案由
臺灣高等法院台南分院刑事判決 八十一年度上易字第一四二一號上 訴 人 ××× 即 被 告 右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣台南地方法院八十一年度易字第二七八九號中華民國八十一年七月二十八日第一審判決 (起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第七一八二號) ，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 ×××未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，累犯，處有期徒刑壹年肆月。 如附表所示之藥械均沒收。 事 實 ×××明知其並未取得合法之牙醫師資格，竟自民國 (下同) 六十五年間起，在×× 市○○街開設××牙科，擅自執行鑲牙及替患者從事牙病防治等醫療業務，嗣因其於 七十年間曾因犯重傷害案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五年，於七十一年十月二十三日確定 (本院及最高法院均判決上訴駁回) ，並自七十二年三月三十一日入監執行，至七十四年十一月底假釋出獄後 (刑期應至七十七年三月三十日執行完畢)，猶不知悔改，仍繼續前揭犯意，自七十五年一月初起，在××縣××鎮○○路×× ×號開設××牙科，擅自執行鑲牙及替病患從事牙病防治等醫療業務，嗣因房東不擬 續租，遂於八十年六月間搬至同鎮○○路×××號，且仍繼續執行前揭醫療業務。至 八十一年六月二十二日下午三許，臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵辦黃振盛告訴×××詐欺案件得知上情，至××縣×鎮○○路×××號勘驗而發現，並查獲×××所
理由
一 右揭事實已據上訴人即被告×××於檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱 ( 見八十一年度偵營字第四六一號卷第十九、二十頁背面、八十一年度偵字第七一八三號第六頁、原審卷第六頁正面、本院八十一年十一月二日訊問筆錄) ，核與證人黃振盛於偵查及本院審理時之證述：「三、四個月前他託我製造齒模……他是做鑲牙，我替他做齒模」「八十年八月左右，他有病患要做牙齒，要我為他做齒模，共做二十一副」「我去時，他只有把模子給我，其中一、二次有看到他在為病人治療牙病」情節相符 (見八十一年度偵營字第四六一號卷第三頁背面、本院八十一年十一月二日訊問筆錄) ，復有被告委託黃振盛製作齒模，所簽發用之以抵付價金之本票影本二張及上載「××牙科診所」被告姓名、電話及所址之名 片影本一張在卷可按 (見八十一年度偵營字第四六一號卷第五頁) ，被告有前揭犯行，已勘顯明；次經臺灣台南地方法院檢察署檢察官於八十一年六月二十二日下午三時至××縣××鎮○○路×××號××牙科診所現場勘驗結果發現：現場 仍營業中，懸掛××牙科招牌……有治療檯二組、前面一組治療台上置有各種治 療藥品十六瓶、白鐵盤一個上置鉗子、探針、治療鏡各一支，另盥洗台內之盥洗盤上有用過未清理之夾子一支、治療鏡、探針及鉗子各三支等情，有勘驗筆錄一份在卷可憑 (見八十一年度偵字第七一八三號卷第五頁) ，且為被告於本院審理時供認在卷，再參以被告於本院審理時亦坦認：七十四年十一月底假釋後，因與太太離婚，又無工作，七十五年頭又開始替人治牙病等語觀之 (見本院八十一年十一月二日訊問筆錄) ，被告乃基於概括之犯意，並繼續擅自執行鑲牙及替病患從事牙病防治等醫療業務，迨無疑義。末查被告×××之前揭自白及證人黃振盛 之證述情節經查又與事實相符，自得採為被告論罪之依據，罪證已臻明確，犯行堪以認定。 二 按醫師法第二十八條第一項業於八十一年七月二十九日修正公佈，並於同年月三十一日生效，修正後之刑度，其罰金刑部分較修正前之舊法為重，被告之犯罪時間係在修正公佈實施前，依刑法第二條第一項但書之規定，自適用對被告有利之修正前 (即舊法) 醫師法論處，從而被告×××明知其並未取得合法醫師資格， 竟擅自執行鑲牙及替病患從事牙病防治等醫療業務行為，所為係犯舊 (即修正前) 醫師法第二十八條第一項前段之罪。又醫師法第二十八條所謂「業務」係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為，被告之實施醫療行為雖有多次，但只執行一個「醫療業務」，係屬繼續之一種，應僅構成一罪，無連續犯之適用「又被告於七十年間曾因犯重傷害罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五年，於七十七年三月三十日執行完畢，有臺灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷可按，茲於刑之執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑五分之一。 三 原審據以論科，固非無見，惟原審誤認被告自前揭所犯重傷害罪執行完畢後 (事實上仍自七十五年一月即開始) ，始繼續執行鑲牙及替病患從事牙病防治等醫療業務行為，已有未洽。又醫師法第二十八條第一項業於八十一年七月二十九日修正公布，於同年月三十一日實施，其修正後之罰金刑較修正前之舊法為重，原審未及說明仍適用舊法加以論處之理由，亦有未洽，另原審認被告多次執行醫療行為，係屬連續犯，亦有未合。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告明知未具合法醫師資格，竟擅替他人鑲牙及診治牙病，嚴重危害政府對醫師制度管理之公信力及正確性，且危害國民健康，惟念其犯後已坦承犯行，態度良好，並表示悛悔等一切犯罪情狀，量處有期徒刑一年四月。另如附表所示之物品，均為被告所有，供其執行醫療業務所使用之藥品、器械，雖未查扣，然未能證明業已滅失，基於主從刑適用法律統一性、整體性之原則，均應依舊醫師法第二十八條第一項之規定宣告沒收之。 四 被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、醫師法 (舊法) 第二十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項但書，第四十七條，判決如主文。 本件經檢察官張佩珍到庭執行職務。 中 華 民 國 八十一 年 十一 月 十七 日臺灣高等法院台南分院刑事第六庭審判長法官 陳 祐 輔法官 蘇 重 信法官 張 世 展附表： ┌─┬─────┬───┬───┬─────┐ │ │ 品 名 │數 量│品 名│數 量│ ├─┼─────┼───┼───┼─────┤ │一│治療檯 │ 四 │治療鏡│四支 │ ├─┼─────┼───┼───┼─────┤ │二│診療用藥品│ 五 │樑 針│四支 │ ├─┼─────┼───┼───┼─────┤ │三│鉗子 │ 六 │夾 子│一支 │ └─┴─────┴───┴───┴─────┘
