案由
臺灣高等法院刑事判決 100年度再字第4號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 游建智 選任辯護人 宋皇佑 律師（法律扶助律師） 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4186號，中華民國98年8 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27875號），提起上訴，本院以98年度上訴字第4209號判決確定後，被告聲請再審，經本院以100年度聲再字第328號為開始再審之裁定，並更為審判，判決如下：
主文
原判決撤銷。 游建智無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告游建智與林建通（業經判決無罪確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟仍共同基於販賣第一級毒品牟利之犯意連絡，由林建通於民國95年11月15日上午10時許，在臺北縣中和市○○路77號之「皇城汽車旅館」，以其持用之0000000000號行動電話為工具，與賴明宗約定交易海洛因之時間、地點後（賴某涉嫌違反毒品危害防制條例，另為不起訴處分），將第一級毒品海洛因1 錢（即3.75公克）交由游建智帶往臺北縣中和市○○街某處，交付賴明宗收受後，復由游建智於翌（16）日某時前往賴明宗位在臺北縣永和市○○路37號4 樓住處，向賴明宗收取現金新台幣2 萬元，以此方式共同販賣海洛因予賴明宗。嗣為警於95年11月27日晚間10時30分許，在臺北縣中和市○○路141 號前查獲游建智，旋於同日晚間11時50分許，在上開「皇城汽車旅館」 306號房內查獲林建通，並扣得第一級毒品海洛因3包（共淨重13.8公克）、 行動電話1支（含00000000 00門號卡）等物。因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按，刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。 又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明定。三、本案檢察官認被告涉有前開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告及證人賴明宗警詢及偵查中之供述暨共犯林建通持有之0000000000號行動電話於95年11月15日上午10時38分之通訊監察譯文為主要論據。惟訊之被告則堅決否認販賣，辯稱依林建通與賴明宗於95年11月15日上午10時27分之通話內容可知，當日係由林建通向賴明宗拿取毒品，並由林建通指派高基鴻下樓拿取，與本案被告全然無關等語。 四、經查： (一)林建通持用之0000000000號行動電話95年11月15日上午10時38分之通訊監察譯文部分（起訴書證據清單編號3）： 1.公訴意旨所指被告與其販賣對象之賴明宗於95年11月15日上午10時38分之前，尚有另一聯絡電話，是由林建通於同日上午10時27分9秒撥打給賴明宗，稱：「 紅中兄，你方便我先跟你拿一個嗎？」，經賴明宗應予後，林建通即找在旁之友人向賴明宗告知地點；此後始有公訴意旨所指95年11月15日上午10時38分46秒，由賴明宗向林建通表示其已抵達約定地點，並由林建通叫「小何」下樓與之會合之通話。以上有臺北市政府警察局刑事警察大隊99年5 月10日函暨檢附之監聽譯文在卷可憑（見本院99年度上訴字第917號卷一第71、72頁），並經本院99年度上訴字第917號林建通被訴販賣毒品案件中先後勘驗在卷（見本院同上卷第143頁）。 詰之證人即該案承辦警員胡豐證亦證稱當時因要查核的資料很多，見到95年11月15日上午10時38分之通聯內容後，因一時疏忽，未再逐一核對，即礙於時效逕予查辦等語在卷（見本院同上卷第134頁背面）。 2.前開監聽光碟嗣經當庭播放確認後（見本院99年度上訴字第917號卷二第38頁）， 亦據證人高基鴻證稱其為上開對話中所提及綽號「小何」之人，且於前開上午10時27分之對話中，向賴明宗說明地點，並提及好樂迪、景安永安捷運站對面好萊屋等語之人，亦為其本人（即證人高基鴻），至於所謂之「拿一個」是指拿海洛因，嗣於賴明宗以電話向林建通表示其已抵達約定地點後，亦係由其（證人高基鴻）依林建通指示下樓與賴明宗碰面，並向賴明宗取得海洛因等語在卷（見本院99年度上訴字第917號卷二第38頁）。而本案被告綽號為「睡魔」而非「小何」，亦據證人賴明宗、高鴻基證述在卷（見原審卷二第49頁背面、本院99年度上訴字第917號卷二第第40頁背面）， 並與被告及林建通之供述情節相符。是依上述通話內容及證人高基鴻之證詞以觀，公訴意旨所指95年11月15日上午10時38分之通話，應係賴明宗應林建通「先跟你拿一個」之要求，而前往約定地點交付「一個」，並通知已經抵達之對話，且依林建通指示下樓與賴明宗接洽之人，亦為高基鴻而非本案被告，是以前述監聽所得之通話內容，實難據為被告有何參與聯絡、交付毒品等販賣毒品行為之證明。 (二)證人賴明宗於警詢及偵查中之證述部分（起訴書證據清單編號2）： 1.證人賴明宗雖於95年11月28日警詢時，指稱於95年11月中旬，向綽號「將軍」之林建通以新臺幣（以下同）調取1錢之海洛因，並前往臺北縣中和市（現改制為新北市中和區○○○路之「皇城汽車旅館」，由綽號「睡龍」（即「睡魔」）之本案被告交付海洛因，並於翌日前往其住處收取2萬元云云（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27875號偵查卷第47、48頁）。然於同日經移送臺灣板橋地方法院檢察署訊問時，賴明宗則改稱沒有向被告及林建通購買過海洛因（見同前偵查卷第131頁； 同日另為供後具結之證詞部分，詳如後述）。嗣於95年12月13日偵訊時，賴明宗復以被告身分供稱是向綽號「睡魔」之本案被告調取海洛因，並交付款項，而林建通與被告是在一起的云云（見同前偵查卷第157、158頁）。是以賴明宗前述以被告身分所為前後不一，且不利於本案被告之指述，能否據為認定被告犯罪之證據，已非無疑。 2.證人賴明宗雖於95年11月28日經移送當天之晚上10時36分以證人身分於供後具結，證稱：「（問：是否有向林建通買過毒品？）有。是11月中旬送到中和景德街給我。是游建智送去的，我付了2 萬元。買一錢，是要自己施用」、「（問：是否還有買過其他次？）只有這次」、「（問：為何剛才說沒有向他買？）沒有」云云（見同前偵查卷第138頁）。然其所述由本案被告送至中和景德街所交付之2萬元海洛因一節，核與其95年11月15日上午10時38分與林建通之通話內容顯示由其前往約定地點後，經林建通派人下樓接洽等情迴異，是該證述內容，顯然欠缺足為佐證之相關證據資料。遑論證人賴明宗於原審審理時，又證稱其與被告及林建通之綽號分別為「紅中」（賴明宗）、「睡魔」（游建智）及「將軍」（林建通），但其未向被告或林建通購買過海洛因，偵查所為指證是因為「游建智莫名其妙說他有賣毒品給我，我也不知道，游建智說，我就照著說，其實沒有這個事實」、「當時我也莫名其妙，游建智說有，我也就跟著說有」、「其實在偵查庭，我就當面說有這件事…我想我年紀這麼大，我想他說什麼，我就跟著說什麼，我在偵查中就說沒有這事，但游建智說有，我就跟著他說有」、「我那時也覺得莫名其妙，當時在退藥，很難過，我茫茫的，順著他說的，我就說有」（見原審卷二第49頁背面至52頁）。此參諸其與被告在95年11月28日經移送至臺灣板橋地方法院檢察署訊問時，賴明宗先於晚上9 時47分訊問時否認向被告及林建通購買海洛因（見同前偵查卷第130、131頁）；嗣經被告在同日晚上10時11分訊問時，供承林建通提供海洛因予其施用，代價是「要我送毒品給賴明宗。送過一次。送到中和錦和路，是在95年11月間送的，送2萬元的海洛因，約1錢重」、「收2 萬元。交給『將軍』」、「我只有幫他（指林建通）送過一次」後（見同前偵查卷第133、134頁）；證人賴明宗旋於同日晚上10時36分改稱「是11月中旬送到中和景德街給我。是游建智送去的，我付了2 萬元。買一錢，是要自己施用」等情相符（見同前偵查卷第138頁）。 3.本案原係以賴明宗為監察對象而為通訊監察錄音，嗣因賴明示供稱認識被告及林建通二人，經訊以是否有販賣海洛因時，表示：有幫人家調，有一次有向林建通買過海洛因毒品，游建智向其收錢，時間在11月中旬；且因賴明宗表示：先跟林建通聯絡要買毒品，到達現場以後是由游建智下來收錢云云。警方乃據此判斷通話中之「小何」就是本案被告，然此綽號之判斷，並再未向林建通或賴明宗進行確認，亦據證人即承辦警員胡豐證結證在卷（見本院99年度上訴字第917號卷一第133頁背面、第134頁）。 佐以前述二次通話內容可知，賴明宗與林建通之間，就該次會面時係由何人交付毒品、何人付款，具有明顯之利害衝突，因認賴明宗於警詢及偵查中所為不利林建通及本案被告，且與前述通話內容相左之供述，實不足為認定被告犯罪之證明。 (三)被告於警詢及偵查中之供述及證述部分（起訴書證據清單編號1）： 1.被告雖於95年11月28日警詢時供稱：「我不知道林建通有無販賣毒品，但我曾在95年11月中旬因林建通在忙，託我拿一包我不知內容的東西給在貴隊查獲之男子（當面指證為賴明宗）如此而已，地點在皇城汽車旅館邊，我隔天才去永和收2 萬元」（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27875號偵查卷第21至22頁）； 然於同日偵訊時，即改稱：「（林建通）要我送毒品給賴明宗，送過一次，送到中和錦和路，是在95年11月間送的，送2 萬元的海洛因，約1錢重」、「（問：是否有向賴明宗收錢？）有。收2萬元，交給將軍。」（見同上偵卷第133、134頁）。嗣於同日以證人於供後具結，則證稱「（問：是否有幫林建通送過毒品？）有。是11月中旬送到中和景德街給賴明宗的」（見同前偵查卷第138頁）。 核其同日就所交付毒品之地點，即有「皇城汽車旅館」、「中和錦和路」與「中和景德街」等不同供述。 2.被告前開所指「皇城汽車旅館」部分，核與上述監聽內容及證人高基鴻證述當日係由「小何」高基鴻下樓與賴明宗接洽之事實不符，且其否認知悉所交付之物品內容，亦難認屬自白犯罪之意。另「中和錦和路」與「中和市○○街」則與知林建通、賴明宗當日聯繫約定之地點有異。至於被告所指「中和市○○街」一節，雖與賴明宗同日偵查指證之地點相符（見同前偵查卷第138頁）， 然此地點之陳述，顯與被告同日自白之「中和錦和路」有異，且證人賴明宗之供述除前後不一外，亦與監聽所得之通話內容不符，佐以賴明宗就本案確存有利害衝突，已詳前述，因認其所為前後不一之供述，亦不應用為被告前開供述內容之佐證。從而，被告上開不利於己之供述，暨以證人身分供後具詰所為之證詞，均無佐證足認為真實可採。 (四)至於扣案之0000000000號行動電話及通話晶片（即起訴書證據清單證據編號 4）僅足為林建通持有該行動電話之證明；臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書（起訴書證據清單證據編號 5）則係前述通訊監察程序之合法證明；扣案海洛因3 包及法務部調查局鑑定書（起訴書證據清單證據編號 7）則為林建通之毒品執行情形。均不足為被告於經警查獲前，有何販賣或交付海洛因之認定。另訊之證人即起訴書所指共犯林建通，亦始終否認有在前開時地販賣或委由被告交付海洛因予賴明宗之情形（見本院 98 年度上訴字第 4209 號卷第 103 至 104 頁）。 五、綜上所述，林建通與賴明宗於95年11月15日上午10時38分所為之通話內容，實係賴明宗為應林建通之調貨要求，攜帶彼等約定之物品，前往指定地點，並以電話告知林建通業已抵達後，經林建通表示會由「小何」高基鴻下樓與之接洽之意，並無證據足認與本案被告有何關聯。賴明宗所為不利被告之指證內容，前後不一，且與上開監聽所得之通話內容不符，佐以其與林建通之間，就當日（95年11月15日）之交付（買賣）情形，具有明顯之利害衝突，自不得逕行引用其中不利被告，且與通話內容不符之指述，而為不利被告之認定。再被告雖曾於警詢及偵查中，為受託交付海洛因予賴明宗之自白，然其自白情節，核與客觀事證不符，亦不得作為認定被告有罪之唯一證據。另公訴意旨所指被告共犯林建通被訴此部分販賣海洛因犯行，亦經判決無罪確定（本院99年度上訴字第917號、最高法院100年度台上字第553號）。 是以本案確有原確定判決前業已存在，而為法院及當事人所不知之95年11月15日上午10時27分林建通與賴明宗所為通話內容，且依此一通話內容及證人高基鴻之證詞，足認95年11月15日上午10時27分及同日上午10時38分之通話內容，既無被告參與對話，亦未提及本案被告。此外，復查無其他積極證據，足認被告有公訴意旨所指之販賣海洛因犯行，即不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審未察，遽認被告涉有本件販賣第一級毒品犯行，並予論罪科刑，即有未合。檢察官以原審判決量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由；被告上訴否認犯罪，則有理由，自應由本院撤銷原判決，而為被告無罪之諭知。另本院98年度上訴字第4209號確定判決，已於開始再審之裁定確定後失其效力，毋庸另為撤銷之諭知，併此敘明（最高法院33年上字第1742號判例參照）。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
其他資訊
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日 刑事第二十三庭審判長法 官 童有德 法 官 林孟宜 法 官 劉方慈 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王泰元 中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
