案由
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察處檢察官 被 告 林茂源 指定辯護人 本院公設辯護人 陳 豐 右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院七十三年度訴字第一○二三號中華民國七十三年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察處七十三年度偵字第六五五五號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 林茂源殺人未遂，處有期徒刑陸年，手槍一支沒收，又違反政府對於國家總動員物資之使用，所發禁止之命令，處有期徒刑肆月，無線電對講機參台沒收，應執行有期徒刑陸年。手槍壹支，無線電對講機參台均沒收。 事實 林茂源於民國七十三年四月二日凌晨二時十五分許，夥同二位不詳姓名之女子同宿於高雄市○○路卅九巷七號，因於深夜燈火明亮，行跡可疑，警方據報由巡官王仁立率同隊員薛源七、吳慶忠、林榮芹等到場臨檢，林茂源與該女子竟拒絕開門，林茂源旋即未經許可，無故持有手槍，由後門逃逸，經王仁立發覺，乃自後追捕，二人相距約十公尺許林茂源因恐被捕，竟萌殺人之犯意，突然轉身，持槍射殺王仁立、射擊二槍，幸未擊中，始免於難，林茂源則乘機朝暗處逃逸。王仁立等即回其住處搜查，又發現其無故持有未向電信監察機構登記之無線電對講機三台，案經高雄市政府警察局苓雅分局連同扣案之無線電對講機三台，一併移送原審檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告林茂源矢口否認有上開犯行，辯稱：七十三年四月二日凌晨，伊與王必慶，李振忠，鐘金祥等人在高雄市三多戲院旁之冰菓室喝酒，天亮以後，即回新竹縣關西鎮台電服務處工作，未曾租住於高雄市○○路卅九巷七號，更無持槍射殺警員及持有無線電對講機之犯行，至現場查獲之鉋刀、鋼鋸、無線電對講機及機車駕照登記書等均非伊所有，可能他人利用伊於七十二年五月間遺失之身分證所偽造等語。 二、惟查被告林茂源確於民國七十三年三、四月間，租住於高雄市○○路卅九巷七號，並於上開時間，於警員臨檢時，持槍射殺警員拒捕逃逸等情，業經其鄰居孫德榮、徐碧蓮及巡官王仁立分別供證明確（詳警卷第五頁、第六頁、偵查卷第六頁、本院上訴字第二八○二號卷第十九頁、第二十頁），而刑警在上開房內所起出之鋼鋸、鉋刀、磨刀等，亦經被告之父林登貴於警局時指認確實被告所有（詳警卷第七頁）。復有在房屋查獲未經登記之無線電對講機三台扣案可供證明。事證已甚明確。 三、至被告所辯，伊未曾租住該處，且七十三年四月二日晚上與朋友一起喝酒，未持槍射殺警員及機車駕照登記書係遺失身分證被人拾獲偽造云云，經查： （１）被告於警訊時供稱：七十三年四月二日凌晨，伊在家睡覺沒有外出，（詳警卷第二頁第四頁背面），於偵查中又稱：與王必慶、李振忠等人一起喝酒，到凌晨一時許始回家睡覺（詳偵查卷第十七頁背面）而於原審又供稱：伊自民國七十三年一月十五日前往新竹縣關西鎮台電服務處工作至同年四月中旬回家此段工作期間，從未回家（詳原審卷第二十四頁背面、及二十頁之答辯狀），前後所供，均不相符。 （２）本院傳訊證人王必慶、李振忠並與被告隔別訊問結果：被告林茂源供稱：七十三年四月二日凌晨，與王必慶、李振忠、鐘金祥四人，在三多戲院旁之冰菓室喝啤酒，沒有叫菜至凌晨一時許結束，酒帳由伊簽付。李振忠則稱：喝酒之地點在高雄市○○路一四○巷六號伊租住之家中喝啤酒，菜是伊太太煮的，酒錢伊先付，以後大家分攤，而王必慶卻稱：伊等在三多戲院旁之冰菓室喝啤酒及紹興酒，錢是伊請客的，伊付現金云云，（詳本院七十四年八月一日訊問筆錄）三人所供亦不一致，足證被告於本院所辯，當晚與朋友一起喝酒一節，自不可採。 （３）至被告所辯，在該屋內查獲之機車駕照登記書及機車新領牌照登記書，雖為伊之姓名，可能因身分證遺失，被人拾獲偽造，惟查被告於警訊中供稱：伊身分證於七十二年五月間遺失，因工作忙延誤未申請補發（詳警卷第三頁），惟經本院向高雄市政府警察局苓雅區戶政事務所函查被告曾於民國七十三年一月十八日接受七十二年度戶口校正後，又稱：七十二年身分證遺失，申請補發，補發後再遺失，再補發這張（詳本院上訴字第二八○二號卷第三十九頁、第四十四頁），本院再向該戶政事務所函查被告補發身分證之結果：被告僅於七十二年八月八月申請補發新身分證一次，並無補發二次，復有七十四年八月二日高市苓戶字第七九五九號函附卷可查，則其所辯，身分證遺失，被拾獲云云，亦不可採。 （４）另證人楊富雄、吳進旺、林登進、林平進等雖證稱：被告曾與伊等同往新竹縣關西鎮做工，未回高雄，而被告人之父楊登事後亦翻供稱：查獲之鉋子、鋼鋸、起子等非伊子林茂源所有，既與前述情節不符，均不足採。另證人林許素蓮亦稱向伊租房子之人，並非被告，惟據高雄市政府警察局苓雅分局七十三年八月廿三日高市警苓分刑字第一○四三八號函稱：林許素蓮之夫、林永吉曾口頭向警方告知：案發後數日，林茂源曾至伊住所取回租賃契約書及押租金數萬元，並出言恐嚇稱「我是流氓，如警察問及，切不可說話，否則不利」等語，則其證言，自屬畏懼不敢吐實，亦難採信。 （５）綜上所述被告所辯，並未持槍射殺警員，亦未非法持有無線電對講機一節，自屬圖卸刑責之詞，不足採信，犯行應可認定。 三、查被告未經許可無故持有手槍並持以射殺巡官王仁立，其有殺人之犯意，甚為明確，雖因倉促之間，未射中王仁立，仍應以殺人未遂論處，核其所為，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第二百七十一條第二項第一項之罪，其間有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。又殺人尚屬未遂階段，爰依未遂犯之規定，減輕其刑。又未向當地電信監察機關登記，無故持有無線電對講機之管制物品，係犯妨家國家總動員懲罰暫行條例第五條、第二項之罪，與所犯之殺人未遂罪，犯意各別，應分論併科。 四、原審未予詳察，遽為無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告之犯罪情狀，分別判處如主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑陸年。扣案之無線電對講機係違禁物品，又手槍一支亦為違禁物品，雖未扣案，但不能證明已滅失，均依法宣告沒收。 五、據上論斷，並依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第二項、刑法第十一條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第一條判決如主文。 本件經檢察官朱紹新到庭執行職務。
