案由
上 訴 人 蘇松榮 （ 選任辯護人 周村來 律師 上 訴 人 翁文凱 （ 選任辯護人 石本婁 律師 上 訴 人 邱健興 （ 選任辯護人 郭玉山 律師 上 訴 人 翁青松 （ 選任辯護人 石本婁 律師 上 訴 人 徐明巖 （ 上 訴 人 張登才 （ 選任辯護人 劉德福 律師 上 訴 人 翁 義 （ 周文彬 （ 共 同 選任辯護人 石本婁 律師 上 訴 人 翁溫忍 （ 選任辯護人 王程風 律師 上 訴 人 黃天從 （ 選任辯護人 洪條根 律師 上 訴 人 莊文萬 （ 選任辯護人 王程風 律師 右上訴人因違反國家總動員法案件，不服台灣澎湖地方法院中華民國六十九年十一月廿五日第一審判決（六十九年度訴字第四八號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於蘇松榮、翁文凱、邱健興、翁青松、徐明巖、張登才、翁義、周文彬、翁溫忍、黃天從、莊文萬部分撤銷。 翁青松、翁文凱、徐明巖、張登才共同連續違反政府依國家總動員法所發禁止黃金自由買賣之命令，各處有期徒刑參年，併科罰金伍千元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。 蘇松榮、翁溫忍、黃天從、莊文萬共同違反政府依國家總動員法所發禁止黃金自由買賣之命令各處有期徒刑貳年，併科罰金參千元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。翁義、周文彬共同違反政府依國家總動員法所發禁止黃金自由買賣之命令，各處有期徒刑壹年。邱健興共同違反政府依國家總動員法所發禁止黃金自由買賣之命令，處有期徒刑貳年，併科罰金參千元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算。又意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產未遂，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑貳年陸月，罰金參千元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算。 扣案之黃金條塊○‧一五○公斤沒收。 事實 一、翁溫忍、莊文萬、黃天從得知以錄音機等物與匪區漁民交換黃金轉售，可獲厚利，乃於六十九年元月間共同商議，由翁溫忍出資新台幣（下同）三萬零三百元，莊文萬出資拾肆萬元，黃天從出資伍拾肆萬元購買錄音機壹佰貳拾台，電子計算機肆佰個，皮衣參百件，交與「金祥發八號」漁船船長翁青松，夥同知情之船員張登才、翁文凱、徐明巖，於六十九年元月十二日駕「金祥發八號」漁船，從馬公出海，駛往廣東汕頭沿海，與匪區漁民交換黃金等物，換得黃金條塊肆拾餘兩（內有部分為飾金）於同年月十六日返回馬公鎖港，黃金由翁文凱攜帶下水游泳上岸，售與不詳姓名人黃賣得壹佰壹拾餘萬元朋分。 二、蘇松榮、邱健興與基於概括犯意之翁文凱於六十九年二、三月間，共同商議，由蘇松榮出資參拾肆萬五千元，翁文凱出資壹佰陸拾陸萬五千元，邱健興出資參拾柒萬元，購買鐵力士手錶壹千參百卅只，紅梅花牌手錶陸百只，交由「金祥發八號」漁船船長翁青松、船員徐明巖、張登才以概括之犯意，連續夥同知情之船員周文彬、翁義等，於六十九年三月七日駕駛該船自馬公鎮鎖港出海，駛往匪區汕頭沿海，與匪區漁民交換黃金，計換得金飾金塊等壹佰壹拾貳兩（其中金塊有○‧一五○公斤）於同月十二日晚間九時卅分許，返回鎖港，報關入港，船員隨即離去，黃金由船長翁青松攜返家中，交翁文凱負責保管，翁文凱將黃金裝入手提帆布袋，埋藏於屋後空地，並定於三月十九日晚間在馬公鎮鎖港里三號翁文凱住宅分贓，翁文凱與蘇松榮間，早因分贓之事，發生爭執，翁文凱為恐蘇松榮報警，並防邱健興獨佔，乃將原裝黃金之帆布手提袋，暗中換裝石頭，三月十九日晚上七時，翁文凱、翁青松、蘇松榮、邱健興均聚集翁文凱住宅，議分黃金，翁文凱將該袋石頭冒充黃金，交與蘇松榮提著，邱健興果然意圖為自己不法之所有，乘蘇松榮不備，自其手中將該手提袋搶走，幸因翁文凱預先掉包，故其搶奪所得為石頭壹袋而非黃金，致犯罪未遂，本件計扣有黃金條塊四件，重○‧一五○公斤，案由澎湖防衛司令部移送台灣澎湖地方法院檢察處檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人蘇松榮、翁文凱、翁青松、徐明巖、張登才、翁義、周文彬、翁溫忍、黃天從、莊文萬於警訊及原審偵審中坦承不諱，其等所供相互一致，且有扣押書一紙足資佐證，足見其自白與事實相符，足堪採為上訴人等犯罪之證據，罪證洵屬明確。 二、次查上訴人邱健興雖以參拾柒萬元係借與翁文凱而非投資，又以事先即知手提袋內，所裝之物係石頭而非黃金，並無搶奪黃金據為已有之犯意，只是為敷衍蘇松榮而為奪取手提袋之行為等語置辯，然查翁文凱先雖是以支票向邱健興掉現，惟事後翁文凱即以該筆款項作為投資購買手錶用以交換黃金，並參與分配交換所得之黃金等情，迭據翁文凱供述綦詳，有筆錄可稽，又翁文凱為防邱健興獨佔及蘇松榮報警，乃暗中將手提袋內之黃金換裝石頭，亦據翁文凱供證明確，上訴人邱健興事先無從知情，至為顯然，足見上訴人邱健興所辯，及其餘上訴人等事後空這否認犯罪，均無足取，犯行洵堪認定。 三、復查黃金條塊係國家總動員物資，禁止買賣，業有行政院依國家總動員法第七條第一項規定所發四十年四月九日台四十財檢字第二八七號，四十年五月三日台四十財檢字第三○二號令可稽，上訴人等私自買受，自應適用妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款規定論罪。至上訴人邱健興意欲搶奪黃金，雖因被害人事先防範換裝石頭，未達目的，然上訴人既認黃金尚在袋內而奪取，不能謂無搶奪黃金事實之認識及發生奪取黃金結果之希望，而其犯罪結果之不能發生，既係由於被害人事先掉包之意外障礙，則上訴人邱健興對此應負搶奪未遂之責，自屬毫無疑義。又陸海空軍刑法第八十六條之罪，既不在同法第二條列舉之範圍則非軍人在戰地或戒嚴區域，犯搶奪未遂之罪者，自不能適用陸海空軍刑法，而應適用刑法有關法條論處（最高法院六十三年度第一次刑事庭會議決議（一）參照）是上訴人邱健興搶奪未遂行為，應適用刑法第三百廿五條第三項第一項規定論罪。查上訴人等就其所參與之各該次買賣黃金行為，均分別有犯意聯絡與行為分擔，應以共同正犯論處，次查上訴人翁清松、翁文凱、徐明巖、張登才先後兩次交換黃金之行為時間緊接，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯論以一罪，又上訴人邱健興所犯兩罪，犯意各別，應分論併罰，原審據以論罪科刑固無不合，惟查原判決諭知罰金，竟未適用刑法第四十二條於主文內為易服勞役折算標準之諭知，又原判決並未依未遂犯之例減輕上訴人邱健興之刑，竟引用刑法第廿六條，且上訴人等交易之黃金條塊經扣案者重為○‧一五○公斤，有台灣警備總司令部（７０）阻特中字第○八二八號函附本審卷可稽乃原判決竟諭知沒收扣案黃金一百十二兩（按一百十二兩內含飾金非全部為黃金條塊）凡此均有違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，非全無理由，應予撤銷改判，審酌上訴人等犯罪情狀，仍處如原判決所定之刑期及罰金。扣案之黃金條塊○‧一五○公斤係因犯罪所得之物，屬上訴人等所有，應依法沒收之，並就上訴人邱健興部分定其應執行刑，用示懲儆。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款，刑法第十一條、第廿八條、第五十六條、第三百廿五條第三項第一項、第卅八條第一項第三款、第五十一條第五款、第四十二條第三項，戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例第一條第二條判決如主文。 本件經檢察官劉國文到庭執行職務。
