案由
臺灣高等法院刑事判決 八十三年度上訴字第五六О九號 上訴人即被告 牛月娥 右上訴人，因山坡地保育利用條例案件，不服台灣台北地方法院，八十三年度訴字第一一０五號，中華民國八十三年八月十日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年偵字第四三七四號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 牛月娥在他人山坡地內擅自墾殖、累犯，處有期徒刑柒月。 事 實 一、牛月娥曾於民國（下同）七十三年間因侵占案件，經原審法院於七十九年判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，再經本院駁回上訴確定，減為有期徒刑二月，於八十年九月二日執行完畢。猶不思悔悟，因發覺國內各項重大建設工程挖出大量廢土，若能取得土地供人傾倒廢土，必可獲取暴利，明知在他人山坡地內不得擅自墾殖，詎牛月娥未經申請主管機關許可，亦未得山坡地所有權人楊淑芳、詹兩傳、陳守忠、單鉅慧等人之同意，竟擅自於八十二年十月間某日，擅自在台北縣瑞芳鎮○○○段大坑埔小段第二三五地號之山坡地墾殖並傾倒廢土，堆積土石約五百平方公尺，嗣經台北縣政府於八十二年十一月十六日發覺，分別於八十二年十一月二十六日、同年十二月四日、同年月二十四日，以八二北府農六字第四三五八九二號、第四四四一０六號、第四七三八九０號函命令牛月娥提出土地使用權同意書及合法使用該土地之證明文件，但牛月娥竟不予理會，仍持續傾倒廢土，堆積土石，台北縣政府乃於八十三年二月七日以八三北府農六字第０四六三三四號函移請偵辦。 二、案經台北縣政府移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告牛月娥矢口否認上開犯行，於原審初則辯稱：伊並沒有堆積土石，僅係做排水溝而已：嗣則辯稱：伊並沒有在上揭山坡地堆積土石，因為伊所承租之山坡地之地號與上開堆積土石之地號不同，而伊有將台北縣政府所要求之資料送去給他們，伊甚至也有請人將上開地段之路面給予清理乾淨云云。於本院審理中辯稱：伊並未在台北縣瑞芳鎮○○○段大坑埔小段第二三五地號整地，伊係在同地段九、九－一、九－二、九－三、九－八、八－一、八－二、二三七、二四五地號整地，是受柯金發之託整地，亦未在二三五地號倒土、伊整之地為山坡地，未申請縣政府核准，地主未提供資料給伊等語（見本院八十三年十月三日筆錄）。 二、本院查： (一)右開事實，業經台北縣政府農業局會勘查驗明確，製有台北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄乙紙在卷，其上亦記載：現場當場查獲傾倒廢土之司機陳進財、楊義波均陳明係牛月娥小姐僱請所傾倒等語明確。 (二)被告未得土地所有權人之同意即擅自墾殖並傾倒廢土於前開山坡地上，經土地所有權人發現，所有權人才委請買賣之前手即新陽建設投資股份有限公司（下稱新陽公司）處理，新陽公司乃循線查悉上揭土石係牛月娥所為堆積等情，業據證人即土地所有權人楊淑芳、詹兩傳、陳守忠、單鉅慧及新陽公司代表施文田等人於原審證述屬實，載明筆錄在卷可稽（詳見原審法院八十三年八月三日訊問筆錄）。 (三)原審法院向台北縣政府函詢之結果，被告未提出任何合法使用之證明文件，有台北縣政府八十三年七月十四日八三北府農六字第二四二七００號函覆乙紙存卷可參，足見被告所辯委無可採。 (四)此外復有台北縣政府函件、原審法院勘驗筆錄、現場照片八幀、土地謄本、地籍圖等在卷可證。 (五)證人陳進財於本院審理時亦供稱：是牛月娥雇請伊倒土，是倒在被查獲之處，只倒一次就被查獲等語（見本院八十三年十月三日筆錄）顯見右述之地係為被告所擅自墾殖並傾倒廢土。 (六)證人即地政事務所人員王玉玲到庭證述：右述之地是屬山坡地保育區，雖劃為工業區，仍屬山坡地保育區（見本院同上筆錄）顯見右述之地係屬山坡地保育利用條例所規定之山坡地。 (七)證人施文田到庭證述：右述二三五地號之地是伊公司所有，是鑑界時發現有被挖過，是牛月娥出面協調（見同上筆錄）若非被告墾殖右述之地，被告何須出面協調？顯見被告有擅自墾殖右述山坡地行為。 (八)台北縣政府八十三年九月三十日八三北府農六字第三三八八五二號公函雖載：被告隨意堆置棄土及棄土未加設防止沖刷及排水設施，未做好坡面保護措施，有造成沖蝕、塌方之虞、妨礙公共安全，惟未載明發生何種具體之公共危險，而被告僅墾殖並堆置五百平方公尺之廢土，尚難認此堆置五百平公尺之廢土即會發生具體之公共危險，即尚難認被告所為已符合山坡地保育利用條例第三十五條第三項之致生公共危險之要件。 (十)證人施義波到庭雖供述：非牛月娥雇請伊倒廢土，是文紹工程公司雇請伊的，惟尚乏證據證明被告與文紹公司雇請施義波之人有犯意聯絡，故尚難論牛月娥與文紹公司雇請施義波之人為共同正犯。 (十一)證人楊淑芳、陳守忠到庭供述：伊之二三五地號有人倒廢土，證人即台北縣政府農業局技佐戴士凱到庭證稱：伊查獲時，施義波尚未倒，陳進財已倒，二三五地號是牛月娥提供的，陳某並稱是牛月娥叫其倒的，開墾道路的部分另有移送等語，( 見本院八十三年十月十九日筆錄）顯見被告確有墾殖山坡地並雇請陳進財傾倒廢土，占用他人山坡地。惟尚乏積極證據證明陳進財係明知他人之山坡地未經許可而傾倒廢土即確認其與被告有犯意聯絡，故不論以共同正犯。 (十二)證人柯金發到庭所述：伊之右述八、八－一、九、九－一、九－二、二三二、二三三、二三七、二四０地號土地有被倒廢土，但不知何人所為（見同上筆錄）尚難為被告有利之認定。 (十三)被告提出其於八十二年十月十八日所書立給新陽投資股份有限公司之承諾書亦載明其擅自開闢右述地號土地，而允諾土地所有權人欲進行開發使用時，無條件放棄使用，此有該承諾書附卷可按，顯見被告有於八十三年十月十八日以前即未經同意擅自墾殖右述土地傾倒棄土行為。 (十四)證人呂芳池他到庭證述：伊並不認識施義波、陳進財，亦未雇請該二人在右述地號傾倒廢土，（見本院八十三年十一月十六日筆錄）是證人呂芳池所述尚難為被告有利之認定。 (十五)被告所提其係受委託人而致瑞芳鎮公所之八十二年十月十九日書函雖記載稱：委託牛月娥清理路面及維護原狀等語，惟並非瑞芳鎮公所之公函尚難為被告有利之認定，而解免刑責。 (十六)證人黃惠卿到庭供述；伊僅是應新陽公司要求寫承諾，詳情則不知，（見本院八十三年十一月三十日筆錄）尚難為被告有利之認定。 (十七)證人陳進則於本院八十三年十一月三十日審理時雖另稱：是「庚紹」雇請伊，但不知真實姓名，未見過面，伊是受雇司機，警訊時是因牛月娥幫伊處理事情，以為牛月娥是雇用人等語（見同上筆錄）核屬事後圖迴護被告之詞，此部分即不足採信。 (十八)鄭泱昌到庭所述：施義波是伊之客戶是靠行司機，伊不認識陳進財，不知施義波、陳進財有傾倒廢土等語（見本院八十四年一月二十五日筆錄）尚難為被告有利之認定。 (十九)牛月娥擅自墾殖右述地號經台北縣政府查獲而以八十二年十一月二十六日八二北府農六字第四三五八九二號函請被告提出說明，有該函影本附偵卷可稽，而被告雖提出資料，惟其證明事件與會勘記錄之地號不符，經台北縣政府再以八十二年十二月二十四日八二北府農六字第四七三八九０號函請被告提出說明此有該函影本附卷可按，而被告未提出說明，則有台北縣政府八十三年七月十四日八三北府農六字第二四二七００號函附原審卷第三十七頁可憑，顯且被告確有擅自墾殖他人山坡地行為。 (二十)台北縣瑞芳鎮公所八十二年十月二十三日八二北縣瑞建字第一六八三三號函（見偵卷第二十六頁）係指牛月娥申請緊急清理路面，雇用挖土機處理排水系統而同意所請，並未載明地號且文函所述與被告擅自墾殖他人山坡地無關，即尚難為被告有利之證據。 (二一)綜上所述：被告前開所辯核屬屬卸責之詞不足採信，被告犯罪事證明確，犯行堪以認定。 三、核被告所為係犯山坡地保肓利用條例第三十四條第一項在他人山坡地內擅自墾殖罪。被告有如事實欄所載之前科，於八十年九月二日執行完畢，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙紙附卷可按，五年內復犯本案，是為累犯應依法加重其刑，公訴人雖謂被告另涉同條例第三十五條第三項第一項第四款之罪。惟查：被告僅墾殖五百平方公尺，且台北縣政府八十三年九月三十日八三北府農六字第三三八八五二號函並未敘明被告因右開墾殖行為，有造成何種具體之公共危險情事，此外復查無被告有此部分之犯罪證據，公訴人所指被告此部分之犯罪事實即屬不能證明，惟公訴人認與右開有罪部分屬裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。八十三年五月二十七日總統公布立法院通過之水土保持法，其第三十二條雖亦有擅自墾殖罪，惟本件被告犯罪時間係在該法之前，且山坡地保育利用條例應為水土保持法之特別法，故適用山坡地保育利用條例，併此敘明。 四、原審對於被告論罪科刑，固非無見惟查：被告並不構成右述山坡地保育利用條例第三十五條第三項第一項第四款之公共危險罪，原審誤為與右開有罪部分為想像競合關係，尚有未洽，上訴人上訴否認犯罪，固不足取，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所受刺激及被告之品行、生活狀況、智識程度，犯罪所生損害、犯罪後態度及事後被告已將堆置之廢土清理完畢，此有原審法院勘驗筆錄可按，等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，堆置之廢土因已清理完畢，故不諭知沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、山坡保育利用條例第三十四條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條判決如主文。 本案經檢察官張履學到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 二 月 十六 日
