案由
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十年度上易字第七一五號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被 告 蔡×× 吳×× 共 同 莊孝襄 律師 選任辯護人 右上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院八十年度易字第四二七號中華民國八十年三月二十六日第一審判決 (起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署七十九年度偵字第一一九五二號) ，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 蔡××、吳××共同意圖為第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，各處有期徒刑 捌月，均減為有期徒刑肆月，緩刑參年。 事 實 蔡××係高雄縣梓官區漁會 (以下簡稱梓官區漁會) 理事長，吳××為該漁會總幹事 ，均負責該漁會之決策及執行等一切業務，明知坐落高雄縣梓官鄉○○○○段第00 －00號土地，係屬高雄縣政府所有，而高雄縣政府並未核准梓官區漁會在該地興建 漁貨冷凍廠，該漁會亦未取得土地使用權，竟共同意圖為該漁會不法之利益，於民國七十九年三月七日在該土地上動工興建漁貨冷凍廠，而竊佔高雄縣政府所有之上揭土地面積一千八百七十五平方公尺。案經高雄縣梓官鄉漁民人權協會理事長蔡榮祿告發由原審檢察官偵查起訴。
理由
一 訊據被告蔡××、吳××對於梓官區漁會在高雄縣梓官鄉○○○○段第00－0 三號土地上動工興建漁貨冷凍廠之事實供承不諱，雖否認有不法利益之意圖及竊佔情事，均稱：伊等為配合政府漁產品共同運銷計劃，保持魚貨鮮度及衛生，並調節市場魚貨供應量，促魚價平穩，以提高漁民收益，況且梓官區漁會動工前，曾協調高雄縣政府同意才動工興建，開標時並報請審計部、高雄縣政府等單位派員監標，無不法利益之意圖，更無乘人不知秘密竊佔之行為等語置辯。 二 惟查： (一) 坐落高雄縣梓官鄉○○○○段第一五－四三號土地，係屬高雄縣政府所有，被告蔡××係梓官區漁會之理事長，吳××為總幹事，均負責該漁會之決策及執 行等業務。而被告蔡××、吳××明知該漁會就前揭土地並未取得土地使用權 ，即於七十九年三月七日在該土地上動工興建魚貨冷凍廠之事實，已迭據告發人蔡榮祿於偵審中指述綦詳，並有高雄縣政府七十九年三月二十一日七九府農漁字第三五一七五號函，七十九年三月二十七日七九府財產字第二五四八九號函，七十九年八月十七日七九府建管字第九六一一九號函，七十九年六月十九日府財產字第七六三八四號函附於偵查卷 (見偵查卷第三十一、三十八、三十九、三頁) ，八十年八月三十一日八十府財產字第一一四八七二號函及現場照片四紙附於本院卷 ( 見本院卷第九十二頁、第九、十頁) 可稽。 (二) 梓官區漁會雖於七十六年十月二十九日就在前揭土地上興建運銷集貨冷凍處理場，曾與高雄縣政府等單位開會協調，要求將該地優先讓售或出租予該會，經獲得結論為「高雄縣政府原則上同意其先行使用土地，以利興建，造福漁民，至是否准予優先讓售乙節，俟請示省府核定後，另行辦理」等情，有高雄縣政府七十六年十一月二十五日七六府漁字第一四二○五八號函所附梓官區漁會擬興建共同運銷集貨冷凍處理場工程用地協調會紀錄可按 (見偵查卷第二十、二十一、二十二頁) ，然據證人即參與該協調會之高雄縣政府水產課長林溫欣於檢察官偵查中供稱：「……關於冷凍廠之興建問題，我們是有同意依照法定程序，優先取得土地使用權，並報省政府核定後再興建，但被告他們沒有合法取得土地使用權，就率先興建冷凍廠」等語 (見偵查卷第三十五頁背面) ，證人即參與該協調會之高雄縣政府財政局長林啟智於本院供證：「依照財產法規，如果漁會要使用縣有土地，需由漁會向縣政府購買或依公共造產方式，由縣政府將土地撥給鄉公所，再由鄉公所與漁會合作公共造產，才可以合法使用。‥‥本件土地係於七十九年十二月二十日才撥給梓官鄉公所，並由該鄉公所以公共造產方式與梓官區漁會合作興建魚貨冷凍廠，在此之前並未同意使用。至於開協調會當時，僅是同意他們先繳保證金，而取得土地同意書，才可以興建，但在未取得之前，仍不能興建。」又稱：「我有告訴吳××趕快補辦手續，沒 有發土地同意書前，就不能蓋，他知道的‥‥」各等語 (見本院卷第一一八、一一九頁) 。另證人即高雄縣政府漁業課技士袁鎮國 (原院決誤載為袁雄國，應予更正) 亦到庭結證稱：漁業課是漁會的主管機關，我們監標僅係看是否發包合法，但也是需取得合法土地才能蓋等語 (見本院卷第一一八頁背面) 。是前揭協調會之結論，僅係高雄縣政府原則上同意該土地於請示省府核定是否准予梓官區漁會優先價購之前，由梓官區漁會於依規定辦妥手續 (即依規定繳交保證金或租金等) ，取得高雄縣政府所核發之土地使用同意書後，始可於該土地上興建漁貨冷凍廠，至於高雄縣政府於梓官區漁會發包該興建工程時，派員監標，亦僅在監督其工程發包程序是否合法而已，因之被告等使用他人土地，在尚未取得合法權源前，即在他人土地上擅蓋建物，自應依法令負刑責。 (三) 按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時，犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續 (見最高法院六六年台上字第三一一八號判例) 。本件被告等二人為梓官區漁會之不法利益，於七十九年三月七日未經高雄縣政府之同意，即於前揭土地上興建漁貨冷凍廠之事實，已如前述，則其竊佔行為於七十九年三月七日即已完成。嗣該漁會雖於七十九年十二月二十日與梓官鄉公所以公共造產方式興建冷凍廠，並取得土地使用權同意書 (見本院卷第九二頁背面) ，惟此僅係使原先建築之違建是否因事後取得土地合法使用權而補正為非違建，得免受行政程序上之拆除違建之處分而已，至於被告二人已成立之竊佔刑責，尚不能因事後行政程序之補正而有影響。 三 查被告蔡××、吳××分任梓官區漁會之理事長及總幹事，對於該漁會之業務既 有決策及執行之權責，在該漁會未合法取得前揭縣有土地使用權之前，即於該地上為該漁會動工興建漁貨冷陳廠，其二人具有意圖為該漁會不法之利益甚明。是其二人前開所為辯稱，顯係卸責之詞，均不足採信，罪證已臻明確，犯行洵堪認定。 四 核被告蔡××、吳××之所為，均係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，應依 同條第一項之規定處斷。其二人間互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。又其二人之犯罪時間，在民國七十九年十月三十一日以前，所犯屬於中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項之罪，均應依同條例第二條第一項第二款第三目之規定，減其宣告刑二分之一。原審疏未詳查，均為無罪之諭知，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨執上述各點指摘原判決不當，為有理由，應由本院將之撤銷改判。爰分別審酌被告蔡××、吳××均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有刑 案資料查註紀錄表二紙附卷可稽，茲因促進漁業整體發展，增加當地漁民收益，為免上級核撥興建輔助款逾期未執行而遭收回，一時思慮欠週，致犯本罪，惟經此偵審程序，並受刑之宣告教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院因認其二人所受前揭刑之宣告，以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑參年，策其自新。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十條第二項、第一項、第七十四條第一款，中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項、第二條第一項第二款第三目、第八條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。 本案經檢察官張學明到庭執行職務。 中 華 民 國 八十 年 十 月 二十四 日臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官 劉 啟 陽法官 蔡 信 男法官 吳 登 輝
