並無施工不良之情形，從而，快瑪公司自不負保固之義務。向陽公司之主張，自無可採。故向陽公司主張快瑪公司應負保固之義務，而反訴請求快瑪公司給付向陽公司1,020,090元修繕費用，並主張與其所積欠快瑪公司前述366,201元工程保留款抵銷，自無理由。其上訴請求快瑪公司再給付300,000元之本利及假執行之聲請，亦無理由等語。 ㈢、經查：快瑪公司施作系爭防火漆工程並無瑕疵，快瑪公司不負清除鋼銹、灌漿汙染之義務，系爭工程快瑪公司依向陽公司指示，在銹蝕、污染未清除之情形下進場施作防火漆，依民法第496條規定「工作之瑕疵，依定作人之指示而生者，定作人無民法第493、494、495條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償請求權」，即向陽公司並無民法第493、494、495條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償請求權，快瑪公司亦不完全給付債務不履行損害賠償責任。而依系爭合約第15條之約定，快瑪公司之保固責任範圍，僅限於快瑪公司施工不良所致之損壞，故非快瑪公司施工不良所致之損壞，快瑪公司並無保固之義務。而如上述，系爭工程快瑪公司並無施工不良之情形，從而，快瑪公司自不負保固之義務。向陽公司之主張，自無可採。故向陽公司主張快瑪公司應負保固之義務，而反訴請求快瑪公司給付向陽公司1,020,090元修繕費用，並主張與其所積欠快瑪公司前述366,201元工程保留款抵銷，聲明請求快瑪公司應給付向陽公司653,889元，及自反訴狀送達之日即97年12月25日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則屬無據，應予駁回。其假執行之聲請因失所附麗，應一併駁回。原審判決僅准向陽公司依保固修繕費用償還請求權，請求給付之保固修繕費用720,090元，於抵銷快瑪公司得主張之366,201元工程報酬請求權後，快瑪公司尚積欠向陽公司353,889元，命快瑪公司應給付向陽公司353,889元，及自反訴狀送達之日即97年12月25日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，及依職權宣告假執行（此部分業經本院於本訴中廢棄改判駁回向陽公司在第一審之訴及假執行之聲請），但駁回搭設鷹架300,000元部分本利之請求，及假執行之聲請，而為向陽公司敗訴之判決，核無不合。向陽公司上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。 三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，併予敍明。 庚、據上論結，本件快瑪公司之上訴，為有理由，向陽公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。