案由
臺灣高等法院刑事判決 七十八年度上訴字第四○九號上 訴 人 臺灣台北地方法院檢察處檢察官 上 訴 人 即 被 告 ××× 指定辯護人 本院公設辯護人 周君頴 右上訴人，因煙毒案件，不服臺灣台北地方法院士林分院，中華民國七十七年十二月七日第一審判決 (七十七年訴字第六三八號，起訴案號：臺灣台北地方法院士林分院檢察處七十七年度偵字第五○三五號) 提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於施打毒品部分撤銷。 ×××連續施打毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。海洛因大中包各參包、小包拾包 均沒收。 其餘上訴駁回。 事 實 一 ×××曾於民國七十一年六月間犯妨害家庭罪，經原審法院判處有期徒刑五月， 於七十三年二月七日執行完畢。七十二年十月間又因犯煙毒及違反麻醉藥品管理條例案件，合併判處有期徒刑八年，經減刑後於七十七年六月廿三日假釋出獄，仍不知悔改。復基於概括之犯意，自七十七年九月一日起至同月廿四日，連續在台北市國泰戲院公共廁所內施打海洛因，每天施打一、二次，每次二或三小包，於同年月廿四日上午九時卅分許在台北市○○街與甘州街口為警查獲，並當場自其身上起出海洛因大、中包各三包、小包十包。案經台北市政府警察局移送臺灣台北地方法院士林分院檢察處檢察官偵查起訴。 二 公訴意旨另以：×××於七十七年九月廿三日上午十時許，在台北市○○○路太 平市場附近以新台幣 (下同) 四千元購得海洛因十六包 (大、中包各三包、小包十包) 除供己施打外，復於翌 (廿四) 日上午九時卅分許，攜帶至台北市○○街、甘州街口向人兜售之際，為警查獲，因認×××有犯販賣毒品罪嫌。
理由
一 撤銷改判部分： (一) 訊據上訴人即被告×××對於右揭施打毒品犯行，業已供承不諱，並有當場查 獲之毒品海洛因十六包 (大、中包各三包、小包十包) 扣案可稽。而被告之尿液及扣案毒品，經送法務部調查局檢驗結果，分別證實有煙毒反應或屬海洛因無訛，亦有該局七十七年十月十三日 (77) 煙檢字第六六九三號煙毒檢驗書及(77) 陸 (一) 字第四五四四六號檢驗通知書各一紙附卷可稽。是被告犯行至堪認定。 (二) 核被告所為係犯戡亂時期肅清煙毒條例第九條第一項之施打毒品罪，其多次施打毒品，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意，應依連續犯規定論以一罪。又被告曾於七十一年六月間犯妨害家庭罪。經原審法院判處有期徒刑五月，於七十三年二月七日執行完畢，有臺灣高等法院檢察處刑案紀錄簡覆表可按，五年以內再犯有期徒刑以上刑之罪，應依累犯規定加重其刑。原審法院據以論罪科刑，固非無見，惟以被告為警查獲毒品海洛因十六包，分別係大、中包各三包、小包十包，原判決漏於主文為明確之諭知而泛稱十六包沒收，尚有未合。是被告上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應予撤銷改判，爰審酌其犯罪動機、素行及煙毒前科及犯後態度等情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因大、中包各三包，小包十包應予沒收。 二 駁回上訴部分： (一) 公訴意旨認被告×××涉有販賣毒品罪嫌，係以被告於遭警查獲之前一日甫購 進大中小毒品海洛因共十六包，為數甚多，又隨身攜帶，顯非僅供己施打，且係於毒犯出沒地點為埋伏警員查獲為其論據。 (二) 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。查被告自警獲案之初，原審偵審以迄本院調查審理時均否認有販毒犯行，辯稱：身上十六包海洛因係供己施打，被警查獲時係與友人「阿龍」閒談，非從事毒品交易等語。而證人即當天查獲被告之警員胡德松在原審法院結稱：伊埋伏現場時，見被告與一騎腳踏車之人交談，未發現被告有交付物品予對方，後來在其上衣口袋查扣十六包海洛因，被告表示自己施打云云。參以前述被告確有施打毒品犯行，且一天施打一至二次，每次二至三小包等情以觀，其所辯被扣毒品係供己施打，尚屬可採。此外又查無其他積極證據足證其有販賣毒品犯行，要難僅憑其身懷十六包海洛因，在警埋伏地點與人交談即遽予推定其有販賣毒品或意圖販賣之行為。揆諸上開規定，應認其犯罪不能證明，原審法院對之為無罪之諭知，核無不合。公訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。 三 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，戡亂時期肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條判決如主文。 本案經檢察官洪昶到庭執行職務。 中 華 民 國 七十八 年 三 月 卅一 日臺灣高等法院刑事第十六庭審判長推事 王 江 深推事 李 瓊 蔭推事 林 堭 儀
