案由
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十二年度上訴字第二六三號 上 訴 人 即 被 告 謝 慶 堂 國民 業商 右上訴人因藥事法案件， 不服臺灣屏東地方法院八十一年度訴字第四三二號中華民 國八十一年十一月十日第一審判決︵起訴案號： 臺灣屏東地方法院檢察署八十一年 度偵字第三九三六號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 謝慶堂過失販賣偽藥，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以拾元折算壹日。緩刑肆年。偽藥粉貳瓶沒收並予銷燬。 事 實 一、謝慶堂係屏東縣枋寮鄉地○村○○路一號福壽中藥房之負責人， 平常以販賣中藥為業， 疏未注意不詳 年籍之成年男子黃元出售之﹁防風通聖散﹂、﹁百合固金散﹂藥粉， 貼有標識，虛載衛生署核准字號 成分等及台南市萌生製藥廠製造為偽藥而予以購入， 並於民國七十九年十月間起至八十一年四月二十 二日止， 繼續售予胡瑞林、陳幸藝、陳憲章、潘信讓及不詳姓名者，嗣經趙振亞向胡瑞林轉購入上開 藥粉， 治療其子之氣喘病，發現可疑，將上開藥粉送請高雄市政府衛生局檢驗， 由高雄市政府衛生局 派員至高雄市前鎮區草衙巷五一二號胡瑞林處檢查，查獲偽藥粉二瓶扣案，因而查獲上情。 二、案經屏東縣政府移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告謝慶堂固坦承於前揭時地， 販賣前開防風通聖散及百合固金散藥粉給胡瑞林等人不諱， 惟辯 稱防風通聖散、百合固金散是我國中藥固有方劑，有很多藥廠製造出售， 黃元剛開始寄售上開藥粉時 ，係罐裝成藥，均標有成份、製造日期、衛生署核准字號， 嗣因銷路不錯，乃改以塑膠袋裝，而未貼 標識， 價錢便宜新台幣一百元，黃元說與罐裝成分相同，仍同意寄售，伊並不知該藥粉係未經核准製 造之偽藥等語。 二、查扣案之藥粉二瓶， 為被告售予胡瑞林，業據被告供明在卷，核與證人胡瑞林所述情節相符， 而該藥 ︵編號甲、乙︶與趙振亞送請高雄市政府衛生局檢驗之藥粉︵編號丙︶， 經檢驗結果；編號甲、丙之 藥粉均檢出含ＡＣＥＴＡＭＩＮＯＰＨＥＮ西藥成分， 該藥有解熱鎮痛之功用，編號乙則未含西藥成 分；且該藥未標明衛生署核准字號， 未經主管機關核准製造，亦據證人蔣宏仁︵高雄市政府衛生局第 四科科長︶、蔡中庸︵屏東縣衛生局職員︶結證屬實， 復有高雄市政府衛生局藥物檢查現場紀錄表、 檢驗申請書、切結書、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書各一份， 在卷可稽，及藥粉二瓶，扣 案可資佐證， 又行政院衛生署並無萌生製藥廠商設立登記資料，亦無核准該藥廠製造前述二種中藥粉 情事， 固亦有行政院衛生署八十二年三月二十四日衛署藥字第八二一一七七五號函在卷可考， 然查﹁ 防風通聖散﹂及﹁百合固金散﹂為我國固有方劑， 經衛生署核准即可製售，現有很多藥廠製造，已據 證人蔣宏仁結證屬 ︵見本院八十二年三月四日筆錄︶， 行政院衛生署亦函覆以該署曾核發久德藥廠 百合固金散、順天堂藥廠百合固金散及生春藥廠防風通聖散及百合固金散等藥品許可證有案， 有該署 八十二年五月三日衛署藥字第八二二八一七七號函在卷可稽， 亦有上開藥廠製造之瓶罐存案可資佐證 ，證人胡瑞林、陳幸藝、陳憲章、潘信讓均結證稱伊等向謝慶堂購買防風通聖散或百合固金散， 初時 是罐裝， 罐上貼有標示，均有標明成分、效能，衛生署核准字號，萌生藥廠製造等字樣， 但衛生署核 准之字號是幾號不清楚，因沒有特別去記憶，後來買時是塑膠袋裝， 沒有貼標示，該藥粉是治療感冒 、氣喘、固肺等，效果不錯等語︵見本院八十二年二月十八日、三月二十五日筆錄︶， 按被告係中藥 販賣業， 有藥商許可執照影本可稽︵見偵查卷第十五頁︶，對於中藥製造並無專業知識， 又生藥︵中 藥材︶研粉製造上開藥散，只能驗出其中一、二種成分， 無法全部精確檢出，且若摻有西藥，外觀無 法察知，已據證人蔣宏仁結證在卷， 上開二種藥散為我國固有方劑，經行政院衛生署核准即可製造， 被告誤信自稱黃元者︵現行方不明︶出售罐裝貼有標識記載衛生署許可字號等︵嗣後用塑膠袋裝指稱 與罐裝成分相同︶之上開中藥散為經行政院衛生署所核准製造疏未向有關主管機關查詢或送驗而予購 入再行出售， 難辭過失販賣偽藥之刑責， 被告犯行堪予認定。本件事證已明確，證人趙振亞無再傳訊 必要，併此敘明。 三、核被告所為係犯藥物藥商管理法第七十三條第三項之過失販賣偽藥罪， 公訴人認係犯同法條第一項之 罪， 尚有未洽，起訴法條應予變更，被告係以單一之過失行為， 接續進行販賣偽藥，應僅成立一罪， 又被告行為後，藥物藥商管理法已修正為藥事法， 經總統於八十二年二月五日公布施行，同年月七日 生效， 修正前之舊法法定刑較輕，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於行為人之舊法， 再被 告行為後罰金罰鍰提高標準條例第二條易科罰金已修正就其原定數額提高為一百倍折算一日， 於八十 二年二月五日經總統公布，同年月七日生效，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於行為人之 舊條例。四、原審予以論科固非無見， 惟被告係過失販賣偽藥，原審論以明知為偽藥而販賣尚有未合， 上訴意旨指 摘原判決不當為有理由，應將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪所生危害情節尚非重大及犯罪後之態 度等一切情狀， 量處如主文所示之刑及諭知易刑之折算標準， 扣案之中藥粉二瓶係偽藥，被告既依舊 法之藥物藥商管理法論處， 依法律適用完整性不容割裂之原則，應依藥物藥商管理法第八十三條第一 項之規定， 沒收並予銷燬之。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣屏東地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表附卷可佐，其素行良好， 且有正常職業，經此教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本 院因認對被告所宣告之刑， 以暫不執行為適當，並予宣告緩刑四年，以啟自新。據上論結， 應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、藥物藥商管理法第七十三條第三項、第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十一條、第七十四條第一款、舊罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項， 判決如主文。本案經檢察官黃文禎到庭執行職務。中 華 民 國 八 十 二 年 五 月 二 十 五 日臺灣 高等法院高雄分院刑事第八庭 審判長法官 蕭 崑 雄 法官 任 森 銓 法官 張 明 振 右正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決， 應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者 並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書︵須附繕本︶。 被告不得上訴。 法院書記官 黃 麗 玉 中 華 民 國 八 十 二 年 五 月 三 十 一 日參考法條： 藥物藥商管理法第七十三條第三項 因過失犯第一項之罪者， 處一年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
