案由
臺灣高等法院刑事判決 七十八年度上訴字第三四一○號上 訴 人 即 被 告 ××× 指定辯護人 本院公設辯護人 郭忠生 右上訴人，因煙毒案件，不服臺灣新竹地方法院，七十八年度訴字第六十九號，中華民國七十八年七月十八日第一審判決 (起訴案號臺灣新竹地方法院檢察處七十八年度偵字第五二○三號) 提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於×××部分撤銷。 ×××連續施打毒品，累犯，處有期徒刑叁年陸月。 針劑壹佰零肆支、針劑空瓶伍支、注射針筒貳支、注射針頭捌支、美娜水貳瓶均沒收。 事 實 一 ×××於民國七十六年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒 刑一年四月，嗣因減刑減為有期徒刑捌月，於民國七十七年四月二十二日執行完畢，竟不知悔改，復以概括之犯意，自民國七十七年八月間起至同年十一月六日止，先後多次在××市○○路××號其住處及新竹市仁愛社區、仁風社區與孟竹 國宅等地，非法施打合成麻醉藥品潘他唑新成分及毒品海洛因成分之混合針劑，或施打毒品海洛因針劑，計每三、四日施打一次，每次施打一支或一支半，嗣於七十七年八月十九日，在新竹市○○街四號四樓C2室為警查獲，並扣得其持有之含毒品海洛因之針劑一百支 (其中一支嗣因檢驗已餘空瓶) ，次又於同年十一月六日，在新竹市○○路四十號二樓，查獲其持有之含有毒品海洛因與化學合成麻醉藥品潘他唑新即速賜康成分之針劑七支 (其中二支嗣因檢驗已餘空瓶) 及其所有供犯罪用之針劑空瓶一支、注射針筒一支與針頭二個。案經新竹市警察局第一分局移送臺灣新竹地方法院檢察處檢察官偵查起訴。被告於檢察官偵查中，經檢察官於七十八年一月五日開釋，仍不知悔改，又自七十八年三月間起至同年八月二日止，先後多次在××市○○路××號其住處，非法施打毒品，為警查獲，並 將其持有之注射針筒乙支、注射針頭六支、美娜水二瓶、針劑空瓶一瓶扣案，經同分局移送臺灣新竹地方法院檢察處移送本院併辦。
理由
一 訊據上訴人即被告×××對其於右揭事實所載之時地施打海洛因之事實坦承不諱 ，此外並有當場查獲之如事實欄所載之針劑、針劑空瓶、注射針筒及針頭、美娜水等扣案可稽。雖被告×××辯稱伊係施打速賜康，並未施打毒品海洛因及七十 七年八月十九日所查獲之針劑一百支，七十八年八月二日查獲之針劑空瓶、美娜水、針筒、針頭等非其所有等語。辯護意旨亦以被告×××並無施打毒品之認識 ，其行為僅成立施打麻醉藥品罪等語為被告辯護，經查被告之尿液經送往檢驗結果發現有煙毒反應而無速賜康反應等情，業經法務部調查局檢驗屬實，有該局七十七年十一月十七日 (七七) 煙檢字第六七九六號煙毒檢驗書一紙在卷可稽。另於民國七十七年八月十九日扣案之針劑經檢驗結果發現該針劑含有海洛因毒品成分而無速賜康成分及於民國七十七年十一月六日扣案之針劑經檢驗結果發現含有海洛因成分與速賜康成分，針筒則含有海洛因成分而無速賜康成分等情，亦有法務部調查局七十八年四月四日 (七八) 陸 (一) 字第四五一五七五號檢驗通知書及七十八年五月十日 (七八) 陸 (一) 字第四五二二二一號檢驗通知書各一紙在卷可資參照，又被告於七十八年八月二日為警再度查獲後，另採取被告尿液經法務部調查局檢驗結果發現其尿液含有煙毒 (指鴉片、嗎啡或海洛因) 反應，無速賜康反應，有該部七十八年煙檢字第七八一六號煙毒檢驗書附七十八年偵字第四一○六號卷第三十二頁可稽，足證被告所施打之針劑或係含有毒品海洛因之針劑，或係含有麻醉藥品潘他唑新與毒品海洛因成分之混合針劑之事實，應堪認定。次查：七十七年八月十九日查扣之針劑一百支係自×××之手提袋內所查獲之事 實，業據另案被告陳光秀於迭於偵審中供述明確，該與證人即警員林志平於本院訊問時證稱伊於七十七年八月十九日在新竹市○○街四號四樓房間內共查獲針劑一百四十四支，其中四十四支在床舖底下查獲，另一百支在床舖旁邊之手提袋內查獲，是分開查到的，其中一百支據陳光秀供稱係×××所有等語之情節相符， 即被告×××於本院訊問時亦坦承伊手提袋確有放於該處等語，足證上開扣案之 針劑一百支係被告×××所有之事實，應屬無疑。末查海洛因或含有海洛因成分 之速賜康其價格與速賜康之價格，二者價格不一且差距懸殊，衡情買者豈有不知所購買之物品是否含有海洛因成分之理，且賣者亦無予以匿飾之必要，況被告縱非明知所施打之物品含有海洛因成分，然其既係向不詳姓名之人購買藥物，則理應查明該藥物究係含有何種成分，乃竟未予確切查明即率予施打，足徵其主觀上實存有不問該物品有無海洛因成分，均概予施打之不確定認識，其自難謂無煙毒之認識。是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬避重就輕之詞，不足採信，其右揭犯行，洵堪認定。原審予以論科，固非無見，惟查被告於檢察官開釋後，又自七十八年三月間至八月二日止又連續多次施打毒品部分，與開釋前施打毒品部分，係基於同一概括犯意，時間亦相銜接，罪名相同，係屬連續犯，為裁判上之一罪，原審未及併予審理，尚有未洽，上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有可議，仍應由本院撤銷改判。 二 按速賜康即潘他唑新係麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品之製劑等情，業經行政院衛生署於六十八年八月八日以衛生署藥字第二四四四二一號公告在案，是該物品依同條例第十三條之規定，限供醫學及科學上之需用，不得非法施打；另海洛因係戡亂時期肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，乃被告竟非法施打含有化學合成麻醉藥品潘他唑新成分與毒品海洛因成分之混合針劑，或僅施打毒品海洛因，核其所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之非法施打麻醉藥品罪及戡亂時期肅清煙毒條例第九條第一項之施打毒品罪，其先後多次非法施打麻醉藥品犯行與先後多次施打毒品犯行，各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定，各論以一非法施打麻醉藥品罪及一施打毒品罪，並均依法加重其刑。又其施打含有化學合成麻醉藥品潘他唑新成分與毒品海洛因成分之混合針劑犯行，係一行為同時觸犯非法施打麻醉藥品罪與施打毒品罪，應依想像競合犯之例，從一重之施打毒品罪處斷。又其非法持有麻醉藥品與持有毒品之低度行為，為非法施打麻醉藥品與施打毒品之高度行為所吸收，不另論罪，公訴意旨漏未論及被告七十七年十月中旬以前之犯行，容有未洽。惟該部分犯行與其餘部分犯行有連續關係，屬裁判上一罪，自應併予審理，併此敍明。又查被告於民國七十六年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑一年四月，嗣因減刑為有期徒刑八月，於民國七十七年四月二十二日執行完畢等情，有前科表一紙可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加其刑。爰審酌被告一錯再錯，不知悔改，犯罪結果破壞社會善良風氣甚鉅，及其犯罪動機、目的、所生危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，以示懲儆，又前後扣案之針劑一百零四支、針劑空瓶五支、注射針筒二支、針頭八支、美娜水二瓶，均係含有毒品成分之針劑或被告所有供犯罪所用之物，應分別依戡亂時期肅清煙毒條例第十二條、及刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、戡亂時期肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第第一項第二款，判決如主文。 本案經檢察官姜仁脩到庭執行職務。 中 華 民 國 七十八 年 十 月 二十四 日臺灣高等法院刑事第三庭審判長推事 汪 家 聲推事 李 文 成推事 陳 昆 輝
