案由
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十三年度上訴字第一九四號 上訴人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上訴人 即被告 蔡明正 現居：高雄巿苓雅區○○街八巷二號 右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院八十二年度易字第四二○○號中華民國八十二年十月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一○○六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 蔡明正連續明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣捌萬元。有期徒刑如易科罰金，以叁佰元折算壹日；罰金如易服勞役，以叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。磁片壹佰片又叁拾伍小盒、卡匣(SFC)肆拾個、GAME BOY單卡捌拾陸個（其中陸個有外盒）、GAME BOY合卡貳拾伍個，均沒收。 事 實 蔡明正係設於高雄巿四維二路九六號之四佳寶行玩具有限公司實際負責人（該公司名義上負責人係黃樑城，惟實際上由蔡明正負責經營），兼售各式掌上型電動玩具遊戲卡匣之買賣及交換。其明知「NINTENDO任天堂」、「GAME BOY」、「D.Y MARIO」、「D.Y MARIO圖形」、「雙影伴月圖」、「SUPER FAMICOM」等商標圖樣均係日商任天堂股份有限公司（以下簡稱任天堂公司）向經濟部中央標準局申請核准取得商標專用權。且名稱為「SUPER MARIO LAND」、「TENNIS」、「TETRIS」、「D.Y MARIO I」、「SUPER MARIO WORLD」供遊戲機器使用之電腦程式著作，亦係任天堂公司所創作享有著作財產權。詎蔡明正竟基於概括之犯意，意圖營利，自民國八十二年三月間起，連續明知不詳年籍姓名者持來交換（即繳交部分費用後交換取得不同之卡匣），及出售之掌上型電動遊樂器使用之遊戲卡匣，係未經任天堂公司授權而侵害電腦程式著作財產權之重製物，並使用相同於任天堂公司註冊商標之圖樣，竟仍予以收受及販入後，前後多次供為與其客戶交換，以賺取差價或販賣，而作為直接營利之使用。嗣於八十二年四月二十七日下午四時二十分，在佳寶行玩具有限公司內為警查獲，並扣得其所有供交換或販賣之重製物，即磁片一百片又三十五小盒、卡匣(SFC)四十個、GAME BOY單卡八十六個（起訴書誤載為八十八個，其中六個有外盒）、GAME BOY合卡二十五個。案經日商任天堂股份有限公司台灣分公司訴請高雄巿政府警察局移送原法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按日商任天堂股份有限公司在台灣設有分公司，其負責人係經理人何連國，有經濟部公司執照影本在卷可稽。因而本件以「日商任天堂股份有限公司台灣分公司法定代理人何連國」之名義提出告訴，其告訴自屬合法，合先敍明。 二、訊據上訴人即被告蔡明正，雖坦承伊係佳寶行玩具有限公司實際負責人，且於右開時、地，有販入及販出暨交換前開磁片、卡匣之情事，惟否認有違反著作權法及商標法之犯行。辯稱：因從外觀上根本看不出是仿冒品或真品，所以我根本不知所販入及販出暨交換之磁片、卡匣是仿冒品等語。 三、經查： （一）告訴人之代理人謝樹藝律師，於本院調查時指稱：系爭之磁片、卡匣，均是在台灣首次發行等語，並有內政部著作權執照影本五份，附卷可稽。足見系爭之磁片、卡匣，均係在我國管轄區域內首次發行無疑。 （二）被告販賣及交換右開磁片、卡匣之事實，業據告訴人日商任天堂股份有限公司台灣分公司指訴甚詳，且有上開著作權執照五份，暨發行資料五份，及商標註冊證六份，在卷可稽，又有磁片一百片又三十五小盒、卡匣（SFC)四十個、GAME BOY單卡八十六個、GAME BOY合卡二十五個，扣押足資佐證。 （三）又告訴人公司發行之遊戲卡匣，內容均係單一之電腦程式著作（即單一遊戲內容），並無數種電腦程式著作之合卡等情，亦據告訴人代理人謝樹藝律師，於原審及本院指訴甚詳。而被告於原審亦自承係任天堂公司總經銷博優公司之經銷商，而銷售告訴人公司發行之遊戲卡匣等語。又告訴人於原審指稱：被告之店內亦有真品，真品與假品同置櫃子內，係以擺真品掩護出售仿品，而被告為告訴人代理商之最久客戶（最少六年），因之，真假品就被告而言很容易分辨等情。是被告所辯不知扣押之GAME BOY合卡，係非法之重製物，實難令人置信。 （四）再被告於原審及本院復辯稱：伊經營佳寶玩具有限公司等期間，曾向台耀、文貿等貿易商，買進彼等由日本等地進口之任天堂電視遊樂卡匣等情。惟告訴人之代理人謝樹藝律師於本院指稱：日本發行的是屬於大型的，掌上型的是在台灣發行，因而不可能從日本進口等語，參以被告於警訊及偵查中，始終未陳明扣押物係何來，且於警訊中亦供稱購買時未取得發票等詞，自無法證明扣押卡匣係貿易商自日本進口之物等情以觀，足見被告所辯查扣物係由台耀、文貿等貿易商向日本進口，顯無可採。被告請求傳訊台耀、文貿等貿易商核無必要，附此敍明。 （五）另被告於警訊及原審復供稱：「平時一些賣主．．．．．會開小箱型車至我店裡來賣任天堂電動玩具卡帶．．．．．」「卡匣八十八個（按：應係八十六個）是客戶交換或出租或販賣中古卡帶．．．．．磁片（按：應係磁片）．．．是我買進來備份．．．用的．．．」等詞明確，參以扣押之磁片數量亦非少，顯非純係備份所用，應無疑義。 （六）綜上所述，足證被告之辯解，均屬卸責之詞，尚無可採，被告之罪證明確，犯行洵堪認定。 四、核被告明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物，而仍作為直接營利之使用，所為係屬著作權法第八十七條第五款之視為侵害著作權（按：著作權法第八十七條第五款，係由八十二年四月二十四日修正公布施行前之同條第四款修正而來），應依同法第九十三條第三款加以處罰，公訴人認此部分係犯著作權法第九十二條之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更；被告明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣，所為係犯八十二年十二月二十二日修正公布施行前之商標法第六十二條之二之罪。（按：商標法第六十二條之二，於八十二年十二月二十二日修正公布施行為第六十三條，修正後之法定本刑，其科或併科罰金部分，由原罰金一萬元（折合新台幣三萬元）提高為罰金新台幣五萬元，屬被告犯罪後法律有變更，由於修正後之條文對被告不利，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前之法條論擬）。其先後多次犯行，時間緊接，反覆為之，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，應各依連續犯之規定論以一罪。又被告所犯上開違反著作權法及違反商標法二罪，係同時、同地以一行為而為之，屬想像競合犯，應從一重之著作權法第九十三條第三款侵害著作財產權罪處斷。至被告意圖販賣（或散布）而陳列部分，應為其販賣行為所及收，故不另論罪。 五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告犯罪後，商標法第六十二條之二，於八十二年十二月二十二日，修正公布施行為第六十三條，已如上述，原判決未及比較適用，自有未洽。又違反著作權法部分，被告所為係明知侵害電腦程式著作財產權之重製物，而仍作為直接營利之使用，原判決論以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之罪，自亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，檢察官依告訴人聲請上訴之理由提起上訴，指稱：本件應改以「意圖銷售而擅自重製他人之著作」論處，固均無足取，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告侵害他人之智慧財產權，坐享他人智慧結晶，原應從重量刑，惟念被告前尚無不良素行紀錄，有原法院刑事被告前科調查表可稽，且犯罪時間非長，及告訴人所受損害等一切情狀，仍依原判量處有期徒刑六月，併科罰金新台幣八萬元，並諭知有期徒刑易科罰金，暨罰金易服勞役之折算標準，如主文第二項所示。扣押之磁片一百片又三十五小盒、卡匣（SFC)四十個、GAME BOY單卡八十六個、GAMEBOY合卡二十五個等物，係被告所有供犯罪所用之物，併依著作權法第九十八條定宣告沒收。至扣押之估價單二本、百貨公司銷售冊一本、訂購單一本，均無法證明係供犯罪所用之物，又拷貝機一個、磁片資料一張，亦非供本件犯罪所用或因本件犯罪所得之物，均不宜諭知沒收，亦附說明。 六、至於告訴人指稱：本件被告應改以著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自重製他人著作之罪論處，係以查扣拷貝機一個及磁片資料一張為論據。惟被告於警訊時即辯稱：磁片資料是有任何新卡帶進來，我均會做資料，磁片一張是我所做之資料等語，嗣後亦仍為相同之辯解。查，本件並未查獲被告重製之磁片或卡匣據以銷售，自難僅憑磁片資料一張，即可遽認被告係將告訴人享有著作權之遊戲軟體拷貝於磁片中再予販賣。至於拷貝機一個，被告於警訊時亦辯稱：客戶需要拷貝時，我就用母帶幫他們拷貝，賺點服務費，我沒有販賣拷貝之卡帶，只是有時幫客戶服務拷貝卡帶等語，且又未查獲任何被告擅自重製之磁片或卡帶，已如上述，自亦難僅因被告備有拷貝機一個，即可以推測方法認定被告有擅自重製告訴人享有著作權之磁片或卡匣予以販賣之行為。至於被告幫客戶重製之卡帶，亦無任何證據足以證明所擅自重製者係告訴人享有著作權之物，自不得以擅自重製他人著作物之共犯相繩。綜上，本件並無確切證據，足以證明被告有擅自重製告訴人著作物之行為。是本件此部分不能證明被告犯罪。此部分檢察官雖未起訴，惟與起訴部分具有方法與結果，或吸收關係之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，著作權法第九十三條第三款、第八十七條第五款、第九十八條，八十二年十二月二十二日修正公布施行前之商標法第六十二條之二，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第五十五條、第四十一條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。 本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。 中 華 民 國 八十三 年 三 月 十 日臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭 審判長法官 張錦鴻 法官 張盛喜 法官 陳里己 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 法院書記官 陳素玉 中 華 民 國 八十三 年 三 月 十四 日附錄：本判決論罪科刑法條： 著作權法第八十七條第五款 有左列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權： 五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。 著作權法第九十三條第三款 有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金： 三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。 舊商標法第六十二條之二 明知為前二條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金。 Ｉ
