案由
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十三年度上訴字第二五三八號 Ｊ上 訴 人 右上訴人因被告侵占等案件，不服台灣嘉義地方法院中華民國八十三年十月二十一日第一審判決（八十三年度自字第一三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
一、自訴人於原審法院自訴意旨略以：被告蘇欽四係祭祀公業蘇笑之管理人，自訴人係該祭祀公業之派下員，被告為出售該祭祀公業所有之土地，竟不依慣例召開全體派下員大會，裨說明其於民國（下同）八十三年三月二十四日與蕭崇哲、蘇丁記、吳福生、陳慶來、王麗雪所訂定買賣契約之條件，及徵求表決，復故意隱蔽事實，僅以徵求派下員各別出具同意書委任被告全權與承買人買賣之方式，騙取無知之派下員交付同意書，迨陸續取得多數派下員之委任後，竟未依土地法第三十四條之一之規定公告或通知自訴人依同一條件優先購買，及就自訴人所應獲得之對價為給付或提存，即於八十三年五月二十三日將祭祀公業蘇笑所有之坐落嘉義市○○○段三○三、三○三之一、三○三之二、三○三之四、三○三之五、三○三之七、三○三之八、三○三之一○、三○三之一三、三○三之一五、三○三之一七、及三○四地號共十二筆土地，以買賣為原因提出於嘉義市地政事務所辦理所有權移轉登記，期分別申請登記為上開承買人所有，而於土地登記申請書上以「本件確依土地法第三十四條之一第一、二、三項規定辦理」等不實之事項切結，以矇蔽主管公務員，使之核准其申請而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於自訴人及他人，又被告為圖利自己及上開土地之買受人，於將上開共有土地出售時，亦擅將自訴人自有坐落於該共有土地上之地上物一併出賣，故附條件以自訴人應拆除地上物及取得拆除之證明後，方能取得土地及建物價金，致自訴人不能隨時向本院提存所提領該土地款，已違背其受任為全體派下員共同處理土地之任務，再者，祭祀公業蘇笑派下二、三房已絕嗣，仍分配予二房新台幣（下同）一千五百六十二萬三千元，三房為一千七百六十一萬八千元，上開分配款顯為被告所侵占，且依祭祀公業潛在房份計算，自訴人應有部分為二一六之一，而於上開提存書內同列受取人之派下員蘇金貳其應有部分為二八八分之一，然被告竟以自訴人及蘇金貳所應得之土地價款均為九十五萬八千五百元，是被告亦侵占自訴人應取得之土地對價至少三十一萬九千五百元以上，因認被告涉有刑法第二百十四條之偽造文書、第三百三十六條第二項之業務侵占、第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。 二、本件上訴人即自訴人蘇桐發（以下稱自訴人）認被告涉有刑法第二百十四條之偽造文書、第三百三十六條第二項之業務侵占、第三百四十二條第一項之背信罪嫌，無非以被告蘇欽四未依土地法第三十四條之一規定公告或通知自訴人依同一條件優先購買，及就自訴人所應獲得之對價為給付或提存，即以買賣為原因提出於嘉義市地政事務所辦理所有權移轉登記，而於土地登記申請書上以「本件確依土地法第三十四條之一第一、二、三項規定辦理」等不實之事項切結，以矇蔽主管公務員使之核准其申請而登載於職務上所掌管之公文書；而被告蘇欽四為自訴人所提存之款項，附以自訴人應拆除地上物及取得拆除之證明後之條件，方能取得土地及建物價金，致自訴人不能隨時向原審法院提存所提領該土地款；且祭祀公業蘇笑派下二、三房已絕嗣，仍分配予二房一千五百六十二萬三千元、三房為一千七百六十一萬八千元，上開分配款顯為被告蘇欽四所侵占為其論據。 三、然訊據被告蘇欽四則堅決否認有自訴人所指稱之右揭犯行，並辯稱：自訴人雖係祭祀公業蘇笑之派下員，但就祭祀公業土地並無租賃權，自無所謂優先承買權，況地政機關亦未在土地登記簿上登載土地法第三十四條之一第一、二、三項之事項，又依祭祀公業蘇笑與嘉屋建設開發有限公司（下簡稱嘉屋公司）所定之契約，自訴人如依約履行可分得價款一百九十一萬七千元，加上地上補償費一百零五萬元，共二百九十六萬七千元，然自訴人未依約履行故僅能取得半數之數額，故提存其半數款項即一百四十八萬三千五百元，以備自訴人領取，且自訴人並未授權被告辦理買賣及登記事項，被告自無受其委任為其處理事務之可言等語。 四、經查就自訴人指稱被告蘇欽四涉有刑法第二百十四條之偽造文書罪部分，其固指訴被告蘇欽四未依土地法第四十三條之一之規定公告或通知自訴人依同一條件優先購買，及就自訴人所應獲得之對價為給付或提存，即以買賣為原因提出於嘉義市地政事務所辦理所有權移轉登記，而於土地登記申請書上以「本件確依土地法第三十四條之一第一、二、三項規定辦理」等不實之事項切結，以矇蔽主管公務員，使之核准其申請而登載於職務上所掌之公文書云云，惟上情不僅為被告所否認，且經訊問證人周弘毅（即承辦代書）在土地登記申請書上記載上述文字之根據時，係稱：「因派下員已超過半數同意，我沒有問他（指被告）有無通知共有人優先承買，被告告訴我說已有派下員過半數同意，及已到法院提存，所以我就在備註欄上寫下那些字。」「是被告委託我辦理，但資料是建設公司黃香仁提供超過派下員半數同意之同意書、印鑑證明、戶籍謄本。」，再證人鍾錦燕亦證稱：「我在地政事務所負責初審，登記申請書上備註欄上記載是依土地法第三十四條之一第一、二、三項，我們通常是只要他們切結，在備註欄上寫那些字，就算切結，我們就讓他們通過，准其辦理過戶登記，不須將土地法第三十四條之一第一、二、三項登記在任何文件上，土地法上規定須提存，故他們有補提存證明過來。」（見本院八十四年二月十日訊問筆錄），另證人黃香仁證稱：「派下員六十三人，其中五十一人同意，十二人不同意，：：：，資料是我交給代書的，被告在我委託代書去辦時沒有去。」（見本院八十四年二月二十八日訊問筆錄），是綜上情節觀之，本件祭祀公業公同共有之土地，雖另無規約之規定，惟被告僅稱有超過派下員半數之同意，至於前述土地登記申請書上之有關土地法第三十四條之一之文字記載，並非被告授意代書為如此之記載，而係承辦代書業務之周弘毅自行依據土地法第三十四條之一執行要點第八點第一項之規定所為之記載，與被告無涉，自難認被告主觀上有偽造文書之犯意，且縱如自訴人所指訴之被告於土地登記申請書上所書寫之「本件確依土地法第三十四條之一第一、二、三項規定辦理」等詞係屬不實，然依前述證人所言及前揭要點之規定，登記機關無須審查其通知或公告之文件，亦無須將之登載在其所掌管之文書上，復查無其他證據可資證明承辦公務員曾將上開之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿或其他之公文書上，是此部分自不成立刑法第二百十四條明知為不實事項使公務員登載於職務上所載之公文書罪。 五、次查自訴人另指訴被告涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，無非係以被告為自訴人提存之款項，附有條件致自訴人無法隨時向法院提存所領取該土地款項，及祭祀公業蘇笑派下二、三房已絕嗣，仍分配予二房一千五百六十二萬三千元、三房一千七百六十一萬八千元，上開款項顯為被告所侵占為依據，然刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪之成立，以對於業務上所持有之物，變更其持有關係，圖為自己或第三人不法所有為構成要件，如未持有他人之物，自尚難令其負業務侵占罪責。本件祭祀公業蘇笑土地買賣之價款，均係由嘉屋公司直接給付予各派下員，並未由被告經手處理，至有關二、三房之應分配款，嘉屋公司亦尚未發放等情，業據證人即嘉屋公司職員黃香仁到庭證述屬實，並有其所提出派下員領取款證明及支票附原審卷可稽，而自訴人對買賣價款尚在嘉屋公司一節亦不否認，是本件買賣價款既均由嘉屋公司直接給付與各派下員，被告蘇欽四均未經手，亦未持有自訴人以及派下二、三房之應分配款，則分配款之發放與被告顯無關係，核與前述侵占罪之構成要件須以持有他人之物之情形有間，是自訴人所指訴被告涉有之業務侵占罪亦自不成立，至於自訴人認所分配價款尚有不足，此乃被告應否負損害賠償之另一民事問題，併此敍明。 六、又刑法第三百四十二條第一項之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，若無為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之意圖，即難以該罪相繩。本件自訴人對將祭祀公業之公同共有土地出售予嘉屋公司一事，並不同意，為其自承在卷，則自難期其自願拆除地上之建物將土地交與嘉屋公司，而被告為期與嘉屋公司所定之契約能順利進行，取得買受之土地建造房屋，故在該公司為自訴人提存分配款時，附以自訴人取得土地及建物之價金時，應附拆除地上物及取得嘉屋公司所出具拆除證明之條件，衡諸前情自屬正當且必要，否則任由自訴人領取款項，又不願拆除地上建物，豈是事理之平？此亦難認被告有為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之意圖，況被告係依法律（即土地法第三十四條之一）規定處分系爭土地，並非受自訴人委任而為其處理事務，核與刑法第三百四十二條第一項背信罪之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足認被告有何偽造文書、侵占或背信之犯行，應認其犯罪不能證明，原審法院因而諭知被告無罪之判決，認事用法，核無不合，自訴人上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。至台灣嘉義地方法院檢察署分別以嘉檢銘孝字第二○三一一號及嘉檢銘誠字第二○四八五號函，將被告所涉於該署偵辦之八十三年度偵字第五二七三號偽造文書案卷及八十三年度偵字第五五四四號侵占案卷移送併辦部分，因被告判決無罪，故該併辦部分與本案無連續犯、牽連犯等裁判上一罪關係，本院自無從加以審理，應退還該署另行處理，併此敍明。 七、上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭陳述，爰不待其陳述逕行判決。 八、據上論斷、應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第三百三十一條第一項判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 七 月 十四 日
