案由
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十一年度上易字第一○二八號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被 告 ××× 右上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院八十年度易字第五三○五號中華民國八十一年四月三十日第一審判決 (起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十年度偵字第六六八二號) ，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 ×××共同違反非證券商，不得經營證券業務之規定，累犯，處有期徒刑肆月，如易 科罰金，參拾元折算壹日。 附表所示之物沒收。 事 實 ×××於七十四年三月十五日因詐欺罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑十月，減刑為 五月，於七十七年八月二日執行完畢，仍不知悔改，復於八十年二月間起，在高雄市○○路二三六號五樓，與童正根、鍾綱明 (均通緝中) ，共同出資合夥，以其妻章素霞名義設立華夏資訊管理社，明知登記營業項目為從事企業管理之診斷、諮詢、分析顧問業務。竟未經主管機關財政部證券管理委員會之核准，亦非證券商，擅自招募會員，提供股市資訊、代客分析、推薦、下單買賣上市股票並經營丙種墊款融資業務。非法從事證券投資顧問事業、證券商之證券業務及證券金融事業。迨至八十年三月十八日為法務部調查局高雄市調查處 (以下稱高雄市調處) 查獲，並扣得銀行匯款回條一冊、現金收入支出傳票一冊、會員收款紀錄一冊、會員買賣進出交易表二冊、會員買賣交易存摺一冊。案經高雄市調處移送檢察官偵查起訴。
理由
一 訊據被告×××堅決否認右揭犯行，辯稱：伊僅出資而已，實際業務由童正根、 鍾綱明負責云云，但查被告與童正根、鍾綱明共同合夥設立之華夏資訊管理社，係以被告妻章素霞名義登記為負責人，且登記營業項目為企業管理之診斷、諮詢、分析於問業務，此有營利事業登記簿影本一張在卷為憑。然該社實際經營之業務為招募會員、收取會費、提供股市資訊分析走勢，推薦強勢股及代客開戶，下單買賣上市股票，並經營證券融資即丙種墊款等情，業據童正根於法務部調查局高雄市調處供述詳確，並有附表所示物品及股市盤勢解析表、每日提供客戶買賣股票及宣傳資料各一冊扣案可資佐證。被告既供稱華夏資訊管理社係伊與童正根、鍾綱明共同出資經營，且偵查中供稱伊出資七、八十萬元 (見偵查卷第三十一頁) ，則其對此高額投資合夥之業務狀況，盈虧如何自有利害關係，豈能諉為不知，縱其實際未參與業務之執行，亦不能免除其與童正根、鍾綱明對該社所營事業有犯意聯絡、行為分擔之共犯罪責，所辯無非卸責之詞，不足採信，其事證明確，犯行堪以認定。 二 按未經主管機關核准，不得經營證券金融事業、證券投資於問事業，又非證券商，不得經營證券事業，證券交易法第十八條及第四十四條第一項均定有明文。被告所經營之華夏資訊管理社所登記之營業項目為企業管理之診斷、諮詢、分析顧問事業，即與證券業務無關，乃竟未經主管機關核准，擅自經營代客分析、推薦及下單買賣上市股票及丙種墊款之融資，非法從事證券投資顧問事業、證券商之證券業務及證券金融事業，違反上開規定。核被告所為，應依證券交易法第十八條、第四十四條第一項、第一百七十五條之規定處斷。被告與童正根、鍾綱明三人間，有犯意聯絡與行為分擔，均屬共同正犯。原審據以論科。固非無見，惟被告除違反證券交易法第四十四條第一項之規定外，尚違反同法第十八條之規定，因證券商之證券業務依同法第十五條規定，僅包括有價證券之承銷、自行買賣、及買賣之行紀或居間，而丙種墊款之融資業務係證券金融事業管理規定所定之有價證券買賣之融資融券業務，與證券投資顧問事業，均另屬證券交易法第十八條之範疇，原審漏未援引上開第十八條論處，自有未洽。公訴人以原審量刑過輕為由聲請上訴，雖未指摘及此，然原判決既有可議，仍應由本院撤銷改判。而被告分別違反證券交易法第十八條、第四十四條第一項之行為，應有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰從一情節較重之代客下單買賣，即違反證券交易法第四十四條第一項之規定論處。查被告曾犯詐欺罪，經本灣高等法院判處有期徒刑十月，減刑為有期徒刑五月，於七十七年八月二日執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可稽，五年內再犯本罪，應依累犯規定處斷，並予加重其刑。爰審酌被告有不良前科，犯後未坦承，惟經營月餘即被查獲，情節尚非重大等情狀。量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示之物係被告與童正根、鍾綱明等人所共有，且供犯罪所用之物，應予沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、證券交易法第四十四條第一項、第十八條、第一百七十五條、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條言段、第四十七條、第四十一條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項，判決如主文。 本案經檢察官張學明到庭執行職務。 中 華 民 國 八十一 年 七 月 十六 日臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭審判長法官 江 泰 章法官 吳 建 勛法官 莊 秋 挑┌──────────┬─────┐ │ 名 稱 │數 量│ ├──────────┼─────┤ │銀行匯款回條 │ 一 冊 │ ├──────────┼─────┤ │現金收入支出傳票 │ 一 冊 │ ├──────────┼─────┤ │會員收款紀錄 │ 一 冊 │ ├──────────┼─────┤ │會員買賣進出交易表 │ 二 冊 │ ├──────────┼─────┤ │會員買賣進出交易存摺│ 二 冊 │ └──────────┴─────┘
